Schandpaal en onschuldpresumptie - Stibbe

03 42 05 artikel 1 17-11-2003 16:13 Pagina 2190
Mr D.R. Doorenbos
Schandpaal en
onschuldpresumptie
De wetgever is te ver gegaan in zijn streven toezichthouders als de NMa uit te rusten met een punitief
en afschrikwekkend sanctiearsenaal waarmee (rechts)personen aan de publieke schandpaal worden
genageld. Die schandpaal zal in Straatsburg heel wat minder populair blijken te zijn dan in Den Haag.
Daan Doorenbos is advocaat
te Amsterdam.
Deze artikelen zijn ook
te raadplegen op
Internet: www.njb.nl
1. Zie nader artikel 62 lid 2 j°
artikel 59 lid 2 Mw.
2. Zie artikel 63 lid 1 Mw.
In vroeger tijden werden veroordeelden aan de
schandpaal gebonden om aldus (tot hun schande)
aan het publiek te worden tentoongesteld. Wie denkt
dat zulke praktijken tot het verre verleden behoren,
vergist zich. De schandpaal van deze tijd – openbaarmaking
in massamedia – wint aan populariteit en
wordt tegenwoordig zelfs toegepast op onveroordeelden.
Zo moet diegene die er door de Nederlandse Mededingingsautoriteit
(NMa) van wordt beschuldigd
prijsafspraken te hebben gemaakt en die ter zake
daarvan door die autoriteit wordt beboet, ervan uitgaan
dat hij daarmee met naam en toenaam de publiciteit
zal halen. De Mededingingswet schrijft de
NMa die openbaarmaking namelijk uitdrukkelijk
voor. In de omstandigheid dat de rechter er nog niet
aan te pas is gekomen, wordt geen beletsel gezien. De
beschuldigde partij die jaren na dato de rechter van
zijn onschuld heeft weten te overtuigen, mag zijn
eigen persbericht uitbrengen. In de financiële (toezichts)wetgeving
is sinds 1 januari 2000 een afzonderlijke
openbaarmakingssanctie opgenomen, waaraan
sinds kort in die wetten zelfs een heel hoofdstuk
is gewijd. Indien bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële
Markten (AFM) meent dat een bepaalde (rechts)
persoon zich heeft bezondigd aan een overtreding
van de effectenwetgeving, zal zij daarop mogen reageren
met een openbaarmaking daarvan, wederom
met precieze vermelding van de identiteit van de vermeende
overtreder. Ook deze sanctie, uitdrukkelijk
bedoeld om de betrokkene in zijn goede naam te
schaden, kan onder omstandigheden worden opgelegd
zonder dat er nog een rechter aan te pas is gekomen.
Het gemak waarmee de wetgever deze moderne
schandpalen heeft opgericht, is verbazingwekkend te
noemen. Hier valt immers een duidelijke spanning te
signaleren met de onschuldpresumptie die is neergelegd
in artikel 6 lid 2 EVRM. Volgens deze verdragsbepaling
hoort een ieder tegen wie een vervolging is
ingesteld, voor onschuldig te worden gehouden totdat
zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Voor
inbreuken op dit recht biedt het verdrag geen ruimte.
In dit artikel wordt de stelling betrokken dat de hier
besproken openbaarmaking van sanctiebesluiten en
vermeende wetsovertredingen voorafgaand aan een
rechterlijke toets ten gronde, in strijd is met de onschuldpresumptie.
Daaruit volgt, dat de bestaande
publicatiepraktijken sterk zullen moeten worden
aangepast en dat de nieuwe wetgeving met uiterste
terughoudendheid zal moeten worden toegepast of
zelfs buiten toepassing moet blijven. De wetgever
heeft naar mijn mening onvoldoende rekening gehouden
met de (ook voor hem geldende) norm van
artikel 6 lid 2 EVRM.
Hierna worden allereerst in het kort de bestaande en
nieuwe wettelijke regelingen geschetst waarin de
(sanctie)maatregel van openbaarmaking is opgenomen.
In het verlengde daarvan wordt de vraag naar
de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM beantwoord,
gevolgd door de uiteenzetting dat en waarom de beschreven
vormen van openbaarmaking onder omstandigheden
in strijd zijn met de onschuldpresumptie.
Tot slot wordt aandacht besteed aan enkele voor
de hand liggende tegenwerpingen.
1. Openbaarmaking van
sanctiebesluiten en
(vermeende) overtredingen
1.1 Mededingingswet
Een beschikking waarbij de directeur-generaal van de
NMa een boete of dwangsom oplegt, moet krachtens
artikel 65 lid 1 Mw ter inzage worden gelegd bij de
NMa. Van de beschikking moet tevens mededeling
worden gedaan in de Staatscourant, zo bepaalt artikel
65 lid 2 Mw. In de beschikking moet ten minste worden
vermeld (i) de hoogte van de boete of dwangsom,
(ii) ter zake van welke overtreding zij wordt opgelegd,
(iii) de toedracht van de zaak en (iv) de aard
en identiteit van de overtreder respectievelijk van degene
aan wie de overtreding kan worden toegerekend.
1 De openbare mededeling gaat vooraf aan elke
nadere discussie in rechte. Waar de werking van de
sanctiebeschikking hangende bezwaar en beroep
wordt opgeschort, 2 geldt dat niet voor de publicatie
ervan.
Deze wettelijk voorgeschreven openbaarmaking van
sanctiebeschikkingen vindt haar grondslag in de gedachte
dat dergelijke publiciteit bevorderlijk kan zijn
2190 21 november 2003 afl. 42 NJb

03 42 05 artikel 1 17-11-2003 16:13 Pagina 2191
voor eerbiediging van de mededingingsregels. Zij is
geïnspireerd door de praktijk van de Europese Commissie,
die eveneens haar beschikkingen publiceert,
tot nu toe met goedvinden van het Hof van Justitie. 3
De hier bedoelde openbare mededelingen van de
NMa worden in de praktijk zeer rechtstreeks en stellig
geformuleerd. Zij vermelden doorgaans zonder
enig voorbehoud dat de directeur-generaal NMa
heeft vastgesteld dat de specifiek aangeduide (rechts)
personen de wet hebben overtreden respectievelijk
dat hun gedragingen een zeer ernstige overtreding
vormen van het bepaalde in de Mededingingswet. 4
De publicatie van een boetebeschikking door de
NMa krijgt steevast veel aandacht van de media. De
miljoenenboetes en recordboetes leveren de NMa in
elk geval maximale publicitaire winst op. Of al die
boetes ooit kunnen worden geïncasseerd, is een heel
andere kwestie. Maar daarvan wordt zelden meer iets
vernomen. Voor het verloop van de rechtsgang die
volgt op de boetebeschikking bestaat doorgaans aanmerkelijk
minder belangstelling.
