Blue Tomato: nieuwe ontwikkelingen in het bestuurders ... - Stibbe

Maandblad
voor
Vermogensrecht
Tomato: nieuwe ontwikkelingen
in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht
HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1027
(Blue Tomato)
Inleiding
Naar vaste rechtspraak over art. 2:248 lid 2 BW staat bij een
schending van de boekhoud- of publicatieplicht vast dat er
‘ook voor het overige’ kennelijk onbehoorlijk is bestuurd. 1
Om het wettelijke vermoeden te ontzenuwen dat dit kennelijk
onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak was van
het faillissement, mag de bestuurder volstaan met het aannemelijk
maken van een andere belangrijke oorzaak, zo
volgt uit de arresten Vlimeta en Van Schilt. 2 Uit het arrest
Blue Tomato, dat hierna wordt besproken, blijkt dat daarmee
de kous nog niet af is. 3 Verwijt de curator de bestuurder
dat die oorzaak is ingetreden door diens handelen of nalaten,
dan is het aan de bestuurder om aannemelijk te maken
dat dát handelen of nalaten niet kwalificeert als kennelijk
onbehoorlijk bestuur. Deze en andere opmerkelijke overwegingen
uit het arrest komen hierna aan de orde.
1. HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster/Van Nie q.q.); HR 23 november
2001, NJ 2002, 95 (Vlimeta).
2. Zie noot 1 en HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 20 (Van Schilt/ Jansen
q.q.).
3. HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1027 (Messbauer/Jansen q.q.).
De casus
Blue Tomato B.V. dreef een breifabriek in Roosendaal. In
februari 1998 ging de fabriek in vlammen op. Alle omzetgenererende
activiteiten van de vennootschap vielen daarmee
weg. Dit hád niet het einde van de onderneming hoeven
te betekenen: een goede brandverzekering dekt immers de
schade. De brandverzekeraar van Blue Tomato weigerde
echter uit te keren, omdat de fabriek geen inbraakalarm had.
De polisvoorwaarden schreven de aanwezigheid van een
dergelijk alarm voor. Op advies van haar advocaat berustte
Blue Tomato in de dekkingsweigering. Een jaar na de brand
viel het doek: Blue Tomato ging failliet.
Mr. Jansen, de curator van Blue Tomato, sprak de enige
bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder aan uit hoofde
van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator deed een
beroep op art. 2:248 lid 2 BW, omdat de jaarrekeningen van
de vennootschap niet tijdig waren gedeponeerd. Gezien het
systeem van art. 2:248 lid 2 BW stond met de schending van
de publicatieplicht onbehoorlijk bestuur ook voor het overige
onweerlegbaar vast, en werd dit vermoed een belangrijke
oorzaak van het faillissement te zijn geweest.
Dat zijn bestuur onbehoorlijk was geweest, kon de
bestuurder dus niet aanvechten. Het oorzakelijk verband
met het faillissement bestreed hij echter: volgens de
bestuurder lag de belangrijkste oorzaak van het faillissement
in de brand en het achterwege blijven van een uitkering
door de verzekeraar. De curator reageerde daarop
met de stelling dat de dekkingsweigering aan de bestuurder
te wijten was, omdat die er niet voor had gezorgd dat aan de
polisvoorwaarden was voldaan en zich niet had verzet tegen
de dekkingsweigering. Vaststond dat de bestuurder wist dat
de alarminstallatie enige tijd voor de brand was verwijderd.
Het Hof oordeelde dat het verzuim om te zorgen voor
een verzekering die in het onderhavige geval tot dekking
zou leiden, was toe te rekenen aan de bestuurder, en dat het
achterwege blijven van de uitkering daarom niet gold als
een van buiten komende oorzaak van het faillissement. De
bestuurder werd aansprakelijk gehouden voor het volledige
faillissementstekort.
In cassatie stelt A-G Timmerman dat het hof een maatstaf
heeft gehanteerd die de wet niet kent: voor het weerleggen
van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is niet
noodzakelijk dat de bestuurder een ‘van buiten komende’
oorzaak aannemelijk maakt die hem niet is toe te rekenen.
