Enkele aspecten van overnamecontracten - Stibbe

Enkele aspecten van
overnamecontracten
Mr. E.M. Das
In deze bijdrage belicht ik enkele aspecten van overnamecontracten. Ik ga daarbij uit van een
onderhandse overname van alle aandelen in een vennootschap. Aan de orde komen onder meer
het due diligence-onderzoek en de invloed daarvan op de werking van de garanties, (contractuele
beperking van) remedies bij inbreuken op garanties, schadevergoeding en de material adverse
change clausule. Bij de bespreking van deze onderwerpen worden aandachtspunten voor koper
en verkoper gesignaleerd.
Due diligence en garanties
Het is gebruikelijk dat de koper een due diligence-onderzoek
verricht naar de over te nemen onderneming. Veelal tijdens
het due diligence-onderzoek treden partijen in onderhandeling
over het overnamecontract. Een belangrijk onderdeel
van het overnamecontract bestaat uit de garanties die de
koper van de verkoper krijgt over de over te nemen aandelen
en de onderliggende onderneming. (Mede) hierin komt
de risicoverdeling tussen partijen tot uitdrukking.
De koper dient in het achterhoofd te houden dat garanties
geen alternatief zijn voor due diligence. 1 Due diligence is belangrijk
voor een goede afweging of de transactie wel doorgang
dient te vinden en om te kunnen bepalen of de prijs
wel de juiste is, welke voorwaarden er naast de garanties
moeten worden bedongen, in hoeverre goedkeuringen van
derden vereist zijn (of herfinanciering), of er integratie-issues
voorzienbaar zijn waarop geanticipeerd dient te worden, enzovoort.
Verder moet worden gewaakt voor een vals gevoel
van veiligheid: de weg van de constatering door de koper dat
een ontdekt probleem onder de garanties valt naar een voor
de koper bevredigende uitkomst kent mogelijk veel – en
soms onoverkomelijke – obstakels. Denk hierbij aan de beperkingen
in tijd en geld die voor claims onder de garanties
gelden, andere verweren die de verkoper ten dienste kunnen
staan (al dan niet op de grond van het overnamecontract),
het risico dat de verkoper – ondanks eventueel getroffen
zekerheidsmaatregelen – geen volledig verhaal biedt, IPRperikelen,
en eindeloos ‘juridisch getouwtrek’.
1 H.H. Kersten, ‘Het due diligence-onderzoek’, O&F november 2003,
p. 31; S.R. Schuit, ‘Tien wijze lessen bij overnamecontracten’, Contracteren
2006/4, p. 5.
Dat wil overigens niet zeggen dat garanties niet nuttig
zouden zijn. Afgezien van de – toch wel – beschermende
werking die verkregen garanties bieden, is het vragen van
(uitgebreide) garanties een goed middel om informatie op
tafel te krijgen voorafgaand aan de ondertekening van het
overnamecontract. 2
In het kader van het due diligence-onderzoek spelen mededelings-
en onderzoeksplichten een rol. Voor wiens rekening
komt het als er later iets mis blijkt te zijn geweest en
partijen niet dezelfde (of vaak: allebei de verkeerde) voorstelling
van zaken hadden? Het hangt van de omstandigheden
af op wie welke verantwoordelijkheden drukken. 3
Het is – met name sinds het Hoog Catharijne-arrest 4 – gebruikelijk
om in het overnamecontract bepalingen te wijden
aan het due diligence-onderzoek. De belangrijkste is
de disclosure-bepaling, waarin de invloed van het due diligence-onderzoek
op de garanties wordt geregeld (dit heeft
betrekking op de onderzoeksplicht). Verder geeft de verkoper
vaak informatiegaranties (dit heeft betrekking op de
mededelingsplicht). Ten slotte kunnen in het overnamecontract
omstandigheden omtrent het due diligence-onderzoek
worden omschreven: is het onderzoek naar tevredenheid
afgerond en zijn alle vragen beantwoord? Waren er belem-
2 Schuit, t.a.p.
3 In deze bijdrage zal ik hier niet verder op ingaan. Ik verwijs naar het
recente proefschrift van M. Brink, Due diligence. Een beschouwing over het
due diligence onderzoek volgens het Nederlands recht, te downloaden van
de website van de Universiteit Maastricht via
http://dissertaties.ub.unimaas.nl/default.asp?lang=ned.
4 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, MEI 2009 / SDU uitgevers 83

meringen in het due diligence-onderzoek? Dergelijke constateringen
kunnen later van belang zijn om vorderingen of
verweren te ondersteunen. 5 Over de disclosurebepaling en
informatiegaranties volgt hier meer.
Partijen kunnen aan de reikwijdte van de onderzoeksplicht
contractueel invulling geven.