1.2 Financiële (toezichts)wettten
In diverse financiële toezichtswetten is reeds langer
voorzien in de bevoegdheid van de toezichthouders
het publiek te waarschuwen voor (rechts)personen
die effecten aanbieden, gelden aantrekken of zich
anderszins op de markt bewegen terwijl zij niet over
de vereiste vergunning, ontheffing of erkenning beschikken,
dan wel zich anderszins niet aan de regels
houden. 5
Met de inwerkingtreding van de Wet tot invoering
van de dwangsom en bestuurlijke boete in de financiële
wetgeving 6 op 1 januari 2000 kregen de toezichthouders
daarnaast de beschikking over de bevoegdheid
tot openbaarmaking van hun sanctiebesluiten.
Zij konden vanaf dat moment (i) het feit ter
zake waarvan de last onder dwangsom of de bestuurlijke
boete is opgelegd, (ii) het overtreden voorschrift
en (iii) de naam, het adres en de woonplaats van degene
aan wie de sanctie is opgelegd, ter openbare
kennis brengen. 7
Wat de gedachte achter de introductie van deze laatste
bevoegdheid is geweest, is enigszins onduidelijk.
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
werd op dit punt niet veel meer gezegd dan dat van
deze bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt ‘indien
[de toezichthouder] van oordeel is dat dit, gelet
op de concrete omstandigheden van het geval, in het
belang is van een adequate werking van de financiële
Het gemak waarmee de wetgever deze moderne
schandpalen heeft opgericht, is
verbazingwekkend te noemen.
markten en de positie van de beleggers op die markten’.
8
Over het doel van de bevoegdheid werd daarmee
echter nog niets gezegd, terwijl evenmin werd ingegaan
op de verhouding tussen de reeds bestaande publicatiebevoegdheden
en de thans geïntroduceerde
bevoegdheid. Het ligt echter voor de hand aan te nemen
dat bij deze laatste bevoegdheid het bestraffend
karakter overheerst. 9 Het gaat hier niet zozeer om
preventie van dreigend onheil, maar veeleer om demonstratie
van de wijze waarop de toezichthouder
optreedt tegen de door hem geconstateerde normschendingen.
Aldus ziet in elk geval ook de AFM dit.
Zoals haar voorzitter dit ooit kernachtig samenvatte:
‘Wil de [AFM] waarschuwen, dan zal zij in duidelijke
bewoordingen een openbare waarschuwing geven,
wil zij daarnaast nog straffen, dan zal zij de opgelegde
boete publiceren.’ 10
Ook deze publicaties gaan vooraf aan de bestuursrechtelijke
rechtsgang. Net als in de Mededingingswet,
is de mogelijkheid van openbaarmaking niet afhankelijk
gesteld van het onherroepelijk worden van
het sanctiebesluit.
Voorzover ik weet, heeft van de financiële toezichthouders
tot op heden alleen de AFM gebruik gemaakt
van haar publicatiebevoegdheid. Zij publiceerde
een zestal boetebesluiten, waarbij steeds – geheel
in de lijn van de wijze waarop de NMa dat pleegt
te doen – op zeer directe wijze en zonder voorbehoud
werd gesteld dat de geïndividualiseerde (rechts)persoon
een bepaald wettelijk voorschrift had overtreden.
11 En ook deze publicaties trokken in ruime mate
de aandacht van de media.
1.3 Actualisering financiële toezichtswetten
Onlangs zijn de regels inzake het instrument van de
openbaarmaking in de diverse financiële toezichtswetten
herzien. De publicatiebevoegdheid is uitgewerkt
en verzelfstandigd. Dat geschiedde bij gelegenheid
van de Wet actualisering en harmonisatie financiële
toezichtswetten. 12 Aan elk van de financiële
toezichtswetten is een geheel zelfstandig hoofdstuk
3. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr 3, p. 93,
onder verwijzing naar het arrest van HvJ EG van 15
juli 1970 inzake ACF Chemiefarma (zaak 41/69), Jur.
1970, p. 695, waarop ik hierna (in onderdeel 4.3)
nog nader zal ingaan.
4. Zie bijvoorbeeld de mededelingen die zijn opgenomen
in Stcrt. 2003, nr 8, Stcrt. 2003, nr 33, Stcrt.
2003, nr 76 en Stcrt. 2003, nr 102. Overigens verschijnen
deze ‘officiële’ mededelingen doorgaans pas
een maand na de vaststelling van het boetebesluit.
Op de dag van die vaststelling pleegt de NMa reeds
een persbericht uit te brengen, waarvan de tekst is
terug te vinden op haar website. Zie de persberichten
van 30 december 2002 (NMa beboet operators
mobiele telefonie voor EUR 88 miljoen), 14 januari
2003 (NMa beboet garnalengroothandel en -visserij
wegens prijsafspraken), 19 maart 2003 (NMa beboet
schoonmaakbranche voor prijsafspraken) en 25 april
2003 (NMa beboet wegenbouwers voor kartelafspraak).
5. Zie artikel 25 Wtb, alsmede het oude artikel 23 Wte
(1992) en artikel 32 Wte 1995 zoals dat luidde vóór
de wijziging door de Wet actualisering en harmonisatie
financiële toezichtswetten (waarover hierna,
onderdeel 1.3).
6. Wet van 28 oktober 1999, Stb. 509, ook wel afgekort
als Wet IDBB. Zie over deze wet o.a. de diverse bijdragen
in D.R. Doorenbos (red.), Voorkennis, toezicht
en boetes in nieuwe financiële wetgeving, Deventer
2000.
7. Zie artikel 48m Wte 1995, artikel 33m Wtb en artikel
90m Wtk 1992, zoals deze luidden vóór de wijziging
door de Wet actualisering en harmonisatie financiële
toezichtswetten (waarover hierna, onderdeel 1.3).
De publicatiebevoegdheid werd overigens ook geïntroduceerd
in de Wet toezicht natura uitvaartverzekeringsbedrijf,
de Wet toezicht verzekeringsbedrijf
1993, Wet melding zeggenschap 1996, de Wet
financiële betrekkingen buitenland 1994 en de Wet
inzake de wisselkantoren, die inmiddels is vervangen
door de Wet inzake de geldtransactiekantoren.
8. Kamerstukken 1997/98, 25 821, nr 3, p. 17.
9. Zie ook de plaatsing van de bevoegdheid in het
hoofdstuk ‘Dwangsom en bestuurlijke boete’ van de
diverse financiële wetten.
10. Zie A.W.H. Docters van Leeuwen, ‘Handhavingsbeleid
STE’, in: D.R. Doorenbos (red.), Voorkennis, toezicht
en boetes in nieuwe financiële wetgeving, Deventer
2000, p. 23-30, op p. 27.
