Schandpaal en onschuldpresumptie - Stibbe

03 42 05 artikel 1 17-11-2003 16:13 Pagina 2191
voor eerbiediging van de mededingingsregels. Zij is
geïnspireerd door de praktijk van de Europese Commissie,
die eveneens haar beschikkingen publiceert,
tot nu toe met goedvinden van het Hof van Justitie. 3
De hier bedoelde openbare mededelingen van de
NMa worden in de praktijk zeer rechtstreeks en stellig
geformuleerd. Zij vermelden doorgaans zonder
enig voorbehoud dat de directeur-generaal NMa
heeft vastgesteld dat de specifiek aangeduide (rechts)
personen de wet hebben overtreden respectievelijk
dat hun gedragingen een zeer ernstige overtreding
vormen van het bepaalde in de Mededingingswet. 4
De publicatie van een boetebeschikking door de
NMa krijgt steevast veel aandacht van de media. De
miljoenenboetes en recordboetes leveren de NMa in
elk geval maximale publicitaire winst op. Of al die
boetes ooit kunnen worden geïncasseerd, is een heel
andere kwestie. Maar daarvan wordt zelden meer iets
vernomen. Voor het verloop van de rechtsgang die
volgt op de boetebeschikking bestaat doorgaans aanmerkelijk
minder belangstelling.
1.2 Financiële (toezichts)wettten
In diverse financiële toezichtswetten is reeds langer
voorzien in de bevoegdheid van de toezichthouders
het publiek te waarschuwen voor (rechts)personen
die effecten aanbieden, gelden aantrekken of zich
anderszins op de markt bewegen terwijl zij niet over
de vereiste vergunning, ontheffing of erkenning beschikken,
dan wel zich anderszins niet aan de regels
houden. 5
Met de inwerkingtreding van de Wet tot invoering
van de dwangsom en bestuurlijke boete in de financiële
wetgeving 6 op 1 januari 2000 kregen de toezichthouders
daarnaast de beschikking over de bevoegdheid
tot openbaarmaking van hun sanctiebesluiten.
Zij konden vanaf dat moment (i) het feit ter
zake waarvan de last onder dwangsom of de bestuurlijke
boete is opgelegd, (ii) het overtreden voorschrift
en (iii) de naam, het adres en de woonplaats van degene
aan wie de sanctie is opgelegd, ter openbare
kennis brengen. 7
Wat de gedachte achter de introductie van deze laatste
bevoegdheid is geweest, is enigszins onduidelijk.
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
werd op dit punt niet veel meer gezegd dan dat van
deze bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt ‘indien
[de toezichthouder] van oordeel is dat dit, gelet
op de concrete omstandigheden van het geval, in het
belang is van een adequate werking van de financiële
Het gemak waarmee de wetgever deze moderne
schandpalen heeft opgericht, is
verbazingwekkend te noemen.
markten en de positie van de beleggers op die markten’.
8
Over het doel van de bevoegdheid werd daarmee
echter nog niets gezegd, terwijl evenmin werd ingegaan
op de verhouding tussen de reeds bestaande publicatiebevoegdheden
en de thans geïntroduceerde
bevoegdheid. Het ligt echter voor de hand aan te nemen
dat bij deze laatste bevoegdheid het bestraffend
karakter overheerst. 9 Het gaat hier niet zozeer om
preventie van dreigend onheil, maar veeleer om demonstratie
van de wijze waarop de toezichthouder
optreedt tegen de door hem geconstateerde normschendingen.
Aldus ziet in elk geval ook de AFM dit.
Zoals haar voorzitter dit ooit kernachtig samenvatte:
‘Wil de [AFM] waarschuwen, dan zal zij in duidelijke
bewoordingen een openbare waarschuwing geven,
wil zij daarnaast nog straffen, dan zal zij de opgelegde
boete publiceren.’ 10
Ook deze publicaties gaan vooraf aan de bestuursrechtelijke
rechtsgang. Net als in de Mededingingswet,
is de mogelijkheid van openbaarmaking niet afhankelijk
gesteld van het onherroepelijk worden van
het sanctiebesluit.
Voorzover ik weet, heeft van de financiële toezichthouders
tot op heden alleen de AFM gebruik gemaakt
van haar publicatiebevoegdheid. Zij publiceerde
een zestal boetebesluiten, waarbij steeds – geheel
in de lijn van de wijze waarop de NMa dat pleegt
te doen – op zeer directe wijze en zonder voorbehoud
werd gesteld dat de geïndividualiseerde (rechts)persoon
een bepaald wettelijk voorschrift had overtreden.