Disclosure
Partijen kunnen aan de reikwijdte van de onderzoeksplicht
contractueel invulling geven. 6 De verkoper zal in het overnamecontract
willen opnemen dat alles wat de koper wist
of door (nader) onderzoek kon weten, zal zijn uitgezonderd
van de werking van de garanties (met andere woorden:
wordt geacht te zijn ‘disclosed’). De koper zal in het overnamecontract
willen opnemen dat zijn due diligence-onderzoek,
althans het niet doen van nader onderzoek, hem niet
kan worden tegengeworpen. Het onderhandelingsresultaat
zal vaak een tussenvorm zijn, waarbij specifiek wordt aangegeven
wat een geldige ‘disclosure’ oplevert. In hoeverre
zijn dergelijke afspraken nuttig en rechtsgeldig?
Normatieve wetenschap
Zonder nadere afspraak vormt – volgens de heersende
leer – de omstandigheid dat de koper had kunnen weten
dat er een inbreuk was, maar dit niet wist, geen beletsel
voor een beroep op specifieke garanties (bijvoorbeeld: “de
grond is niet vervuild”). 7 De verkoper die de garanties hierdoor
wel beperkt wil zien, zal dat moeten bedingen. De
koper die wil dat de garanties niet worden beperkt door
het nalaten van (nader) onderzoek, doet er echter ook
verstandig aan om dit expliciet op te nemen. In de eerste
plaats geldt het uitgangspunt dat een garantie de verkoper
ontslaat van een onderzoeksplicht mogelijk niet in geval
van niet-specifieke vangnetgaranties (bijvoorbeeld: “de
verkoper heeft de koper alle relevante informatie over de
vennootschap verschaft”). 8 Voorts kunnen op grond van
literatuur en jurisprudentie wel enige kanttekeningen 9 bij
5 Zie bijvoorbeeld NAI 31 juli 2003 en 28 februari 2005, TvA 2006, 4, r.o.
128: arbiters overwogen: “On the basis of article 6 SPA alone, the Tribunal
rejects Respondents’ argument that they had insufficient time and/or
access to the data room. If that had been so, Respondents would have
refused to sign the SPA as it was with the wording of article 6 SPA. Not
having bargained for different wording of article 6 SPA, Respondents are
deemed to be bound by article 6.1 SPA.”
6 Brink, a.w., p. 80.
7 R.P.J.L. Tjittes, ‘De uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten’,
Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008,
Deventer: Kluwer 2008, p. 125. G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Garanties in het
contractenrecht’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2005-3, p. 128, E.A. de
Best, ‘Bepalingen omtrent de invloed van due diligence-onderzoek op de
afdwingbaarheid van garanties’, V&O september 2004, p. 154.
8 De Best, t.a.p., Raaijmakers, a.w., p. 135. Zie ook: Brink, a.w., p. 143 over
Rb. Rotterdam 28 november 2007, LJN BB9319.
9 Bijvoorbeeld HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne),
Raaijmakers, a.w., p. 128 onder 4. en p. 134: het wordt lastiger als de
koper een vermoeden heeft van een gebrek, D.A.M.H.W. Strik, ‘Aspecten
van schadevergoeding bij inbreuk op garanties in overnamecontracten’,
Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer:
Kluwer 2004, p. 402, en Rechtbank Rotterdam 10 december 2008, LJN
dat uitgangspunt worden geplaatst, zodat het beter is het
zekere voor het onzekere te nemen. Zowel de afspraak dat
de garanties wel worden beperkt door normatieve wetenschap
(‘had kunnen weten’), als de afspraak dat dit niet het
geval zal zijn, moet rechtsgeldig worden geacht. 10
Feitelijke wetenschap
Als de koper wist dat er sprake was van een inbreuk op een
garantie, staat dat in beginsel in de weg aan een beroep op
die garantie ter zake van die inbreuk. 11 Is het mogelijk om
af te spreken dat ook feitelijke wetenschap van inbreuken
niet kan afdoen aan de werking van de garanties, met andere
woorden, dat er geen disclosure mogelijk is? Sommigen
hebben hier – op zijn minst – hun twijfels over. 12 Volgens
Tjittes staat er niets aan in de weg dat de verkoper ergens
voor instaat waarvan de koper ook wetenschap heeft; het is
aan de verkoper is om te bepalen hoeveel risico hij op zich
neemt. 13 Brink acht dit toelaatbaar voor zover sprake is van
een door de verkoper bewust aanvaard risico. 14 Het is mij
niet geheel duidelijk of de bedoelde risico-aanvaarding betrekking
kan hebben op het algemene principe dat wetenschap
van de koper geen afbreuk doet aan de garanties, of
dat het moet gaan om een bepaald risico ten aanzien van
een bepaalde garantie.
Dit laatste brengt mij bij het in de praktijk vaak gemaakte
onderscheid tussen garanties en vrijwaringen. Garanties
zijn verklaringen over bepaalde feiten met betrekking tot
het verleden of het heden die in beginsel als juist worden
verondersteld (om bij het eerder genoemde voorbeeld te
blijven: “de grond is niet vervuild”). De koper kan schadevergoeding
vorderen als blijkt dat de garantie niet juist is
geweest. Vrijwaringen zien op reeds vooraf geïdentificeerde
risico’s, waarvan de omvang veelal nog niet bekend is (bijvoorbeeld:
“terrein X is vervuild; de verkoper zal de koper
schadeloosstellen voor eventuele saneringskosten en andere
schade die de koper als gevolg van de vervuiling mocht lijden”).