11. Publicaties van 15 februari 2002 (Openbare kennisgeving
bestuurlijke boete Fortis), 19 september
2002 (Openbare kennisgeving bestuurlijke boete
ABN AMRO), 6 februari 2003 (Bestuurlijke boete
wegens overtreding meldingsplicht), 13 maart
2003 (Bestuurlijke boete wegens overtreding meldingsplicht),
3 juli 2003 (Bestuurlijke boetes wegens
overtreding biedingsregel) en 29 augustus 2003
(Bestuurlijke boete wegens overtreding biedingsregels).
De tekst van deze publicaties is te vinden op
de website van de AFM.
12. Wet van 14 november 2002, Stb. 2003, 55. Ten
tijde van het afronden van dit artikel was de verwachting
op het ministerie van Financiën dat deze
wet op 1 december 2003 in werking zou treden.
NJb afl. 42 21 november 2003 2191

03 42 05 artikel 1 17-11-2003 16:13 Pagina 2192
De publicatie van een boetebeschikking door de
NMa krijgt steevast veel aandacht van de media.
De miljoenenboetes en recordboetes leveren de
NMa in elk geval maximale publicitaire winst op.
over ‘Openbaarmaking van overtredingen’ toegevoegd,
waarin de hier besproken sanctie wordt uitgewerkt.
13
Anders dan in de Mededingingswet en anders dan
tot nog toe in de financiële (toezichts)wetgeving 14
wordt openbaarmaking van de vermeende overtreding
niet langer gekoppeld aan de oplegging van een
boete of dwangsom. De openbaarmaking kan geheel
op zichzelf staan en kan aldus de enige sanctie zijn
op een door de toezichthouder waargenomen wetsovertreding.
De strekking van deze openbaarmaking komt intussen
duidelijker naar voren. In de memorie van toelichting
15 wordt hierover opgemerkt:
‘Deze bevoegdheid kan in bepaalde gevallen voor de
toezichthouder een effectief additioneel handhavingsinstrument
zijn. Te denken valt bijvoorbeeld
aan het geval dat een instelling de toezichtswetten
heeft overtreden. De bevoegdheid tot openbaar
maken kan in zo’n geval een zeer nuttig handhavingsmiddel
zijn omdat de openbaarmaking de
goede naam van de betrokken instelling zal schaden,
terwijl een goede naam voor instellingen die werkzaam
zijn op de financiële markten juist van het
grootste belang is.’
Het sanctionerend karakter wordt door de wetgever
uitdrukkelijk onderkend. Het heldere standpunt
hieromtrent wordt overigens weer wat vertroebeld
doordat de al veel langer bestaande bevoegdheid tot
openbaarmaking ter waarschuwing van het publiek
zal opgaan in het nieuwe hoofdstuk. Aldus wordt de
openbare waarschuwing voor ‘gevaarlijke aanbiedingen
en aanbieders’ over één kam geschoren met de
openbaarmaking van de vermeende (incidentele)
‘faux pas’ van een marktpartij. Dat spreekt niet vanzelf,
maar is door de wetgever niet nader toegelicht.
Van belang is, dat de verzelfstandiging en nieuwe
vormgeving van de openbaarmaking van overtredingen
gepaard gaat met het openstellen van een bestuursrechtelijke
rechtsgang. Dat is door de wetgever
passend geacht ‘met het oog op het sanctionerend
karakter’ van de onderhavige bevoegdheid. Tegen de
openbaarmaking kan de betrokkene in bezwaar en
beroep op dezelfde wijze als hij dat kan tegen andersoortige
sanctiebesluiten. 16
Dat was anders in de tot voor kort geldende regelingen.
In die regelingen werd nog niet uitdrukkelijk
voorzien in rechtsbescherming tegen een (dreigende)
openbaarmaking. Veelal werd daarbij aangenomen
dat de openbaarmaking op zichzelf geen besluit zou
zijn, maar zou moeten worden aangemerkt als ‘feitelijk
handelen’ waartegen geen bezwaar en beroep zou
openstaan. 17 Voorzover dat juist is, zou de betrokkene
derhalve voor zijn rechtsbescherming aangewezen
zijn op de civiele rechter. Na de inwerkingtreding
van de Wet actualisering en harmonisatie financiële
toezichtswetten zal dat dus voorlopig onverminderd
blijven gelden voor de Mededingingswet en enige
financiële wetten, tenzij de bestuursrechter hier het
zogeheten strategisch besluitbegrip zou willen hanteren.
18 Voor dat laatste lijkt mij veel te zeggen, nu de
zojuist vermelde overweging om een bestuursrechtelijke
rechtsgang open te stellen evenzeer van toepassing
is op de parallelle voorzieningen. 19
Een wezenlijk verschil met de tot voor kort geldende
regelingen is verder, dat de werking van het besluit
tot openbaarmaking als regel zal worden opgeschort
totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep
is ingesteld, op het beroep is beslist. Indien de
toezichthouder evenwel van oordeel is dat de bevordering
van de naleving van de betreffende toezichtswet
geen uitstel toelaat, zal de openbaarmaking nog
steeds vooraf kunnen gaan aan het doorlopen van de
bestuursrechtelijke rechtsgang. De wetgever heeft de
toezichthouder hier uiterlijk veel discretionaire
ruimte gelaten. Daarnaast treedt een openbaarmakingsbesluit
onmiddellijk in werking indien van de
betrokkene geen adres bekend is en het adres ook
niet met een redelijke inspanning kan worden verkregen.
2. Is artikel 6 EVRM van
toepassing?
Bij de vraag of artikel 6 EVRM van toepassing is op de
hierboven besproken vormen van openbaarmaking,
moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie
waarin de openbaarmaking is gekoppeld aan een
sanctiebesluit (Mededingingswet, Wfbb 1994 en
Wmz 1996) en de situatie waarin die koppeling is losgelaten
(Wet actualisering en harmonisatie financiële
toezichtswetgeving).
Wat betreft de eerste situatie moet worden vooropgesteld
dat artikel 6 EVRM zeker van toepassing is op de
sanctieoplegging zelf, althans voor zover het daarbij
gaat om het opleggen van een bestuurlijke boete. 20
Dat uitgangspunt is inmiddels onomstreden en is bij
de totstandkoming van de Mededingingswet en de
Wet IDBB ook door de wetgever zelf al aanvaard, zodat
daarover geen discussie meer hoeft te worden ge-
13. Zie artikel 33n t/m 33v Wtb, artikel 48n t/m 48v
Wte 1995, artikel 90n t/m 90v Wtk 1992, artikel
93n t/m 93v Wtn en artikel 188n t/m 188v Wtv
1993.
14. Voetnootsgewijs nuanceer ik dit, omdat in de Wet
inzake de geldtransactiekantoren die op 19 juli
2002 in werking trad, reeds een regeling is opgenomen
die identiek is aan de regeling in de Wet actualisering
en harmonisatie financiële toezichtswetten.
Zie de artikelen 31 t/m 36 Wgtk, die overigens geen
afzonderlijk hoofdstuk vormen maar zijn ondergebracht
in het hoofdstuk ‘Dwangsom en bestuurlijke
boete’.