Noodzakelijk is dat de bestuurder een belangrijke oorzaak
van het faillissement aannemelijk maakt die niet is te wijten
aan zijn eigen kennelijk onbehoorlijke bestuur. In het arrest
Panmo 4 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat pas sprake is
van kennelijk onbehoorlijk bestuur als de bestuurder heeft
gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder in gelijke
omstandigheden zou doen. De enkele nalatigheid van de
bestuurder van Blue Tomato hoeft dus nog geen onbehoorlijk
bestuur op te leveren. Niet helemaal duidelijk is hoe volgens
Timmerman de stelplicht en bewijslast vervolgens
moeten worden verdeeld. Hij stelt aanvankelijk dat indien
de bestuurder aannemelijk maakt dat de brand een belangrijke
oorzaak was, de bal vervolgens bij de curator ligt: die
moet op de voet van lid 1 aannemelijk maken dat de dekkingsweigering
aan kennelijk onbehoorlijk bestuur te wijten
is. 5 In het kader van het hier gevoerde partijdebat – waarin
niet zozeer de brand als wel het verzuim van de bestuurder
om de dekkingsweigering te voorkomen als oorzaak werd
aangewezen – suggereert Timmerman echter dat de bestuurder
aannemelijk moet maken dat zijn mogelijke nalatigheid
geen onbehoorlijk bestuur oplevert. 6
De Hoge Raad kiest voor het laatste en beschrijft stapsgewijs
bij wie welke stelplicht ligt in een geval als het
onderhavige:
‘Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee
dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden
volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk
maakt dat andere feiten of omstandigheden dan
zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak
van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober
2006, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van
buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering
4. HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454.
5. Conclusie A-G, par. 2.3.
6. Conclusie A-G, par. 3.3.
28 MvV februari 2008, nr. 2

Maandblad
voor
Vermogensrecht
van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als
gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder
door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden
van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder
(tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en
zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten
geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin
slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het
eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat
nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede
een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Omdat het Hof niet was ingegaan op de feiten en omstandigheden
waarmee de bestuurder had getracht aannemelijk te
maken dat zijn eventuele onzorgvuldigheid geen onbehoorlijk
bestuur was, slaagt het middel.
Commentaar
Inleiding
Met dit arrest verruimt de Hoge Raad de mogelijkheid van
een debat over de wijze waarop de bestuurder feitelijk zijn
taak heeft vervuld en kleedt hij de stelplicht en bewijslast bij
bestuurdersaansprakelijkheid verder in. De overwegingen
vormen een verfijning van de regel uit het arrest Van Schilt
uit oktober 2006, waarin dezelfde curator Jansen in een
ander faillissement de bestuurder van Van Schilt B.V. aansprak.
In het arrest Van Schilt bevestigde de Hoge Raad dat
voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 2:248
lid 2 BW niet noodzakelijk is dat de bestuurder aannemelijk
maakt dat zijn onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak
was van het faillissement. Voldoende is dat hij aannemelijk
maakt dat het faillissement een andere belangrijke
oorzaak had dan zijn onbehoorlijk bestuur. De curator krijgt
in dat geval wel een tweede kans: die mag alsnog op de voet
van lid 1 aannemelijk maken dat het onbehoorlijke bestuur
ook een belangrijke oorzaak was van het faillissement.
Onderhavig arrest introduceert een tussenstap: wanneer
de bestuurder eenmaal een andere belangrijke oorzaak aannemelijk
heeft gemaakt, maar de curator de bestuurder verwijten
maakt over het intreden van die oorzaak, dan is het aan
de bestuurder om voldoende feiten en omstandigheden te
stellen en zonodig aannemelijk te maken dat zijn handelen
of nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Pas
wanneer hij ook daarin is geslaagd, is de curator weer aan zet.
Het arrest is om meerdere redenen opmerkelijk:
– Hoewel met de schending van de publicatie- of
boekhoudplicht onbehoorlijk bestuur al over de hele
linie vast staat (‘ook voor het overige’, zie noot 1),
kunnen sommige handelingen van de bestuurder
kennelijk alsnog op hun merites worden beoordeeld.
– Daarbij wordt een soort aanvullend bewijsvermoeden
geïntroduceerd.
– Uit het arrest kan worden afgeleid dat de bestuurder
niet per se een van buiten komende oorzaak aan
hoeft te voeren om het vermoeden van art. 2:248 lid
2 BW te ontzenuwen.
Beoordeling van handelen bestuurder
Met de schending van de publicatieplicht staat onbehoorlijke
bestuur ‘ook voor het overige’ onherroepelijk vast, zo
volgt uit eerdere arresten van de Hoge Raad. In de zaak Blue
Tomato krijgt de bestuurder echter de kans om aannemelijk
te maken dat sommige van zijn bestuursdaden, nota bene
díe daden die indirect tot het faillissement hebben geleid,
niet kwalificeren als onbehoorlijk bestuur. Indien de
bestuurder die kans krijgt in het kader van de weerlegging
van het causaliteitsvermoeden van lid 2, rijst wel de vraag
welke betekenis de woorden ‘ook voor het overige’ eigenlijk
hebben.