Een vrijwaring houdt in dat de verkoper de koper
een vergoeding zal betalen als het risico zich verwezenlijkt.
Ten aanzien van vrijwaringen gelden niet de voor garan-
BH1346 (Omega Pharma/Wartner): uit het vendor due diligence-rapport
bleek dat er mogelijk een probleem was. De rechtbank oordeelde dat de
koper wist of behoorde te weten dat er een probleem was en dat hij zich
niet op de garanties kon beroepen (r.o. 4.2.6). Volgens art. 7:17 lid 5 BW
kan de koper zich niet op non-conformiteit beroepen, wanneer dit hem
ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (i) bekend was of
(ii) redelijkerwijs bekend kon zijn (lees hier: “redelijkerwijs niet onbekend
kon zijn”, Raaijmakers, a.w., p. 135; dit artikel wordt in overnamecontracten
overigens vaak uitgesloten, zie onder ‘Conformiteit’).
10 De Best, a.w., p. 154, Raaijmakers, a.w., p. 136, Brink, a.w. p. 142. Van
Dunné is hier enigszins sceptisch over: J.M. van Dunné, ‘Onderzoeks- en
spreekplichten bij bedrijfsovername; hoe “due” is “due diligence” sinds
Hoog Catharijne?’ in: Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht,
Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 413-414.
11 Raaijmakers, a.w., p. 134, Tjittes, a.w., p. 124.
12 Bijvoorbeeld: De Best, a.w., p. 155; J.W. Bitter, ‘Garanties in kaart gebracht’,
Contracteren 2008/2, p. 39.
13 Tjittes, a.w., p. 125.
14 Brink, a.w., p. 142.
84 SDU uitgevers / nummer 3, mei 2009 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Enkele aspecten van overnamecontracten
ties gebruikelijke beperkingen in tijd en geld, en ‘disclosure’
doet geen afbreuk aan vrijwaringen. Dit onderscheid tussen
garanties en vrijwaringen wordt overigens niet altijd (even
zuiver) gemaakt. 15 Noch een garantie noch een vrijwaring
is een vastomlijnd juridisch begrip; net als de overige bepalingen
van het overnamecontract zullen garanties en vrijwaringen
indien nodig moeten worden uitgelegd, waarbij de
grammaticale interpretatie een belangrijke rol zal spelen. 16
Als met betrekking tot een bepaalde garantie wordt opgenomen
dat wetenschap van de koper van inbreuken geen
afbreuk doet aan de garantie, krijgt deze garantie deels
het karakter van een vrijwaring. Mij lijkt dat dit vanuit
de bovengenoemde optiek van risico-aanvaarding door de
verkoper is toegestaan. 17
Informatiegaranties
Hierboven ging het om contractuele invulling van de onderzoeksplicht.
Ook de mededelingsplicht kan contractueel
worden vormgegeven. Met een informatiegarantie als “de
verkoper heeft de koper alle relevante informatie over de
vennootschap verschaft” garandeert de verkoper kort gezegd
dat hij geen relevante informatie heeft achtergehouden. 18
Soms zal de verkoper bepaalde garanties alleen willen
geven voor zover die zijn gekwalificeerd door zijn eigen
wetenschap. Dus niet “de grond is niet vervuild”, maar:
“naar beste weten van de verkoper is de grond niet vervuild”.
Hierdoor verandert de garantie in feite in een soort
(specifieke) informatiegarantie: de verkoper garandeert
geen informatie over vervuiling van de grond te hebben
achtergehouden. 19 Over de betekenis van “naar beste weten”
of soortgelijke bewoordingen kan overigens worden
getwist: betekent het alleen de feitelijke wetenschap van
de verkoper, of betekent dit dat de verkoper de juistheid
van de garantie eerst moest nagaan? Dit is een kwestie van
uitleg. Bij het hierin lezen van een onderzoeksplicht is terughoudendheid
op zijn plaats, 20 maar ter voorkoming van
15 Zie bijvoorbeeld voor een ander gebruik van deze begrippen: Brink, a.w.
139 en 140. Het genoemde voorbeeld in G.T.M.J. Raaijmakers en B. Wessels,
‘Fiscale garanties civielrechtelijk beschouwd’, WPNR 2007/6695, p. 94,
is geen garantie in de zin van het door mij omschreven begrip maar een
verplichting (covenant).
16 Raaijmakers, a.w., p. 124, Tjittes, a.w., p. 137, HR 22 december 1995, NJ
1996, 300 (Hoog Catharijne), HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/
PontMeyer), en voor een recent voorbeeld in lagere rechtspraak zie
Rechtbank Amsterdam 19 november 2008, LJN BH2951 (Wagram/Melfund).