15. Kamerstukken II 2001/02, 28 373, nr 3, p. 4. In de
memorie van toelichting bij de Wet inzake de geldtransactiekantoren
(zie de vorige voetnoot) en in de
memorie van toelichting bij het voorstel voor een
nieuwe Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang
in ter beurze genoteerde vennootschappen
(zie voetnoot 19) is een vrijwel identieke passage
opgenomen; zie resp. Kamerstukken II 2001/02,
28 229, nr 3, p. 18 en Kamerstukken II 2002/03,
28 985, nr 3, p. 46.
16. D.w.z. beroep bij de bestuursrechter in de rechtbank
te Rotterdam en hoger beroep bij het College
van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.
17. Aldus luidde in elk geval de visie van de AFM.
18. Zie daarover m.n. H.D. van Wijk, Hoofdstukken van
bestuursrecht, 12e druk, bewerkt door W. Konijnenbelt
en R.M. van Male, Den Haag 2002, p. 185-187.
19. Concreet gaat het dan nog om de Mededingingswet,
de Wfbb 1994 en de Wmz 1996. Intussen is
een wetsvoorstel aanhangig dat ertoe strekt de huidige
Wmz 1996 in te trekken en te vervangen door
een nieuwe Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang
in ter beurze genoteerde vennootschappen.
Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 985, nrs 1-2. In de
nieuwe wet zal eveneens een hoofdstuk ‘Openbaarmaking
van overtredingen’ worden opgenomen.
Zie hoofdstuk 12 van het wetsvoorstel.
20. Over de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM op het
opleggen van een bestuurlijke dwangsom bestaat
meer discussie. Het is echter niet nodig daarop in
het kader van dit artikel nader in te gaan, omdat
mijn betoog primair is gericht op de openbaarmaking
van boetebesluiten en de openbaarmaking van
(vermeende) wetsovertredingen sec.
2192 21 november 2003 afl. 42 NJb

03 42 05 artikel 1 17-11-2003 16:13 Pagina 2193
voerd. 21 De vervolgvraag is dan, of de openbaarmaking
van die sanctieoplegging, nog vóórdat deze is
voorgelegd aan de onafhankelijke (bestuurs)rechter,
eveneens onder de reikwijdte van artikel 6 EVRM valt
en in het bijzonder onder de werking van de onschuldpresumptie.
Het antwoord daarop moet mijns
inziens bevestigend luiden. 22 Deze openbaarmaking
is zozeer verbonden met de sanctieoplegging zelf, dat
reeds op die grond kan worden geconcludeerd dat artikel
6 lid 2 EVRM ook daarop van toepassing is. Uit
de rechtspraak van het EHRM volgt immers dat kwesties
die zodanig zijn verbonden met de procedure betreffende
de ‘criminal charge’ dat zij kunnen worden
beschouwd als het uitvloeisel of bijverschijnsel daarvan,
evenzeer binnen het bereik van artikel 6 lid 2
EVRM vallen. 23 Welnu: de openbaarmaking is stellig
voldoende nauw ‘verknoopt’ met de sanctieoplegging
dat zij – evenals die sanctieoplegging zelf – onder
de reikwijdte van artikel 6 EVRM valt.
Wat betreft de tweede situatie luidt de vraag of de
openbaarmaking van vermeende overtredingen zoals
die wordt geïntroduceerd door de Wet actualisering
en harmonisatie financiële toezichtswetten ook op
zichzelf een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6
EVRM oplevert. Ook die vraag moet naar mijn mening
bevestigend worden beantwoord.
Geconstateerd is reeds dat deze bevoegdheid ook volgens
de wetgever zelf een handhavingsinstrument is
met een sanctionerend karakter. Zij kan worden toegepast
in geval zich naar het oordeel van de toezichthouder
een overtreding van de financiële wetgeving
voordoet of heeft voorgedaan. De overtredingen
naar aanleiding waarvan de openbaarmaking kan
worden toegepast, zijn steeds tevens aangemerkt als
economische delicten. Het gaat dan ook tegelijkertijd
om sanctionering van strafbaar gestelde gedragingen
die in beginsel door een ieder kunnen worden
begaan.
Verder is het doel van de openbaarmaking, zoals
hiervóór eveneens reeds werd gesteld, overwegend
punitief. De openbaarmaking strekt ertoe de betrokkene
te treffen in een van zijn meest kostbare belangen,
te weten die van een goede en onberispelijke reputatie
in de financiële markt. Tegelijkertijd wordt
daarmee de normhandhaving gedemonstreerd aan
de overige leden van de rechtsgemeenschap en zo
wordt ook generale preventie nagestreefd. De openbaarmaking
is derhalve zowel ‘punitive’ als ‘deterrent’.
24
Dat de wetgever dit alles heeft onderkend, kan worden
afgeleid uit de procedurele waarborgen waarmee
hij de sanctie van openbaarmaking heeft omkleed.
Degene jegens wie door de toezichthouder een handeling
is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking
kan verbinden dat de toezichthouder
zijn handelen of nalaten ter openbare kennis zal
brengen, is niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring
af te leggen. Hij moet daarvan ook in kennis
worden gesteld alvorens hem mondeling om informatie
wordt gevraagd. De betrokkene heeft derhalve
De openbaarmaking van een
overtreding of sanctiebesluit die
voorafgaat aan een vaststelling
van schuld in rechte is als regel
in strijd met artikel 6 lid 2
EVRM.
een zwijgrecht dat toepasselijk is zodra het moment
is bereikt waarop aan het ‘criminal charge’-criterium
is voldaan. Daaruit volgt al dat ook de wetgever (terecht)
uitgaat van de toepasselijkheid van artikel 6
EVRM. En dat laatste wordt nog eens bevestigd door
de ‘una via’-voorziening: de bevoegdheid tot openbaarmaking
vervalt indien strafrechtelijk is of wordt
opgetreden, terwijl omgekeerd de openbaarmaking
het recht tot strafvervolging doet vervallen.
De conclusie luidt dan ook dat artikel 6 EVRM inderdaad
van toepassing is op deze nieuwe sanctie.
3. Inbreuk op de
onschuldpresumptie?
Volgens artikel 6 lid 2 EVRM wordt een ieder tegen
wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden
totdat zijn schuld in rechte is komen vast te
staan. Deze norm is niet alleen gericht tot de
rechter, 25 maar ook tot de wetgever 26 en tot ‘public
authorities’ in het algemeen. 27 Zij houdt onder meer
in dat overheidsfunctionarissen in het openbaar
geen blijk mogen geven van hun overtuiging dat de
‘charged person’ datgene heeft gedaan waarvan hij
wordt beschuldigd. In de woorden van het Hof 28 :
‘(…) the presumption of innocence enshrined in
Article 6 § 2 of the Convention is one of the
elements of a fair criminal trial required by Article 6
§ 1. It will be violated if a statement of a public
official concerning a person charged with a criminal
offence reflects an opinion that he is guilty before
he has been proved so according to law. It suffices,
even in the absence of any formal finding, that there
is some reasoning suggesting that the official regards
the accused as guilty’.