11 En ook deze publicaties trokken in ruime mate
de aandacht van de media.
1.3 Actualisering financiële toezichtswetten
Onlangs zijn de regels inzake het instrument van de
openbaarmaking in de diverse financiële toezichtswetten
herzien. De publicatiebevoegdheid is uitgewerkt
en verzelfstandigd. Dat geschiedde bij gelegenheid
van de Wet actualisering en harmonisatie financiële
toezichtswetten. 12 Aan elk van de financiële
toezichtswetten is een geheel zelfstandig hoofdstuk
3. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr 3, p. 93,
onder verwijzing naar het arrest van HvJ EG van 15
juli 1970 inzake ACF Chemiefarma (zaak 41/69), Jur.
1970, p. 695, waarop ik hierna (in onderdeel 4.3)
nog nader zal ingaan.
4. Zie bijvoorbeeld de mededelingen die zijn opgenomen
in Stcrt. 2003, nr 8, Stcrt. 2003, nr 33, Stcrt.
2003, nr 76 en Stcrt. 2003, nr 102. Overigens verschijnen
deze ‘officiële’ mededelingen doorgaans pas
een maand na de vaststelling van het boetebesluit.
Op de dag van die vaststelling pleegt de NMa reeds
een persbericht uit te brengen, waarvan de tekst is
terug te vinden op haar website. Zie de persberichten
van 30 december 2002 (NMa beboet operators
mobiele telefonie voor EUR 88 miljoen), 14 januari
2003 (NMa beboet garnalengroothandel en -visserij
wegens prijsafspraken), 19 maart 2003 (NMa beboet
schoonmaakbranche voor prijsafspraken) en 25 april
2003 (NMa beboet wegenbouwers voor kartelafspraak).
5. Zie artikel 25 Wtb, alsmede het oude artikel 23 Wte
(1992) en artikel 32 Wte 1995 zoals dat luidde vóór
de wijziging door de Wet actualisering en harmonisatie
financiële toezichtswetten (waarover hierna,
onderdeel 1.3).
6. Wet van 28 oktober 1999, Stb. 509, ook wel afgekort
als Wet IDBB. Zie over deze wet o.a. de diverse bijdragen
in D.R. Doorenbos (red.), Voorkennis, toezicht
en boetes in nieuwe financiële wetgeving, Deventer
2000.
7. Zie artikel 48m Wte 1995, artikel 33m Wtb en artikel
90m Wtk 1992, zoals deze luidden vóór de wijziging
door de Wet actualisering en harmonisatie financiële
toezichtswetten (waarover hierna, onderdeel 1.3).
De publicatiebevoegdheid werd overigens ook geïntroduceerd
in de Wet toezicht natura uitvaartverzekeringsbedrijf,
de Wet toezicht verzekeringsbedrijf
1993, Wet melding zeggenschap 1996, de Wet
financiële betrekkingen buitenland 1994 en de Wet
inzake de wisselkantoren, die inmiddels is vervangen
door de Wet inzake de geldtransactiekantoren.
8. Kamerstukken 1997/98, 25 821, nr 3, p. 17.
9. Zie ook de plaatsing van de bevoegdheid in het
hoofdstuk ‘Dwangsom en bestuurlijke boete’ van de
diverse financiële wetten.
10. Zie A.W.H. Docters van Leeuwen, ‘Handhavingsbeleid
STE’, in: D.R. Doorenbos (red.), Voorkennis, toezicht
en boetes in nieuwe financiële wetgeving, Deventer
2000, p. 23-30, op p. 27.
11. Publicaties van 15 februari 2002 (Openbare kennisgeving
bestuurlijke boete Fortis), 19 september
2002 (Openbare kennisgeving bestuurlijke boete
ABN AMRO), 6 februari 2003 (Bestuurlijke boete
wegens overtreding meldingsplicht), 13 maart
2003 (Bestuurlijke boete wegens overtreding meldingsplicht),
3 juli 2003 (Bestuurlijke boetes wegens
overtreding biedingsregel) en 29 augustus 2003
(Bestuurlijke boete wegens overtreding biedingsregels).
De tekst van deze publicaties is te vinden op
de website van de AFM.
12. Wet van 14 november 2002, Stb. 2003, 55. Ten
tijde van het afronden van dit artikel was de verwachting
op het ministerie van Financiën dat deze
wet op 1 december 2003 in werking zou treden.
NJb afl. 42 21 november 2003 2191