Ten aanzien van welke bestuursdaden de bestuurder
deze kans krijgt, blijft vooralsnog ongewis. Stel: de bestuurder
slaagt erin om aannemelijk te maken dat zijn nalatigheid
ten aanzien van het intreden van de externe oorzaak geen
onbehoorlijk bestuur was. De curator zal vervolgens op de
voet van lid 1 betogen dat het kennelijk onbehoorlijke
bestuur dat voor het overige vaststaat, ook een belangrijke
oorzaak was. De curator ontkomt er daarbij niet aan om in te
gaan op de wijze waarop de bestuurder in concreto heeft
bestuurd. Hij zal andere bestuursdaden moeten aanvoeren
dan het enkele verzuim van de publicatieplicht. Het arrest
Blue Tomato werpt de vraag op of de bestuurder ten aanzien
van die andere daden ook aannemelijk mag proberen te
maken dat zij geen onbehoorlijk bestuur opleveren. Zo ver
lijkt de Hoge Raad niet te willen gaan: de curator mag op de
voet van lid 1 aannemelijk maken dat ‘de’ kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling ook een belangrijke oorzaak is. Dit
zou impliceren dat de onbehoorlijkheid van de overige taakvervulling
niet ter discussie kan worden gesteld en dat
alleen de vraag naar het causaal verband tussen die overige
bestuursdaden en het faillissement nog aan de orde is. Wanneer
die overige bestuursdaden op zich (dus buiten de
schending van de publicatieplicht) niet kennelijk onbehoorlijk
zijn, kan men zich echter afvragen wat de rechtvaardiging
is voor het onderscheid met de causaliteitsdiscussie op
de voet van lid 2. In beide gevallen gaat het uiteindelijk
immers om een belangrijke oorzaak van het faillissement
die kan worden teruggevoerd op een niet kennelijk onbehoorlijk
handelen of nalaten van de bestuurder.
‘Bewijsvermoeden’
In het arrest Blue Tomato wordt op basis van het enkele
verwijt van de curator de nalatigheid van de bestuurder vermoed
een onbehoorlijke taakvervulling in te houden, en is
het aan de bestuurder om dat vermoeden te ontzenuwen. Dit
kan moeilijk anders worden gekwalificeerd dan als een
soort bewijsvermoeden. Merkwaardig genoeg vereist de
Hoge Raad niet dat de curator stelt dat het nalaten van de
bestuurder kennelijk onbehoorlijk was. Uit de woorden van
de Hoge Raad lijkt bovendien te volgen dat de curator niet
eens hoeft aan te tonen dat de gedragingen van de bestuurder
nalatig waren. Het enkele verwijt van nalatigheid triggert
het bewijsvermoeden dat de nalatigheid kwalificeert
als onbehoorlijk bestuur. Uiteraard staat het de bestuurder
vrij om het verweer te voeren dat er van nalatigheid geen
MvV februari 2008, nr. 2
29

Maandblad
voor
Vermogensrecht
sprake was. Overigens zal het bewijsvermoeden ook gelden
indien de curator de bestuurder verwijt actief te hebben bijgedragen
aan het intreden van de oorzaak.
Onduidelijk is overigens waar de Hoge Raad het ‘aanvullende
bewijsvermoeden’ op baseert. Werd de beslissing
in het arrest Van Schilt expliciet gegrond op de redelijkheid
(‘een redelijke uitleg brengt mee’), de introductie van het
onderhavige ‘bewijsvermoeden’ wordt door de Hoge Raad
verder niet gemotiveerd. De regel die de Hoge Raad hier
geeft, is echter wel te begrijpen. Het is niet onredelijk om
van de bestuurder die aannemelijk moet maken dat het faillissement
een andere belangrijke oorzaak had dan zijn
onbehoorlijk bestuur, ook te eisen dat hij aannemelijk
maakt dat zijn aandeel in die oorzaak geen onbehoorlijk
bestuur was.
Type oorzaak
Het hof had in deze zaak geoordeeld dat de bestuurder een
‘van buiten komende’ oorzaak aannemelijk moest maken
om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Dat criterium wordt
in lagere rechtspraak vaak gehanteerd. Uit het arrest Blue
Tomato kan echter worden afgeleid dat niet noodzakelijkerwijs
een externe oorzaak hoeft te worden aangevoerd. Met
de formulering ‘Stelt de bestuurder daartoe een van buiten
komende oorzaak’laat de Hoge Raad de mogelijkheid open
dat de bestuurder het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW
ontzenuwt met een interne oorzaak. Het enkele feit dat kennelijk
onbehoorlijk bestuur ‘ook voor het overige’vaststaat,
staat er blijkbaar niet aan in de weg dat de bestuurder een
interne oorzaak aanvoert die zijns inziens niet is terug te
voeren op diens onbehoorlijke bestuur. Bij ‘interne’ oorzaken
kan men denken aan het weglopen van cruciale werknemers
of productiefouten met catastrofale gevolgen.