Zo achtte het EHRM het ontoelaatbaar dat hoge politiefunctionarissen
bij gelegenheid van een persconferentie
zonder enig voorbehoud een verdachte (de
heer Allenet de Ribemont) hadden aangeduid als instigator
en medeplichtige van een moord. Het Hof
overwoog:
‘The Court notes that in the instant case some of the
highest-ranking officers in the French police referred
to Mr Allenet de Ribemont, without any qualification
or reservation, as one of the instigators of a
murder and thus an accomplice in that murder. This
was clearly a declaration of the applicant’s guilt
which, firstly, encouraged the public to believe him
guilty and, secondly, prejudged the assessment of
the facts by the competent judicial authority. There
has therefore been a breach of Article 6 § 2.’
Hiervóór bleek reeds dat toezichthouders zoals NMa
en AFM in hun openbare mededelingen rechtstreeks
en zonder voorbehoud plegen vast te stellen dat een
bepaalde geïndividualiseerde (rechts)persoon zich
heeft bezondigd aan een wetsovertreding. Die openbaarmaking
gaat vooraf aan een ‘assessment of the
facts’ door (in dit geval) de bestuursrechter. Er is in
dat stadium nog geen sprake van dat de schuld van
de vermeende wetsovertreder reeds ‘in rechte’ zou
zijn komen vast te staan.
Naar mijn mening levert een dergelijke voortijdige
openbaarmaking door een ‘public authority’ als NMa
of AFM dan ook evenzeer een inbreuk op de onschuldpresumptie
op als in de zaak Allenet de Ribemont.
Gegeven de toepasselijkheid van artikel 6
EVRM op de openbaarmaking en gegeven het feit dat
toezichthouders geen onafhankelijke rechters zijn,
zie ik onvoldoende reden om hier anders te oordelen.
21. Voor nadere beschouwingen
hierover verwijs ik naar
de dissertatie van
C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming
bij bestuurlijke
boeten, Den Haag 2002.
22. Anders: M.A.M. Wagemakers,
‘Herziening van de
financiële toezichtwetgeving
en de nieuwe rol van
de Autoriteit Financiële
Markten’, TvE 2003, p. 93-
99, op p. 97/98. Hij meent
dat de publicatie een civielrechtelijk
karakter heeft. Uit
het vervolg van mijn
betoog zal duidelijk worden
dat en waarom ik hier
geheel anders over denk.
23. Zie de recente reeks uitspraken
van het EHRM
11 februari 2003 inzake
Ringvold, Hammern, O. en
Y. tegen Noorwegen, respectievelijk
appl.nrs
34964/97, 30287/96,
29327/95 en 56568/00.
24. Vgl. in dit verband m.n.
EHRM 21 februari 1984
(Oztürk), verkort weergegeven
in NJ 1988, 937 en
EHRM 24 februari 1994
(Bendenoun), verkort weergegeven
in NJ 1994, 496,
m.nt. EAA.
25. Zie m.n. EHRM 25 maart
1983 (Minelli), verkort
weergegeven in NJ 1986,
698, m.nt. EAA.
26. Zie m.n. EHRM 7 oktober
1988 (Salabiaku), verkort
weergegeven in NJ 1991,
351, m.nt. EAA en in NJCM
Bulletin 1989, p. 495-503,
m.nt. T. Spronken.
27. Zie m.n. EHRM 10 februari
1995 (Allenet de Ribemont),
verkort weergegeven
in NJ 1997, 523, m.nt.
EJD en in NJCM Bulletin
1996, p. 488-499, m.nt.
E. Myjer.
NJb afl. 42 21 november 2003 2193

03 42 05 artikel 1 17-11-2003 16:13 Pagina 2194
Het is naar mijn mening onmogelijk om enerzijds
doelbewust publicitaire schade toe te brengen
aan de goede naam van de betrokkene en
daarbij anderzijds de onschuldpresumptie niet te
schenden.
28. Zie m.n. EHRM 10 februari
1995 (Allenet de Ribemont)
en EHRM 10 oktober 2000
(Daktaras), appl. nr 42095/
98.
29. In beginsel, omdat ten aanzien
van degene die afziet
van bezwaar en beroep,
kan worden aangenomen
dat hij van zijn verdedigingsrechten
geen gebruik
heeft willen maken. Artikel
6 EVRM eist ‘slechts’ dat de
betrokkene daartoe voldoende
mogelijkheden zijn
geboden; het verlangt niet
dat die mogelijkheden ook
zijn benut.
30. Dat valt reeds af te leiden
uit EHRM 25 augustus
1987 (Nölkenbockhoff),
appl. nr 10300/83.
31. Zie o.a. EHRM 10 oktober
2000 (Daktaras), appl.
nr 42095/98.
Dit leidt mij tot de slotsom dat de openbaarmaking
van een overtreding of sanctiebesluit die voorafgaat
aan een vaststelling van schuld in rechte, als regel in
strijd is met artikel 6 lid 2 EVRM.
Naar mijn mening vereist deze verdragsbepaling in
beginsel 29 een rechterlijk oordeel ten gronde over de
vraag of feitelijk en juridisch inderdaad moet worden
vastgesteld dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt
aan de overtreding waarvan hij door de toezichthouder
wordt beschuldigd. De toezichthouder
die op dat rechterlijk oordeel vooruitloopt met een
openbaarmaking waarin onomwonden wordt medegedeeld
dat is ‘vastgesteld’ dat de geïndividualiseerde
(rechts)persoon een bepaald wettelijk voorschrift
heeft overtreden, schendt artikel 6 lid 2 EVRM.
Dit standpunt impliceert dat de bestaande regelingen
inzake de openbaarmaking van sanctiebesluiten in
de Mededingingswet, de Wfbb 1994 en de Wmz 1996
buiten toepassing moeten blijven indien en voor zover
die besluiten nog niet onherroepelijk zijn en nog
kunnen of zullen worden onderworpen aan de rechterlijke
toets. Dat geldt ook voor de fase van het hoger
beroep. 30 Omdat de Mededingingswet de voortijdige
openbaarmaking voorschrijft, meen ik zelfs dat
die wet op dat punt onverbindend moet worden geacht.
Voor de nieuwe regeling in de financiële toezichtswetten
betekent dit, dat de discretionaire ruimte
voor de toezichthouder om tot openbaarmaking te
besluiten vóórdat de rechterlijke toets ten gronde
heeft plaatsgevonden, maximaal moet worden teruggebracht.