17 Onzeker is evenwel van hoeveel garanties men dit kan bepalen voordat
– nagenoeg – sprake is van een algemeen principe dat wetenschap
van de koper geen afbreuk doet aan de garanties (het betreft dan een
glijdende schaal).
18 Raaijmakers, a.w., p. 135. Tjittes, a.w., p. 126 e.v.
19 Raaijmakers, a.w., p. 137.
20 Raaijmakers, a.w., p. 137 en HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 (Ernst en Latten/Crombag).
Zie ook: HR 7 september 2007, «JOR» 2007/291 (Phoenix/
Philips), al maak ik uit de conclusie van A-G Keus (onder 2.7) op, dat in
casu “Knowledge” was gedefinieerd als “the actual knowledge of those
members (…) as are set out in Exhibit 1.4 (…)”, in het licht waarvan de
uitleg van het hof dat het ging om feitelijke wetenschap wellicht niet
misverstanden kan de bedoeling van partijen beter worden
uitgeschreven. 21
Remedies bij inbreuk op garanties
Als niet anders wordt overeengekomen, gelden bij inbreuken
op garanties de hoofdregels van het Burgerlijk
Wetboek. In de praktijk zal er echter vrijwel geen overnamecontract
te vinden zijn waarin hiervoor geen nadere
regeling is getroffen. Deze paragraaf gaat over de remedies
die in beginsel mogelijk zijn en hoe daar in overnamecontracten
vaak mee om wordt gegaan. Ik noem daarbij enkele
aandachtspunten.
Wanprestatie
Een inbreuk op een garantie levert in beginsel een toerekenbare
tekortkoming op (art. 6:74 e.v. BW). 22 De koper kan
schadevergoeding vorderen. Overnamecontracten werken
deze remedie doorgaans nauwkeurig uit. Onder ‘Schadevergoeding’
kom ik hierop terug.
Conformiteit
De koper kan in beginsel ook ageren op grond van de nonconformiteitsregeling
van art. 7:17 BW. 23 Het verkochte
moet, kort gezegd, de eigenschappen bezitten die de koper
op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dit
hoeft niet beperkt te zijn tot de in het overnamecontract
opgenomen garanties. 24 De verkoper ziet zijn risico natuurlijk
wel graag beperkt tot wat hij expliciet heeft gegarandeerd.
Non-conformiteit geeft de koper in beginsel recht op correcte
nakoming en kan via de algemene regels van het BW leiden
tot schadevergoeding en/of ontbinding. Met name de eerste
en de laatste remedie zullen bezwaarlijk zijn voor de verkoper
(zie ook onder ‘Nakoming’ en ‘Ontbinding’ hierna).
Voor commerciële partijen is titel 7.1 BW in principe van regelend
recht. Ter voorkoming van ongewenst geachte effecten
sluit het overnamecontract de toepasselijkheid van titel
7.1 BW vaak integraal uit. Het is ook mogelijk om, in plaats
zo heel verrassend was. Weliswaar had op grond van de overeenkomst
ook een onderzoek moeten worden verricht, maar het hof had blijkbaar
geconcludeerd dat een dergelijk onderzoek in casu geen feitelijke
wetenschap zou hebben opgeleverd.
21 Echter, dat ook een gedetailleerde regeling tot geschillen kan leiden
blijkt al uit het in de vorige noot als laatste genoemde arrest.
22 Raaijmakers, a.w., p. 131, Tjittes, a.w., p. 130 en M. Uijen, ‘Schadeberekening
bij overnames’, Contracteren 2004/4, p. 101.
23 Via de schakelbepaling van art. 7:47 BW is titel 7.1 BW (koop) ook van
toepassing op de koop van aandelen: zie Tjittes, a.w., p. 123, Brink, a.w.,
p. 96 en de door hen aangehaalde jurisprudentie. Uitgaande van deze
toepasselijkheid, kan men zich nog afvragen of de conformiteitseis in
geval van aandelenkoop ziet op – slechts – de aandelen of ook op de
onderliggende onderneming. Zie Raaijmakers en Wessels a.w., p. 99-100.
Ik ga uit van de tweede benadering.
24 P.J. van Uchelen, ‘Art. 7:17 BW en garanties in het overnamecontract’,
Ondernemingsrecht 2003-1, p. 16 en M. Bax, ‘De rol van garanties in de
overnamepraktijk’, V&O juni 2003, p. 96.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2009 / SDU uitgevers 85

van expliciete uitsluiting, een afwijkende regeling overeen
te komen. In dat geval moet door uitleg worden vastgesteld
of die regeling moet worden geacht – met uitsluiting – in de
plaats te komen van de regeling in titel 7.1 BW, of dat titel
7.1 BW toch nog een rol speelt naast (of voor de invulling
van) die regeling. De toepasselijkheid van de kooptitel blijft
dan dus wat onzeker. Voor de gevolgen van toepassing van
art. 7:23 BW verwijs ik naar hieronder (‘Klachtplicht’).