Overigens is de grens tussen interne en externe oorzaken
niet altijd duidelijk te trekken.
De regel dat de bestuurder aannemelijk mag maken dat
zijn aandeel in de andere belangrijke oorzaak van het faillissement
niet kwalificeert als onbehoorlijk bestuur, is door de
Hoge Raad van toepassing verklaard op het geval waarin de
bestuurder een externe oorzaak aanvoert en de curator hem
het intreden van die externe oorzaak verwijt. Wij zouden
willen bepleiten dat deze regel ook toepassing zou moeten
vinden wanneer de bestuurder een interne oorzaak aanvoert
en de curator hem verwijten maakt over het intreden daarvan.
Uiteindelijk draait het om de vraag hoe de bestuurder
daadwerkelijk zijn taak heeft vervuld.
Mr. B.M. Katan,
mr. M.H.J. van Maanen,
beiden advocaat bij Stibbe te Amsterdam
Het loyaliteitsdividend van
DSM en de onmiddellijke
voorzieningen van de
ondernemingskamer
HR 14 december 2007, RvdW 2008, 1
(DSM)
‘En hoe zou de Hoge Raad erover denken? Helaas zullen
wij dat nimmer weten, omdat DSM heeft afgezien van cassatie
om snel de aandeelhouders niet langer in het onzekere
te laten.’ 1
Inleiding
Dankzij een vordering tot cassatie in het belang der wet van
A-G Timmerman heeft de Hoge Raad zich alsnog over de
rechtsgeldigheid van het door DSM beoogde loyaliteitsdividend
kunnen uitlaten. De DSM-beschikking is de laatste
in een serie van belangrijke enquêterechtelijke beslissingen
in het vorige jaar. Voor ik inga op de DSM-beschikking
blik ik kort terug.
2007 was voor het ondernemingsrecht een enerverend
jaar. De aanwezigheid van buitenlandse hedge funds in het
Nederlandse economische landschap is in ieder geval voor
de ontwikkeling van het vennootschapsrecht vruchtbaar
gebleken.
Het jaar was nog nauwelijks begonnen of de ondernemingskamer
wist op effectieve wijze een ruzie tussen enige
hedge funds en het bestuur van Stork te beslechten. 2 Met
een beschikking die evenwel ook vragen heeft doen oproepen.
3 Zo is niet geheel duidelijk hoe het oordeel van de
ondernemingskamer – dat het bestuur van Stork geen
beschermingsprefs had mogen uitgeven – zich verhoudt tot
de RNA-beschikking van de Hoge Raad. 4
Ook DSM had een conflict met buitenlandse investeerders
(en de VEB). 5 Op 28 maart 2007 verbood de ondernemingskamer
DSM om een voorstel tot invoering van een
loyaliteitsdividend in stemming te brengen op de algemene
vergadering van aandeelhouders. 6 DSM stelde geen cassatieberoep
in, waarna de zaak ten einde leek.
In april ontbrandde de overnamestrijd rond ABN
AMRO. Met de ABN AMRO-beschikking bevestigde de
ondernemingskamer haar reputatie als een rechtscollege dat
niet terugdeinst voor het nemen van gedurfde beslissingen.
1. W.J. Slagter, ‘Loyale aandeelhouders en hedgefunds’, in: Lustrumbundel
2007, Vereniging voor Effectenrecht, Deventer: Kluwer 2007,
p. 331.
2. Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, JOR 2007, 42 m.nt. Blanco
Fernández.
3. Zie bijv. J.M. de Jongh, ‘Gij zult splitsen! Instructies van aandeelhouders
in beursvennootschappen’, Ondernemingsrecht 2007 (2), p. 42.
4. HR18 april 2003, NJ 2003, 286 m.nt. Ma (RNA/Westfield).
5. O.a. met Franklin Mutuals Advisers, een ‘mutual fund’, oorspronkelijk
beleggingsfondsen met een langetermijnstrategie.
6. Hof Amsterdam (OK) 28 maart 2007, JOR 2007, 118 m.nt. Brink.
30 MvV februari 2008, nr. 2