Ook de onmiddellijke openbaarmaking
van de vermeende overtredingen van (rechts)personen
zonder bekend adres acht ik strijdig met artikel 6
lid 2 EVRM. De wetgever heeft de toezichthouders in
de nieuwe regeling nog steeds meer ruimte geboden
dan volgens deze verdragsbepaling is toegestaan.
Deze conclusies gaan ver, gegeven de huidige publicatiepraktijken
en de recente keuzes van de wetgever.
De neiging zal bestaan de strijdigheid van deze praktijken
en deze regelgeving met artikel 6 lid 2 EVRM te
ontkennen. Op een aantal van de meest voor de
hand liggende tegenwerpingen zal ik in het volgende
onderdeel ingaan.
Hier past nog aandacht voor de vraag of de toezichthouders
een inbreuk op artikel 6 lid 2 EVRM wellicht
zouden kunnen voorkómen door een (zeer) behoedzame
formulering van de openbaarmaking.
Hoewel het op zichzelf juist is dat de woordkeuze in
openbare mededelingen van groot belang is 31 , lijkt
mij dat in de context van openbaarmakingen als hier
bedoeld geen reële benadering. Ook indien de toezichthouders
in de toekomst (anders dan nu) in hun
publicaties zouden benadrukken dat dit nog maar de
eigen bevindingen en conclusies zijn en dat de rechter
er uiteindelijk heel anders over zal kunnen oordelen,
zouden hun openbaarmakingen nog zozeer de
boodschap uitdragen dat de betrokkene de wet heeft
overtreden dat deze hierin geen waarborg gelegen
kan achten. De media en het publiek zullen geneigd
zijn aan het voorbehoud weinig aandacht te schenken:
de nieuwswaarde van een dergelijke openbaarmaking
blijft toch de aard en ernst van de ‘faux pas’
van de betrokkene. Het publiek zal de betrokkene
toch met andere ogen gaan bekijken en enig prejudiciërend
effect is niet uit te sluiten.
Daarbij moet bovendien worden bedacht dat uit de
rechtspraak van het Hof volgt dat er reeds sprake kan
zijn van een schending van de onschuldpresumptie
indien ‘there is some reasoning suggesting that the
official regards the accused as guilty’. In dat geval is
het niet eens nodig dat de openbare mededeling een
min of meer officiële vaststelling van de schuld inhoudt.
Dat betekent, dat ook een meer impliciete
‘declaration of guilt’ in een openbare mededeling
reeds de grens van artikel 6 lid 2 EVRM te buiten kan
gaan.
Mede in dat licht bezien, is het naar mijn mening
onmogelijk om enerzijds doelbewust publicitaire
schade toe te brengen aan de goede naam van de betrokkene
(zie de eerder aangehaalde passage uit de
memorie van toelichting bij de Wet actualisering en
harmonisatie financiële toezichtswetten) en daarbij
anderzijds de onschuldpresumptie niet te schenden.
Openbaarmaking van overtredingen, waarvan wordt
gesteld dat deze zijn begaan door nauwkeurig geïndividualiseerde
(rechts)personen, staat mijns inziens
ook ver af van het zakelijk informeren van het publiek
omtrent lopende onderzoeken. Uit de jurisprudentie
van het EHRM volgt dat zulke publieksvoorlichting
– mits discreet en behoedzaam geformuleerd
– toelaatbaar is. Het publiek heeft echter geen aanspraak
op openbaarmakingen als hier aan de orde
zijn, reeds omdat openbaarmakingen die ertoe strekken
de betrokken (rechts)persoon te treffen in zijn
goede naam, een ander doel dienen dan publieksvoorlichting.
Het zou dan ook onwaarachtig zijn de
openbaarmaking die hier aan de orde is onder die
ontsnappingsclausule te brengen.
4. Enkele tegenwerpingen
4.1 Uitgangspunt
Anders dan bij veel andere verdragsrechten, is in relatie
tot artikel 6 lid 2 EVRM niet voorzien in de mogelijkheid
om inbreuken op dit recht te rechtvaardigen
met een beroep op zwaarder wegende belangen.
Zo kan het belang van het voorkómen van (andere)
strafbare feiten hier niet rechtvaardigen dat een toezichthouder
het publiek alvast op de hoogte stelt van
de beweerdelijk door deze of gene (rechts)persoon
begane wetsovertreding. Er is geen ruimte voor gelegitimeerde
inbreuken. Wie wil volhouden dat openbaarmaking
van overtredingen en sanctiebesluiten,
voorafgaande aan een rechterlijke beoordeling, niet
in strijd is met de onschuldpresumptie, moet der-
Naar mijn mening mag men de
eerbiediging van de
onschuldpresumptie door
overheidsorganen niet
afhankelijk stellen van de mate
waarin het betrokken individu
tegen de dreigende schending
daarvan optreedt, door te
procederen.
2194 21 november 2003 afl. 42 NJb

03 42 05 artikel 1 17-11-2003 16:13 Pagina 2195
halve betogen dat een inbreuk (uiteindelijk) in het
geheel niet aan de orde is.
4.2 Hoor en wederhoor in de fase van
voorbereiding
Een eerste tegenwerping zou dan kunnen zijn gelegen
in de stelling dat aan de wettelijk voorziene
openbaarmaking in de regel steeds een vorm van
‘hoor en wederhoor’ voorafgaat. In het kader van de
procedure tot sanctieoplegging wordt immers de gelegenheid
geboden een zienswijze te produceren. Aldus
kan verweer worden gevoerd en kan de betrokkene
de toezichthouder mogelijk op andere gedachten
brengen.
Deze tegenwerping kan echter niet doeltreffend zijn.
Artikel 6 lid 2 EVRM veronderstelt een onafhankelijke
rechterlijke behandeling – een fair trial – vooraleer
de onschuldpresumptie opzij mag worden gezet.
Het zal duidelijk zijn dat een behandeling door de
toezichthouder zelf daar niet bij in de buurt komt. In
dit verband kan voorts worden gewezen op de overweging
van het EHRM in de zaak Böhmer 32 inhoudende:
‘The presumption of innocence, considered in the
light of the general obligation of a fair criminal trial
under Article 6 § 1, excludes a finding of guilt outside
the criminal proceedings before the competent
trial court, irrespective of the procedural safeguards
in such parallel proceedings’.
4.3 De publicatiepraktijk op EU-niveau
Een tweede tegenwerping kan zijn gelegen in de stelling
dat de wetgever in dezen (althans voorzover het
de Mededingingswet betreft) het voetspoor van de
Europese Commissie heeft gevolgd, wier praktijk van
het publiceren van boetebeschikkingen is ‘goedgekeurd’
door het Hof van Justitie te Luxemburg. De
sanctie van ‘naming and shaming’ is bovendien
voorzien in enkele recente richtlijnen 33 en mag zich
derhalve ook op EU-niveau in een groeiende populariteit
verheugen.