Nakoming
Bij inbreuk op garanties kan de koper in beginsel nakoming
vorderen, ook los van de conformiteitsregeling. 25 Volgens
Tjittes sluiten de ‘uitsluitingsbepalingen’ van overnamecontracten
nakoming meestal niet uit. 26 Een geslaagde
vordering tot nakoming zou betekenen dat de koper de
gekochte onderneming in zodanige staat moet brengen dat
aan de garantieverplichting wordt voldaan (d.w.z. dat de
garantie juist is). Dat kan een enorme last voor de verkoper
zijn. 27 Met een vordering tot nakoming zouden de – met
zorg opgestelde en uitonderhandelde – bepalingen van het
overnamecontract over schadevergoeding kunnen worden
omzeild: de beperkingen, inclusief exoneraties, gelden in
principe niet bij nakoming. De verkoper zal in het overnamecontract
duidelijk moeten maken dat de koper geen
nakoming van de garanties kan vorderen.
Ontbinding
De mogelijkheid tot ontbinding is in overnamecontracten
standaard uitgesloten. 28 De achtergrond is duidelijk: het
kan, zeker naarmate meer tijd is verstreken na de closing
van de transactie, erg moeilijk zijn om de gevolgen ongedaan
te maken. Uitsluiting van ontbinding is geldig, tenzij
een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. 29
Overnamecontracten houden vaak niet expliciet rekening
met de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding. Impliceert
uitsluiting van ontbinding zonder nadere specificaties
dat ook gedeeltelijke ontbinding is uitgesloten? Raaijmakers
zou dat niet te snel willen aannemen, en ook Strikwerda
concludeert van niet. 30
25 Tjittes, a.w., p. 132 en p. 135 en Raaijmakers en Wessels, a.w., p. 98 en
p. 101.
26 Tjittes, a.w., p. 135.
27 Zie bijvoorbeeld T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Garanties, nakoming en schadevergoeding’
in WPNR 2004/6577, p. 365-366 over HR 5 januari 2001, NJ 2001,
79 (Multi Vastgoed/Nethou).
28 In de casus van HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer) was dit niet
het geval. Uit dat arrest volgt dat de ontbindingsregeling gewoon van
toepassing is bij aandelentransacties. Wel zullen bij overnamecontracten
hoge eisen worden gesteld aan de ernst van de tekortkoming, wil de
ontbinding gerechtvaardigd zijn: zie G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Ontbinding
van aandelentransacties’, O&F september 2003, p. 14.
29 Tjittes, a.w., p. 134 en zie C.E du Perron en T.H.M. van Wechem, ‘Het
uitsluiten van het beroep op dwaling in overnameovereenkomsten: een
acceptabele of een onacceptabele boilerplate?’, VrA 2004, p. 4.
30 Raaijmakers, a.w., p. 15 en H.K. Strikwerda, ‘Sluit een verbod op ontbinding
de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding uit?’, V&O juli/augustus
2008.
Gedeeltelijke ontbinding brengt niet mee dat de transactie
moet worden teruggedraaid, maar houdt een evenredige
vermindering van de geleverde prestaties in. De koopprijs
zou zodanig kunnen worden verminderd dat het door de
koper geleden nadeel wordt gecompenseerd. Nu is dit voor
de koper natuurlijk interessant, maar voor de verkoper zou
dit een ongewenste doorkruising kunnen betekenen van het
contractuele systeem van schadevergoeding bij inbreuk op
de garanties (met alle overeengekomen beperkingen). De
verkoper kan maar beter expliciet duidelijk maken dat ook
gedeeltelijke ontbinding niet mogelijk is.
Dwaling
Vaak wordt in het overnamecontract bepaald dat vernietiging
wegens dwaling niet zal zijn toegestaan. Net als bij
ontbinding geldt dat terugdraaien van de transactie erg lastig
kan zijn. Uitsluiting van vernietiging wegens dwaling is
geldig, behoudens de beperkende werking van de redelijkheid
en billijkheid. 31 Bij dat laatste kan worden gedacht aan
gevallen waarin de verkoper niet te goeder trouw is.
Een aandachtspunt bij het uitsluiten van dwaling: als het
overnamecontract vernietiging wegens dwaling uitsluit,
hoeft dat in principe niet in de weg te staan aan een vordering
tot wijziging van de overeenkomst op grond van
art. 6:230 BW. Volgens Tjittes hoeft daar geen bezwaar
tegen te bestaan waar die wijziging bestaat uit wijziging
van de koopprijs, omdat daarmee eenzelfde effect wordt
bereikt als met schadevergoeding. 32 Net als bij gedeeltelijke
ontbinding geldt: interessant voor de koper, maar voor de
verkoper mogelijk een ongewenste doorkruising van het
contractuele systeem van schadevergoeding bij inbreuk op
de garanties (met alle overeengekomen beperkingen). De
verkoper doet er dus goed aan dit artikel buiten werking
te stellen.
Andere wilsgebreken
Het uitsluiten van vernietiging wegens bedrog, bedreiging
of misbruik van omstandigheden wordt niet mogelijk geacht
wegens strijd met de openbare orde en/of goede zeden.