Ik moet toegeven dat deze omstandigheid te denken
geeft, maar zij kan mijns inziens toch niet doorslaggevend
zijn. De zaak waarin het Hof van Justitie zich
expliciet over de toelaatbaarheid van deze publicatiepraktijk
uitliet, dateert uit 1970 en is dus al betrekkelijk
oud. 34 Daarbij verdient opmerking dat het Hof
die praktijk toen niet heeft getoetst aan artikel 6 lid 2
EVRM, maar aan de betrokken EG-verordening. De
vraag of de publicatiepraktijk de toets aan de verdragsbepaling
kan doorstaan, is bij mijn weten nog
nooit rechtstreeks aan het Hof van Justitie voorgelegd
en – belangrijker nog – evenmin aan het EHRM.
Maar de ervaringen met dat laatste Hof hebben ons
intussen wel geleerd dat de geldende rechtspraktijk
bepaald niet altijd in overeenstemming is met de verplichtingen
uit hoofde van het EVRM.
Wel maak ik nog melding van de uitspraak van het
Gerecht van eerste aanleg in een zaak betreffende
Volkswagen AG, 35 waarin erover werd geklaagd dat
de Commissie reeds vóór de vaststelling van de boetebeschikking
informatie daarover aan de pers had
verstrekt. Het Gerecht stelde voorop dat het vermoeden
van onschuld ook van toepassing is op procedures
betreffende inbreuken door ondernemingen op
de mededingingsregels, die tot het opleggen van
geldboeten of dwangsommen kunnen leiden. 36 Vervolgens
werd overwogen dat de Commissie zich duidelijk
niet aan dit vermoeden van onschuld houdt,
wanneer zij nog voordat de door haar beschuldigde
onderneming formeel is veroordeeld, aan de pers
kennis geeft van de beslissing die voor beraadslaging
aan het adviescomité en het college van commissieleden
wordt voorgelegd.
Indien deze overweging
wordt uitgelegd
met behulp van een a
contrario-redenering,
zou daarin kunnen
worden gelezen dat het
Gerecht kennelijk
meent dat het vermoeden
van onschuld ingeval
van een openbaarmaking
na de ‘formele
veroordeling’
door de Commissie
niet meer kan worden
geschonden. Dat lijkt
mij dan een onjuiste
vaststelling. De Commissie
is en blijft een
‘public authority’ en is
derhalve niet de onafhankelijke en onpartijdige
rechter die de onschuldpresumptie opzij kan zetten.
Door haar publieke uitlatingen over de vermeende
schuld van de betrokken onderneming – ofwel: door
publiekelijk een veroordeling uit te spreken – kan de
Commissie naar mijn mening wel degelijk de onschuldpresumptie
schenden.
Wat betreft de implementatie van richtlijnen die verplichten
tot het creëren van de mogelijkheid tot
openbaarmaking van opgelegde sanctiemaatregelen
Rectificatie achteraf, na een periode van
jarenlang procederen, zal de eerder opgetreden
publicitaire schade niet kunnen compenseren.
merk ik op dat de lidstaten zich daarbij vanzelfsprekend
moeten houden aan de grenzen die het EVRM
stelt. Zij zullen derhalve moeten voorzien in een zodanige
uitwerking in hun nationale rechtssysteem
dat voldoende waarborgen bestaan dat de onschuldpresumptie
niet in het gedrang komt.
4.4 Rechtsbescherming door de
voorzieningenrechter
Een derde tegenwerping kan gelegen zijn in de stelling
dat de betrokken (rechts)persoon een openbaarmaking
zou kunnen tegenhouden door een beroep te
doen op de voorzieningenrechter. Zoals gezegd,
wordt in de geactualiseerde financiële toezichtswetten
erkend dat de openbaarmaking een besluit is
waartegen bezwaar en beroep mogelijk is, zodat –
hangende dat bezwaar of beroep – ook een voorlopige
voorziening kan worden verzocht bij de rechtbank
te Rotterdam. In de Mededingingswet, in de
Wfbb 1994 en in de Wmz 1996 zal de openbaarmaking
vermoedelijk mogelijk (nog) niet als een afzonderlijk
besluit worden gezien, zodat in dat geval de
president van de rechtbank kan worden geadieerd in
het kader van een kort-geding-procedure. Nu die
rechters zouden kunnen toetsen of de openbaarmaking
in concreto ontoelaatbaar is en deze dan alsnog
zouden kunnen verbieden, zou zijn voorzien in een
voldoende waarborg tegen een ontoelaatbare inbreuk
op de onschuldpresumptie, zo zou kunnen
worden geredeneerd. 37
Ook deze tegenwerping acht ik echter ontoereikend.
In de eerste plaats zal de vermeende overtreder niet
altijd vooraf op de hoogte (kunnen) zijn van de dreigende
openbaarmaking en derhalve niet altijd tijdig
de tussenkomst van de voorzieningenrechter kunnen
inroepen. In de tweede plaats brengt het voorlo-
32. EHRM 3 oktober 2002,
appl. nr 37568/97 (Böhmer
v. Germany).
33. Zie bijvoorbeeld artikel 16
lid 2 van de recente Richtlijn
inzake de handel in
broeikasgasemissierechten
(2003/87/EG), PbEG 2003,
L 275/32. Vgl. ook artikel
14 lid 4 van de Richtlijn
inzake Marktmisbruik
(2003/6/EG), PbEG 2003,
L 96/16.
34. Zie hiervóór, voetnoot 3.
35. GvEA EG 6 juli 2000 (zaak
T-62/98), Jur. 2000, p. II-
2707.
36. Aldus reeds het arrest van
HvJ EG 8 juli 1999 inzake
Hüls (zaak C-199/92 P), Jur.
1999, p. I-4287, waarnaar
het GvEA ook verwijst.
37. Vgl. in deze zin M.A.M.
Wagemakers, a.w., p. 98.
NJb afl. 42 21 november 2003 2195

03 42 05 artikel 1 17-11-2003 16:13 Pagina 2196
Dat de wetgever een dergelijk middel doelbewust wil doen inzetten
om de goede naam van (rechts)personen die opereren in het
financieel-economisch verkeer te schaden, is bedenkelijk.
38. Zie m.n. EHRM 26 maart
1982 (Adolf), appl.
nr 8269/78.
39. Voor zover een bestuurlijke
boete overigens reeds wel
zou (kunnen) worden ingevorderd
vóórdat de
bestuurlijke rechtsgang is
doorlopen, omdat aan
bezwaar en beroep geen
schorsende werking zou
zijn toegekend, is bepleitbaar
dat ook dat in strijd is
met de onschuldpresumptie,
zelfs al zou die invordering
niet onomkeerbaar
zijn. Zie in deze zin
C.L.G.F.H. Albers, a.w.
(voetnoot 21), p. 198.