33
Exclusieve remedie of alle remedies
Ik teken bij het bovenstaande aan dat de algemene uitsluitingsbepalingen
in het overnamecontract niet de enige
bepalingen zijn die de remedies beperken. Zo wordt dikwijls
bepaald dat de koper in geval van een inbreuk op
een garantie geen andere remedie zal hebben dan een actie
tot schadevergoeding. Daarmee wordt beoogd alle voor de
verkoper ongewenste andere acties buiten de deur te houden.
In tegenstelling tot de algemene uitsluitingsbepalingen
31 Zie Du Perron en Van Wechem, a.w., p. 17-18, C.T. van der Weij, ‘Dwaling
en bedrog bij het sluiten van overnameovereenkomsten’, V&O maart
2008, p. 52. Tjittes, a.w., p. 134, en Raaijmakers en Wessels, a.w., p. 98.
32 Tjittes, a.w., p. 132. Zie ook: NAI 31 juli 2003 en 28 februari 2005, TvA
2006, 4.
33 Zie Du Perron en Van Wechem, a.w., p. 5 en Van der Weij, a.w., p. 52.
86 SDU uitgevers / nummer 3, mei 2009 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Enkele aspecten van overnamecontracten
is de reikwijdte van deze bepaling beperkt tot inbreuk op
de garanties.
Het spiegelbeeld van de ‘enige remediebepaling’ is de bepaling
dat de koper schadevergoeding kan vorderen “onverminderd
enige andere actie op grond van de wet of deze
overeenkomst” of woorden van gelijke strekking. Deze
bepaling kan ook in de standaardbepalingen elders in de
overeenkomst ‘verstopt’ zitten. De verkoper dient hierop
bedacht te zijn: de consequentie is dat de koper in beginsel
alle mogelijke remedies heeft, behoudens voor zover deze
specifiek zijn uitgesloten.
Voordat ik overga tot bespreking van enkele aspecten van
schadevergoeding, ga ik in op het gevaar voor de koper om
zijn remedies te verliezen door rechtsverwerking.
Klachtplicht
Op grond van art. 7:23 BW (de lex specialis voor koop) en
art. 6:89 BW (de lex generalis) moet de koper moet binnen
bekwame tijd nadat hij een inbreuk op een garantie heeft
ontdekt, daarover bij de verkoper klagen. 34 Laat hij dat na,
dan verliest hij in beginsel al zijn rechten ter zake van die
inbreuk, of het nu gaat om schadevergoeding (ook wegens
onrechtmatige daad), nakoming, ontbinding, of vernietiging
– of aanpassing – wegens dwaling. 35 In geval van consumentenkoop
is een klacht binnen twee maanden ‘binnen
bekwame tijd’. Wat een bekwame tijd is in commerciële
verhoudingen moet worden vastgesteld aan de hand van de
omstandigheden.
Art. 7:23 BW en art. 6:89 BW zijn (grotendeels) van regelend
recht. Als gezegd wordt de toepasselijkheid van titel
7.1 BW vaak integraal uitgesloten. Daarmee is art. 6:89
BW echter niet buiten werking gesteld.
Overnamecontracten bevatten meestal een eigen klachtenregeling.
De klachttermijn wordt vaak op een bepaalde periode
vastgesteld. In de contractuele regeling wordt soms
wel en soms niet expliciet vermeld of de klachttermijn heeft
te gelden als een vervaltermijn (zoals in de wettelijke regeling),
of dat schending van de klachtplicht niet tot verval
van recht leidt. Er bestaat overigens enige onzekerheid over
de vraag of het wel mogelijk is om de wettelijke vervaltermijn
(die van een ‘bekwame tijd’) te verlengen of terzijde
te stellen. 36 Ervan uitgaande dat commerciële partijen in
dezen vrij zijn een eigen regeling te treffen, ben ik het van
harte met Wiggers en Tjittes eens dat het ter voorkoming
van misverstanden raadzaam is om expliciet te regelen of
de klachttermijn een vervaltermijn is of niet.
Een ander punt is dat art. 7:23 lid 2 BW een verkorte verjaringstermijn
kent. Ik kom daar nog op terug in de volgende
paragraaf.
Schadevergoeding
Het overnamecontract regelt doorgaans welke schade voor
vergoeding in aanmerking komt bij inbreuk op garanties en
welke beperkingen gelden voor schadevergoeding. Ik noem
enkele aandachtspunten.
Bepalingen die alleen verplichten tot vergoeding van schade
van de koper, helpen de koper slechts voor zover hij zelf in
zijn vermogen is geschaad, bijvoorbeeld omdat de aandelen
in de overgenomen vennootschap minder waard zijn dan
het geval was geweest zonder inbreuk op de garantie. Het
verschil tussen de vermogenspositie van de vennootschap
als ware er geen inbreuk en de werkelijke vermogenspositie
van de vennootschap is daarvoor niet zonder meer bepalend
(althans niet voor hetzelfde bedrag). 37 Anderzijds moet
de verkoper er rekening mee houden dat wegens door de
koper gehanteerde waarderingsmethoden de schade van de
koper groter kan zijn dan het verschil tussen de vermogensposities
van de vennootschap met en zonder inbreuk
op de garantie.
Bij bepalingen die de verkoper verplichten de verkochte
vennootschap de schade te vergoeden die zij als gevolg van
een inbreuk op de garanties heeft geleden, moet worden bedacht
dat de vennootschap zelf geen schade lijdt als gevolg
van een inbreuk op de garanties. Door de omstandigheid
dat de verkoper een onjuiste verklaring over een bepaald
aspect van de onderneming heeft afgelegd aan de koper, is
het vermogen van de vennootschap niet gewijzigd. 38
Een in de praktijk veel gebruikte oplossing is de afspraak
dat als ‘schade’ moet worden vergoed het bedrag dat nodig
is om de vennootschap in de positie te brengen waarin zij
34 Beide artikelen leggen de koper ook een onderzoeksplicht op in die
zin dat de termijn begint te lopen op het moment dat hij het gebrek
redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Dat geldt echter niet indien
over het desbetreffende gebrek een garantie was gegeven: Bitter, a.w.,
p. 38, R.P.J.L. Tjittes, ‘De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke
prestaties’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2007-1, p. 20, N.W.A Tollenaar,
‘Beschouwingen over artikelen 6:89 en 7:23 BW in het bijzonder bij
aandelenkoop’, NTBR 2005/9, p. 437.
35 Tjittes, a.w., p. 15 en T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, ‘Tijdig handelen
bij non-conformiteit’, Contracteren 2006/2, p. 47. Van Wechem en Wissink
menen dat enige nuancering wellicht denkbaar is (p. 48). De ratio van de
regeling is bescherming van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk
betwistbare klachten, zie Tjittes, a.w., p. 16.
36 Tollenaar, a.w., p. 439, Bitter, a.w., p. 38, C.J. Mulder en N. de Vos, ‘De
toepassing van art. 7:23 BW op garanties bij de koop van aandelen’, V&O
2003, p. 49. Maar zie ook: Tjittes, a.w., p. 18, A.J.M. Wiggers, ‘Overnamegeschil;
bekendmaking garantieclaims door koper binnen redelijke tijd’,
Ondernemingsrecht 2003-16, p. 626, het hof en A-G Timmermans in HR
19 september 2003, NJ 2004, 20 (VFR/P&O) en NAI 3 mei 2007, TvA 2008,
35 en arbitraal vonnis 22 december 1999, «JOR» 2000/139 m.nt. Wessels
(SAIT/Nedlloyd).
37 Rechtbank Rotterdam 30 september 1999, «JOR» 2000/2 (Van den Biggelaar/Geers).
Zie voor een recent voorbeeld dat deze principes in de
praktijk wel eens lijken te worden miskend: Rechtbank ’s-Hertogenbosch
28 mei 2008, «JOR» 2008/224, m.nt. De Haan.
38 Strik, a.w., p. 404 en Van Uchelen, a.w., p. 15.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2009 / SDU uitgevers 87

had verkeerd als de garantie juist was geweest. 39
Het overnamecontract kan bepalen welke soorten schade
al dan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bijvoorbeeld:
alleen geleden verlies of ook gederfde winst conform
de wettelijke hoofdregel? Worden gemaakte kosten volledig
vergoed? 40 Het overnamecontract zal ook bepalingen
bevatten die de aansprakelijkheid van de verkoper bij inbreuk
op garanties beperken, zoals beperkingen in tijd,
drempelbedragen (voor iedere individuele claim en voor
gezamenlijke claims wil er recht zijn op vergoeding) en een
maximumbedrag aan schadevergoeding. Ook regelt het
contract dikwijls hoe moet worden omgegaan met – bijvoorbeeld
– de aanwezigheid van voorzieningen, verzekeringen,
vergoeding door derden en belastingvoordelen. Daarbij
kan in meer of mindere mate van de regels van afdeling
6.1.10 BW worden afgeweken.
Een paar opmerkingen bij de beperkingen in tijd. Meestal
worden voor inbreuken op verschillende categorieën garanties
contractuele verjaringstermijnen overeengekomen,
die aanvangen op de overdrachtsdatum. De koper moet
er rekening mee houden dat dit niet de enige klok is die
loopt. Ook de klachttermijn is van belang, vooral wanneer
is overeengekomen dat het een vervaltermijn betreft (zie
de vorige paragraaf). Verder volgt uit art. 7:23 lid 2 BW
dat alle vorderingen van de koper ter zake van de inbreuk
verjaren twee jaar nadat de koper bij de verkoper heeft
geklaagd. Deze wettelijke verjaringstermijn kan ingevolge
art. 3:322 BW lid 3 BW niet contractueel worden verlengd
(wel verkort). 41 Dit kan de contractuele regeling doorkruisen:
stel dat op grond van het overnamecontract een claim
onder bepaalde garanties verjaart drie jaar na de overdrachtsdatum
en de koper klaagt over een inbreuk binnen
het eerste jaar, dan geldt dus een kortere verjaringstermijn
op grond van de wet. 42
Material adverse change clausules
Ik sluit af met enige opmerkingen over de material adverse
change (MAC) clausule. Een MAC-clausule beoogt de koper
te beschermen tegen het risico dat zich tussen de ondertekeningsdatum
van het overnamecontract en de overdrachtsdatum
(die bijvoorbeeld wegens een te doorlopen
concentratiecontroletraject uit elkaar liggen) omstandigheden
voordoen met een aanzienlijk nadelig effect op de
(financiële) positie van de vennootschap of onderneming.