40. Zie artikel 9 j° 36 Sr en artikel
7 onder g WED, alsmede
D. Hazewinkel-
Suringa, Inleiding tot de studie
van het Nederlandse
Strafrecht, 15 e druk,
bewerkt door J. Remmelink,
Deventer 1996, p. 727-
728, waar nog wordt opgemerkt:
‘Openbaarmaking
betekent voor de dader een
ernstig leed, aangezien hij
in zijn eer wordt aangetast;
als zodanig is zij een echte
straf.’
41. De termen ‘voor de bühne’
en ‘correctie via publieke
schandpaal’ zijn te vinden
in de Nota Hervorming toezicht
op de financiële
marktsector, Kamerstukken
II 2001/02, 28 122, nr 3,
p. 12.
pig karakter van de hier bedoelde rechterlijke toets
naar mijn mening met zich mee dat dit niet kan opwegen
tegen de onherstelbare gevolgen van een
(voorlopig toegestane) openbaarmaking. In de derde
plaats zie ik een meer principieel bezwaar. Naar mijn
mening mag men de eerbiediging van de onschuldpresumptie
door overheidsorganen niet afhankelijk
stellen van de mate waarin het betrokken individu
tegen de dreigende schending daarvan optreedt,
door te procederen.
Ter vergelijking wijs ik op de context van een ‘echte’
strafrechtelijke procedure zoals die van de zaak Allenet
de Ribemont. Wij vragen toch ook niet van een
verdachte om zelfstandig in rechte actie te ondernemen
teneinde te voorkómen dat politiefunctionarissen
zich publiekelijk uitlaten over zijn schuld, vóórdat
de rechter daaraan te pas is gekomen? Die verdachte
moet er juist op kunnen vertrouwen dat die
politiefunctionarissen zich daar reeds uit zichzelf van
zullen onthouden. En zo zou mijns inziens ook de
bestuurlijke overheid zich moeten onthouden van
een materieel onomkeerbare sanctieoplegging zonder
rechterlijke inbreng vooraf.
Overigens moet worden bedacht dat een behandeling
bij een voorzieningenrechter met als onderwerp een
verzoek tot schorsing van een (voorgenomen) besluit
tot openbaarmaking van een overtreding of sanctiebesluit,
uit de aard der zaak zeer geschikt is veel journalistieke
belangstelling te trekken. Een openbare behandeling
voltrekt dan vrijwel automatisch de sanctie
die de toezichthouder in gedachten had. Enkel de mogelijkheid
van het sluiten der deuren zal dit gevaar
kunnen tegengaan, maar de bereidheid om daartoe
over te gaan is in de praktijk minimaal.
4.5 Compensatie in een latere fase
Een vierde denkbare tegenwerping zou gelegen kunnen
zijn in de compensatiegedachte: indien de betrokkene
bij de bestuursrechter alsnog een fair trial
ten deel valt en daar werkelijk als onschuldige wordt
bejegend, zou dat de ontstane schade aan de
(rechts)positie weer zou kunnen ‘vereffenen’. 38
Ook die tegenwerping kan hier niet opgaan. Het probleem
met openbaarmaking is immers dat zij niet
zelden onbeheersbare vormen van publiciteit genereert
en dat haar gevolgen in beginsel onherstelbaar
zijn, zeker wanneer de rechtsgang pas na jaren tot
een definitieve uitkomst leidt. Rectificatie achteraf,
na een periode van jarenlang procederen (bezwaar,
beroep, hoger beroep), zal de eerder opgetreden publicitaire
schade niet kunnen compenseren.
Overigens schuilt in dat onherstelbaar karakter van
de openbaarmaking naar mijn mening ook het verschil
met bijvoorbeeld (de motivering van) de bestuurlijke
boeteoplegging. Ook in een boetebeschikking
zal de toezichthouder kenbaar maken dat de betrokkene
naar het oordeel van de toezichthouder
schuldig is, maar dat oordeel en de daaraan gekoppelde
boete kunnen nog integraal worden teruggedraaid
door de rechter. Een boete is immers herroepelijk
totdat zij onherroepelijk is; pas daarna kan tot
tenuitvoerlegging worden overgegaan. 39 Een openbaarmaking
is naar haar aard evenwel onherroepelijk;
de tenuitvoerlegging daarvan vindt onmiddellijk
plaats. Daarom is hier alle aanleiding anders te
oordelen en tot schending van artikel 6 lid 2 EVRM
te concluderen.
5. Conclusie
De openbaarmaking van sanctiebesluiten en vermeende
overtredingen is een handhavingsinstrument
dat onomkeerbare en onbeheersbare gevolgen
heeft. Dat de wetgever een dergelijk middel doelbewust
wil doen inzetten om de goede naam van
(rechts)personen die opereren in het financieel-economisch
verkeer te schaden, is al bedenkelijk. Maar
wanneer die wetgever dat zelfs verplicht stelt (zoals
in de Mededingingswet) en mogelijk maakt vóórdat
de betrokkene zijn zaak ten gronde door een rechter
heeft kunnen laten beoordelen (zoals in de financiële
wetten), wordt naar mijn overtuiging artikel 6 lid 2
EVRM geschonden.
De wetgever zou er beter aan doen het gebruik van de
moderne schandpaal afhankelijk te stellen van voorafgaande
rechterlijke goedkeuring. Het gewicht van
een sanctie als deze mag niet worden onderschat en
het zou dan ook aan de rechter moeten zijn voorbehouden
daar – na gedegen onderzoek van de feiten
en afweging van de betrokken belangen – wel of niet
toe over te gaan.
In het ‘echte’ strafrecht is dat het systeem. De actieve
openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak is daar
een zelfstandige bijkomende straf 40 , die uit de aard
der zaak is voorbehouden aan de rechter zelf en die
niet eerder ten uitvoer kan worden gelegd dan nadat
de uitspraak ook onherroepelijk is geworden. Die
straf heeft aldus betrekking op daders, ten aanzien
van wie in rechte is vastgesteld dat zij datgene hebben
gedaan waarvan zij werden beschuldigd. De in
dit artikel besproken openbaarmaking heeft echter
betrekking op (rechts)personen die nog slechts verdachten
zijn.
Op het terrein van het ‘bestuursstrafrecht’ zou de
wetgever veel nauwer moeten aansluiten bij het
strafrechtelijk systeem. In plaats daarvan is de wetgever
nu te ver doorgeschoten in zijn streven de toezichthouders
uit te rusten met een punitief en afschrikwekkend
sanctie-arsenaal, teneinde deze te laten
optreden ‘voor de bühne’ en correcties te laten
uitdelen via de publieke schandpaal. 41 De onschuldpresumptie
wordt daarbij uit het oog verloren.
Waar wetgever en toezichthouders de essentiële
waarborg uit hoofde van artikel 6 lid 2 EVRM niet in
acht nemen, zal de rechter moeten corrigeren. Naar
mijn overtuiging zal de schandpaal in Straatsburg
heel wat minder populair blijken te zijn dan in Den
Haag.
2196 21 november 2003 afl. 42 NJb