39 Tjittes in ‘De uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten’,
Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer:
Kluwer 2008, p. 136; Van Uijen, a.w., p. 102; Van Uchelen, a.w., p. 15;
Strik, a.w., p. 405.
40 Vergelijk J.M. Möller, ‘De uitleg van het schadebegrip in overnamecontracten’,
V&O februari 2008, p. 33-34 en Uijen, a.w., p. 101-102.
41 Tollenaar, a.w., p. 437, Tjittes in ‘De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke
prestaties’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2007-1, p. 18. De
verjaringstermijn kan worden gestuit volgens de algemene stuitingsregels:
Tjittes, a.w., p. 23.
42 Tollenaar, a.w., p. 440.
De MAC-clausule kan op verschillende manieren worden
vormgegeven. Bijvoorbeeld de variant dat de afwezigheid
van een MAC een opschortende voorwaarde is voor de verplichtingen
van de koper om de transactie te doen. 43
De mate van bescherming is afhankelijk van het onderhandelingsresultaat
over de formulering van de MAC-clausule.
Hoe moet een MAC die het inroepen van de voorwaarde
rechtvaardigt worden gedefinieerd? Het voordeel voor de
koper van een zo breed mogelijk gedefinieerde MAC lijkt
evident, maar het risico van algemene bewoordingen is dat
de uitleg van de clausule als het erop aankomt erg onzeker
is. Uit met name Angelsaksische precedenten 44 blijkt dat
een beroep op een MAC-clausule maar zelden zal opgaan.
Het is daarom raadzaam om zo specifiek mogelijk aan te
geven om welke nadelige effecten het de koper te doen is,
met een algemene vangnetbepaling. 45 De verkoper, die zoveel
mogelijk zekerheid wil hebben dat de transactie onder
dezelfde voorwaarden door zal gaan, zal de definitie van
MAC zoveel mogelijk moeten proberen te beperken. Hij
zal effecten die de vennootschap niet erger raken dan de
rest van de markt – of de desbetreffende branche – buiten
de MAC-definitie willen houden.
Als de koper gebruik maakt van een banklening om de
acquisitie te financieren, dient hij ook rekening te houden
met de MAC-clausule die de bank op haar beurt zal hanteren.
De koper moet bedacht zijn op de situatie dat de bank
zich met een beroep op de MAC-clausule kan terugtrekken
terwijl hij zelf – nu zonder financiering – gehouden is de
koopprijs te betalen. 46 Als de MAC-clausule van de bank
verslechtering in financiële markten als onderdeel heeft,
zal de koper dit element ook in de MAC-clausule van het
overnamecontract willen opnemen, waardoor de verkoper
uiteindelijk het risico draagt.
Zeker in de huidige economische omstandigheden is de
MAC-clausule een bepaling die veel aandacht verdient.
Over de auteur
Mr. Eva M. Das is advocaat bij Stibbe.
43 Ook mogelijk is een MAC-garantie die recht geeft op schadevergoeding,
of een MAC als beëindiginggrond tussen de tekenings- en de
overdrachtsdatum. Hoewel de gevolgen van de verschillende varianten
dus verschillen, moet worden bedacht dat in de praktijk de gevolgen op
hetzelfde kunnen neerkomen, bijvoorbeeld omdat de koper na zijn ‘weglooprecht’
te hebben ingeroepen met de verkoper in heronderhandeling
treedt.
44 Zie M.R. Van Schooten, ‘Material adverse change/material adverse events’,
Contracteren 2008/1, p. 10, HR 7 september 2007, «JOR» 2007/291 (Phoenix/Philips)
en de noot van Tjittes onder dat arrest.
45 Van Schooten, a.w., p. 11.
46 Van Schooten (a.w., p. 12) wijst erop dat het gelijkluidend zijn van de
financierings-MAC- en acquisitie-MAC-clausules wellicht niet voldoende
is omdat de uitleg van de clausules kan worden beïnvloed door de
verschillende doelen die de gerechtigden voor ogen staan, en suggereert
dat in de MAC-clausule van de koper wordt opgenomen dat het
inroepen van de MAC-clausule van de bank altijd een MAC oplevert. Een
alternatief is een apart financieringsvoorbehoud.
88 SDU uitgevers / nummer 3, mei 2009 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK