Ten onrechte niet deelnemen aan een ... - Stibbe

v a k a r t i k e l
Ten onrechte niet deelnemen
aan een bedrijfstakpensioenfonds
en niet toepassen van
een cao
nr. 11 2010
6
Indien een werkgever onder de werkingssfeer van een verplichtgesteld
bedrijfstakpensioenfonds valt, is hij verplicht om deel te nemen
in dat bedrijfstakpensioenfonds. Doorgaans is de werkgever tegelijkertijd
verplicht om een algemeen verbindend verklaarde cao op zijn
werknemers toe te passen en bijdragen te leveren aan in de sector
Mr. V. Gerlach CPL
Vincent Gerlach is advocaat bij Stibbe te
Amsterdam. Dit artikel is een bewerking van het
afstudeerwerkstuk van de auteur voor de Leergang
Pensioenrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam. 1
middels cao verplichtgestelde sociale fondsen. In de praktijk gebeurt
dat echter niet altijd.
Indien een werkgever onder de werkingssfeer van een verplichtgesteld
bedrijfstakpensioenfonds valt, is hij op grond van de Wet
verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000
(hierna: Wet Bpf ) verplicht om deel te nemen in dat bedrijfstakpensioenfonds.
Doorgaans is de werkgever tegelijkertijd verplicht
om een algemeen verbindend verklaarde cao op grond van
de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren
van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten
(hierna: Wet AVV) op zijn werknemers toe te passen en bijdragen
te leveren aan in de sector middels cao verplichtgestelde
sociale fondsen, zoals opleidingsfondsen of VUT-fondsen. De
praktijk is echter weerbarstig, want naar aanleiding van bijvoorbeeld
klachten van vakbonden of een aanmaning van een
bedrijfstakpensioenfonds blijkt nogal eens dat een werkgever
(bewust of onbewust) niet aan deze verplichtingen voldoet,
waardoor er aanzienlijke aansprakelijkheden voor het verleden
en verplichtingen voor de toekomst kunnen ontstaan.
Meestal is een werkgever die ten onrechte niet deelneemt aan
een bedrijfstakpensioenfonds en/of een algemeen verbindend
verklaarde cao niet toepast, zich hier niet van bewust. Het
bewust ontduiken van bedrijfstakpensioenfondsen en algemeen
verbindend verklaarde cao’s komt echter ook veelvuldig
voor. Met name de taxibranche is hierom berucht, daar ontwijkt
circa 60% van de werkgevers de cao. 2 Dit leidde recentelijk ook
tot Kamervragen. 3 Uiteraard leidt zowel bewuste als onbewuste
ontduiking tot concurrentievervalsing binnen de bedrijfstak,
hetgeen de uitzondering voor cao’s en bedrijfstakpensioenen in
art. 16 Mededingingswet ondermijnt. 4
In dit artikel onderzoek ik hoe de toepasselijkheid van een werkingssfeer
kan worden vastgesteld, wat de inhoud is van de uit
de verplichtstelling/algemeen verbindend verklaring voortvloeiende
aansprakelijkheden voor het verleden en of deze aansprakelijkheden
kunnen worden beperkt. Tevens besteed ik
P&P011.indd 6
11/3/10 3:53 PM

v a k a r t i k e l
kort aandacht aan de wijze waarop een werkgever om kan gaan
met zijn toekomstige verplichtingen op grond van de verplichtstelling
of de algemeen verbindend
verklaarde cao.
Werkingssfeer en uitleg
Voor beantwoording van de vraag
of deelname in een bedrijfstakpensioenfonds
en aan algemeen verbindend
verklaarde cao’s verplicht
is, zijn de werkingssfeerbepalingen
in het verplichtstellingsbesluit en in
de cao het beginpunt. Zowel op
grond van het Toetsingskader Wet
Bpf als het Toetsingskader AVV
moet de bedrijfstakomschrijving in
de werkingssfeerbepaling nauwkeurig en duidelijk zijn. 5
Veelal wordt in een werkingssfeerbepaling aangehaakt op het
‘uitsluitend of in hoofdzaak’ verrichten van een bepaalde activiteit.
6 Wanneer dat het geval is, is niet altijd duidelijk; 50%
plus één zal meestal bedoeld zijn, maar als percentage van
wat? Soms wordt aangehaakt bij het aantal arbeidsuren dat
behoort bij een bepaalde activiteit 7 , maar als een dergelijke
maatstaf ontbreekt, is niet helder of zaken als winst, aantallen
werknemers 8 , omzet 9 of loonsom doorslaggevend zijn. 10 In
dat geval zullen al deze omstandigheden in onderling verband
de doorslag moeten geven.
Los van het feit dat de werkingssfeerbepaling nooit verder zal
kunnen reiken dan de werkingssfeer van de Wet CAO/Wet
AVV en de Wet Bpf én geen ongerechtvaardigd onderscheid
zal mogen maken 11 , dient de werkingssfeerbepaling te worden
uitgelegd aan de hand van de cao-norm. Dat wil zeggen: ook bij
werkingssfeerbepalingen dienen de bewoordingen te worden
uitgelegd in het licht van de gehele tekst van het document,
waarbij acht kan worden geslagen op de elders in het document
gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de
rechtsgevolgen die tekstinterpretaties zouden kunnen hebben.
12 Dat is vaak niet eenvoudig, aangezien werkingssfeerbepalingen
taalkundig grenzen aan het onleesbare. Dit wordt
veroorzaakt doordat de werkingssfeerbepaling als gezegd aan
de ene kant zo specifiek mogelijk dient te zijn, maar de sociale
partners tegelijkertijd ook trachten om zo veel mogelijk werkgevers
binnen de sector te laten vallen om ‘witte vlekken’ te
voorkomen.
~
Werkingssfeerbepalingen
grenzen taalkundig aan het
onleesbare
~
algemeen verbindend verklaarde cao hoeft niet altijd gelijkluidend
te zijn aan die van het verplichtstellingsbesluit. 15
De jurisprudentie laat zien dat de uitleg
van werkingssfeerbepalingen sterk
afhangt van de feitelijke aard van de
werkzaamheden in de onderneming
en de tekst van de cao/het verplichtstellingsbesluit.
Hierdoor is het lastig
om met toepassing van de cao-norm
op werkingssfeerbepalingen specifieke
aanknopingspunten voor de praktijk
te ontdekken. Voor zover dit toch
mogelijk is, leid ik uit de literatuur en
de rechtspraak de volgende aanknopingspunten
af:
• Meer dan bij andere cao-bepalingen wordt vanwege de aard
van de werkingssfeerbepaling meer belang gehecht aan de
taalkundige uitleg, zo concludeerde ook Jaspers. 16 Bij de
grammaticale uitleg wordt door de rechter soms letterlijk de
‘Van Dale’ ter hand genomen, maar wordt ook aangehaakt bij
feiten van algemene bekendheid bij de uitleg van wat bepaalde
werkzaamheden inhouden of de betekenis van begrippen in
het spraakgebruik. 17
• Niet doorslaggevend, maar wel een aanknopingspunt, is tot
welke bedrijfstak de onderneming wordt geschaard door de
Belastingdienst of UWV. 18 In het verleden heeft de Hoge
Raad voor de uitleg van begrippen in de werkingssfeerbepaling
aangehaakt bij de instellingsbesluiten van bedrijfsschappen.
19
• Niet van belang is op welke wijze de werkgever zijn eigen
activiteiten omschrijft of beschouwt of hoe de statutaire
doelomschrijving van de onderneming luidt; van belang is de
feitelijke gang van zaken in de onderneming. 20
• Het argument dat het een onaannemelijk rechtsgevolg is dat
met een bepaalde uitleg een te grote groep werkgevers onder
de werkingssfeer valt, zal slechts opgaan als dit blijkt uit de
cao/het verplichtstellingsbesluit. 21
• Als een bepaalde uitleg van de werkingssfeerbepaling ertoe
zou leiden dat de werkingssfeer op eenvoudige wijze zou kunnen
worden ontgaan, ligt deze uitleg niet voor de hand. 22
• Een zeker onderzoek door het bedrijfstakpensioenfonds of
de werkgever onder de reikwijdte valt, mag worden verwacht
indien een discussie ontstaat over uitleg van de werkingssfeer.
23
nr. 11 2010
7
Over de uitleg van werkingssfeerbepalingen is veel jurisprudentie
gewezen. 13 De jurisprudentie over de werkingssfeer van verplichtstellingsbesluiten
ligt daarbij in het verlengde van de
jurisprudentie over de werkingssfeer van algemeen verbindend
verklaarde cao’s. Soms kunnen bewoordingen in een cao op
andere plekken dan in de werkingssfeerbepaling ook een aanwijzing
bieden voor de uitleg van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit.
14 Echter, de werkingssfeer van een
Hoewel ik dit niet uit de jurisprudentie heb kunnen afleiden,
lijkt mij vanuit het oogpunt van consistentie ook van belang
welke cao’s/pensioenregelingen door directe concurrenten worden
toegepast (is daar tot handhaving overgegaan?) en ten slotte
of een werkgever ‘vrijwillig’ een cao heeft geïncorporeerd in zijn
arbeidsovereenkomsten, maar tegelijkertijd niet deelneemt in
het bedrijfstakpensioenfonds. Het omgekeerde (‘vrijwillige’
deelneming in bedrijfstakpensioenfonds, maar geen toepassing
P&P011.indd 7
11/3/10 3:53 PM

v a k a r t i k e l
nr. 11 2010
8
van de cao) ligt ex art. 121 PW niet echt voor de hand, maar is
wel denkbaar, bijvoorbeeld op grond van art. 121 sub b PW, te
weten een groepsverhouding met een andere werkgever die
onder de werkingssfeer valt.
Conclusie: de omschrijving van de werkingssfeer is doorslaggevend
voor toepasselijkheid van de cao of deelname aan
het bedrijfstakpensioenfonds, maar de uitleg van die
omschrijving kan in de praktijk problematisch zijn. Dat is
met name het geval indien de cao of het verplichtstellingsbesluit
geen concrete handvatten biedt, hetgeen de rechtszekerheid
niet ten goede komt.
Vanaf welk moment
Naast gebondenheid aan een cao en een bedrijfstakpensioenfonds
door lidmaatschap van de werkgever van de werkgeversorganisatie
(art. 9 lid 1 Wet CAO en art. 23 lid 2 PW) kan een
drietal situaties worden onderscheiden bij de vraag vanaf welk
moment een werkgever onder een werkingssfeerbepaling kan
vallen:
• vanaf incorporatie van de onderneming;
• vanaf de verplichtstelling van het bedrijfstakpensioenfonds
en/of de algemeen verbindende verklaring van de cao; of
• door een wijziging van de aard van de onderneming.
Bij de laatstgenoemde situatie moet niet alleen gedacht worden
aan een wijziging van producten die worden verkocht of
gefabriceerd, maar ook aan een overgang van onderneming ex
art. 7:662 e.v. BW, een reorganisatie of het overschrijden van
een urennorm in een werkingssfeerbepaling. Er zijn dus allerlei
wijzigingen die er op een bepaald moment of gaandeweg in
resulteren dat een werkgever onder de werkingssfeer van een
cao of verplichtstellingsbesluit valt. 24 In bepaalde gevallen is
een dergelijk omslagmoment relatief eenvoudig aan te wijzen,
bijvoorbeeld het moment van splitsing van een onderneming.
Vaak is het echter lastiger, bijvoorbeeld indien een nevenactiviteit
van een werkgever gaandeweg in omvang toeneemt.
Aansprakelijkheden voor verleden en toekomst
Indien op een bepaald moment komt vast te staan dat een werkgever
onder een werkingssfeerbepaling valt, is het voor de
potentiële aansprakelijkheden van belang om vast te stellen wat
de feitelijke situatie bij de werkgever op dat moment is. De situatie
die het meest voorkomt, is die van een werkgever met een
verzekerde pensioenregeling en geen cao. Maar ook is de situatie
mogelijk dat een werkgever geen pensioenregeling heeft, of een
ondernemingspensioenfonds met een ondernemings-cao. 25
Het is zelfs mogelijk dat de werkgever deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds
en een algemeen verbindend verklaarde cao
toepast, maar naar later blijkt ten onrechte. 26
Wat de gevolgen betreft van het van toepassing blijken van een
werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit of algemeen
verbindend verklaarde cao, moet onderscheid worden
gemaakt tussen verleden en toekomst. Voor het verleden is het
een kwestie van reparatie/compensatie, voor de toekomst zal
het om nakoming gaan. Wijzigingen van arbeidsvoorwaarden
en het vragen van vrijstellingen voor de toekomst vallen buiten
de reikwijdte van dit artikel. Wat de arbeidsvoorwaarden
betreft volsta ik hier met de opmerking dat de doorwerking van
dwingendrechtelijke bepalingen een valide grond zal bieden
voor wijziging. Het is dan slechts de vraag of in het kader van
deze wijziging aanvullende voorzieningen moeten worden
getroffen (zoals compensatie-/overgangsregelingen), of
afspraken uit het verleden die uitstijgen boven cao- of bedrijfstakpensioenfondsniveau
worden gerespecteerd, of dat afspraken
uit het verleden volledig terzijde worden geschoven. Wat
vrijstelling betreft bieden art. 2 Wet AVV en het Toetsingskader
AVV een aantal mogelijkheden voor de algemeen verbindend
verklaarde cao en bieden art. 13 Wet Bpf en het
Vrijstellingsbesluit Wet Bpf een aantal mogelijkheden voor
het verplichte bedrijfstakpensioenfonds. 27
De mogelijke aansprakelijkheden voor het verleden zijn hoe
dan ook verstrekkend. Zowel ten opzichte van arbeidsvoorwaarden-cao’s
als sociale fondsen en bedrijfstakpensioenfondsen
kunnen zich verschillende complicaties voordoen.
Arbeidsvoorwaarden-cao’s
Verplichtingen uit arbeidsvoorwaarden-cao’s kunnen worden
gehandhaafd door de individuele werknemers en de caopartijen.
28 Om de hoogte van de aansprakelijkheden vast te
stellen, zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen alle
arbeidsvoorwaarden van de algemeen verbindend verklaarde
cao en de arbeidsvoorwaarden die de werknemers feitelijk hadden.
Immers, als uitgangspunt is ieder beding dat strijdig is met
een cao, nietig (art. 12 Wet CAO). 29 Heeft een werknemer bijvoorbeeld
recht op het wettelijke fulltime-minimum van
20 vakantiedagen en biedt de algemeen verbindend verklaarde
cao 25 vakantiedagen, dan zullen alle werknemers (en ex-werknemers)
voor de periodes dat de cao algemeen verbindend is
verklaard, moeten worden gecompenseerd voor het gebrek aan
deze vijf dagen. Echter, indien de werknemer recht had op
30 vakantiedagen en de algemeen verbindend verklaarde cao
een minimum-cao is die recht biedt op 25 vakantiedagen, dan
behoudt de werknemer gewoon zijn recht op deze 30 dagen. 30
Het hele beloningsgebouw van een onderneming wordt hiermee
uiteraard ondergraven. Alleen bij een standaard-cao zal dit
anders zijn en zouden er theoretisch zelfs terugbetalingsverplichtingen
voor de werknemer kunnen ontstaan indien hem
meer is toegekend dan de standaard-cao toestaat – hoewel
terugvordering in deze omstandigheden in strijd lijkt met het
goed werkgeverschap (art 7:611 BW).
Opgemerkt dient te worden dat bij achterstallige beloning,
zoals niet-betaald overwerk, rekening zal moeten worden
gehouden met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de
wettelijke rente ex art. 6:119 BW.
P&P011.indd 8
11/3/10 3:53 PM

v a k a r t i k e l
Sociale fondsen
Betalingsverplichtingen van de werkgever tegenover door cao
verplichtgestelde sociale fondsen kunnen worden gehandhaafd
door de cao-partijen of door de fondsen zelf. Individuele
werknemers kunnen immers normaliter de handhaving
van dergelijke diagonale cao-bepalingen niet verzekeren. 31
Indien de werkgever zijn verplichting tot betaling niet
nakomt, kan de werknemer ook zelf premieafdracht aan het
fonds vorderen. 32 De aansprakelijkheid van de werkgever zal
in beginsel beperkt zijn tot zijn bijdrageverplichting uit het
verleden (met wettelijke rente). Meestal is dit een bepaald
percentage van de loonkosten van de onderneming. Wel zal
hier, maar dat geldt ook voor andere cao’s, rekening moeten
worden gehouden met de bijzondere schadevergoeding voor
reputatieschade op grond van art. 15 en 16 Wet CAO wegens
cao-schending, die naast de schade die de werknemers hebben
geleden, kan worden gevorderd. Sommige cao’s, zoals in
de taxibranche, bevatten ook zelf boetes.
Kan de aansprakelijkheid nog verder reiken dan dit? Hoewel
pensioen als zodanig volgens het Toetsingskader AVV
niet algemeen verbindend kan worden
verklaard 33 , kan dat bij andere
verzekeringen wel. Zo kennen de
cao’s in de Metaal en Technische
Bedrijfstakken bijvoorbeeld een cao
Aanvullend Invaliditeitspensioen. 34
Kan de werkgever succesvol aansprakelijk
worden gesteld voor uitkeringen
aan de werknemer indien
het niet-verzekerde risico zich verwezenlijkt?
Deze vraag dient bevestigend
te worden beantwoord: op
grond van wanprestatie (niet nakomen
van een verplichting uit de
arbeidsovereenkomst), dan wel onrechtmatige daad (schending
van verplichtingen op grond van de Wet CAO/Wet
AVV). 35
Vraag is echter waarom een werknemer daarvoor de werkgever
en niet direct het fonds zou aanspreken. Voor bedrijfstakpensioenfondsen
geldt immers het beginsel van ‘geen premie,
wel recht’. 36 Naar mijn mening gaat dit beginsel ook op voor op
grond van algemeen verbindend verklaarde cao’s verplichtgestelde
fondsen, gelet op het feit dat het hier een wettelijk verplichte
toepassing van een cao betreft. Ik zie geen
rechtvaardiging waarom in dat opzicht een onderscheid zou
moeten worden gemaakt met een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.
37 Dat betekent dat de werknemer zich ook
tot de verzekeraar zal kunnen wenden voor een uitkering.
Dezelfde redenering gaat op voor uitkeringen van bijvoorbeeld
een via cao verplichtgesteld VUT-fonds. 38 De verzekeraar/het
fonds zal dan vervolgens ongetwijfeld de premies
trachten te verhalen op de werkgever.
~
De werknemer kan ook
zelf premieafdracht aan
het fonds vorderen
~
Bedrijfstakpensioenfondsen
Voldoening van de betalingsverplichtingen van de werkgever
aan het bedrijfstakpensioenfonds zal meestal door het fonds
zelf worden gevorderd, maar kan bijvoorbeeld ook plaatsvinden
door de uitvoeringsorganisatie van het fonds. De (ex-)werknemers
zullen zich rechtstreeks tot het bedrijfstakpensioenfonds
kunnen wenden vanwege het hiervoor al genoemde ‘geen premie,
wel recht’-beginsel onder de Wet Bpf. 39 Alleen een ‘boos
opzet’-situatie (het bewust ontduiken van de Wet Bpf door
werkgever én werknemer) zou dit anders maken. 40 Net als bij de
socialefondsenproblematiek zoals hiervoor beschreven, zou de
werknemer zich ook tot de werkgever kunnen wenden. De
Memorie van Toelichting van de PW stelt dat de werknemer
nakoming of schadevergoeding kan vorderen op grond van
wanprestatie of onrechtmatige daad; dit laatste omdat er sprake
is van een nalaten in strijd met artikel 24 PW (premiebetaling). 41
De wettelijke plicht zal hier niet alleen bestaan uit de plicht tot
premiebetaling ex art. 24 PW, maar ook uit de plicht tot het
naleven van de statuten en reglementen ex art. 4 Wet Bpf. De
aansprakelijkheid van de werkgever zal primair bestaan uit nietbetaalde
premies over het verleden
(met wettelijke rente), althans een
schadevergoeding hiervoor. 42 De verplichting
tot premiebetaling aan het
bedrijfstakpensioenfonds ligt zowel
voor de werkgevers- als (een eventuele)
werknemerspremie bij de werkgever.
Aangezien de werkgever in de
situatie die hier aan de orde is in het
verleden geen werknemerspremie
voor de bedrijfstakpensioenregeling
zal zijn overeengekomen, zal hij de
volledige premie dienen te bekostigen.
Ook verdient opmerking dat
uitvoeringsreglementen van bedrijfstakpensioenfondsen boetes
kunnen bevatten, zoals in de horeca.
Als zodanig maakt het voor de aansprakelijkheid niet uit of de
werkgever al in een pensioenregeling voor zijn werknemers had
voorzien. Het maakt zelfs niet uit of een werknemer een
afstandsverklaring had getekend, aangezien het hier een wettelijk
verplichte deelname betreft. Dat een mogelijke ‘dubbele’
pensioenopbouw fiscaal wellicht tot bovenmatigheid van het
pensioen zou kunnen leiden, is als zodanig civielrechtelijk in
beginsel niet relevant.
Door de betalingsachterstand van de werkgever kan ook de
bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de premies ex art.
23 Wet Bpf. 43 Dit ligt voor de hand in geval van faillissement
van de werkgever, maar is zeker niet tot deze situatie beperkt.
Informatieverplichtingen
Uiteraard zal de ontdekking dat er in het verleden had moe-
nr. 11 2010
9
P&P011.indd 9
11/3/10 3:53 PM

v a k a r t i k e l
nr. 11 2010
10
ten worden deelgenomen aan een bedrijfstakpensioenfonds
en/of een cao had moeten worden toegepast, een schending
van allerlei informatieverplichtingen van de werkgever
inhouden. Hierbij kan worden gedacht aan art. 7 PW (informatie
en aanbod pensioenovereenkomst), art. 21 PW jo. art.
2 Besluit PW (startbrief ), art. 9 Wvps (informatie voor pensioenverevening)
en art. 7:655 lid 1 sub j (informatie over
pensioenregeling) en sub l (informatie over cao) BW. De
vraag is of de schending van deze informatieverplichtingen
verdergaande consequenties heeft dan de hiervoor besproken
aansprakelijkheden. Dit is zeker mogelijk. Onder meer in het
kader van art. 7 PW is in de parlementaire geschiedenis overwogen
dat een werkgever aansprakelijk is voor de schade die
uit een dergelijk verzuim voortvloeit, bijvoorbeeld omdat de
werknemer zelf een (achteraf ) overbodige privéverzekering
sluit. 44 Daarbij kan worden gedacht aan overbodig gebleken
lijfrentes of een vrijwillige voortzetting ex art. 54 PW. Bij
schade vanwege onjuiste voorlichting over de cao kan naast
onnodig gebleken arbeidsongeschiktheidsverzekeringen ook
worden gedacht aan onnodig door de werknemer ingekochte
extra vakantiedagen.
Ook boetes door de toezichthouder zijn mogelijk voor de overtreding
van bijvoorbeeld de informatieverplichting van art. 21
PW, maar oplegging hiervan ligt mijns inziens wegens een
gebrek aan opportuniteit niet snel voor de hand.
Beperking van de aansprakelijkheid
De mogelijkheden om aansprakelijkheden te beperken zijn niet
ruim, maar wel aanwezig.
Betwisten toepasselijkheid
Als eerste stap zal een werkgever normaliter de toepasselijkheid
van de uitleg van de werkingssfeer betwisten. Het is niet
ongebruikelijk dat een cao een artikel bevat over een zogeheten
‘werkingssfeercommissie’; dit is een sectororgaan dat bevoegd
is te oordelen over de werkingssfeer van de cao en daarmee vaak
ook over de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit.
Hoewel deze commissie niet wettelijk verankerd is, biedt deze
route een vrij informele en laagdrempelige manier om te kunnen
vaststellen dat een werkingssfeer wel of niet van toepassing
is. Dikwijls oordelen deze commissies ook over dispensatiemogelijkheden
in de cao zelf; een dergelijk dispensatieverzoek
zou door de werkgever ook met terugwerkende kracht kunnen
worden gedaan. 45
Mocht deze eerste stap niet het gewenste resultaat opleveren,
dan is de volgende stap een gerechtelijke procedure. 46 Zowel in
het verzet tegen toepassing van cao’s als tegen deelneming aan
een pensioenregeling krachtens de Wet Bpf is de kantonrechter
bevoegd ex art. 93 aanhef en onder c Rv, art. 216 PW en art.
25 Wet Bpf. 47 Onjuist is de veelvoorkomende gedachte dat hier
de bestuursrechter bevoegd zou zijn, omdat een werkingssfeercommissie
haar oordeel aanmerkt als een ‘besluit’: het is
immers geen rechtshandeling van publiekrechtelijke aard als
bedoeld in art. 1:3 Awb. 48 Een vrijstellingsverzoek is weer wél
een publiekrechtelijk besluit waartegen een bestuursrechtelijke
procedure openstaat. Een bezwaarschrift tegen deelneming
moet volgens vaste rechtspraak daarom worden aangemerkt
als een dergelijk verzoek tot vrijstelling. 49 De bepalingen van
een algemeen verbindend verklaarde cao en een verplichtstellingsbesluit
zijn overigens recht in de zin van art. 99 Wet RO,
waardoor indien nodig de werkingssfeer tot in cassatie kan
worden getoetst. 50
Verjaring
Een volgende beperking van de aansprakelijkheid levert het
argument van verjaring op. Langemeijer concludeert dat voor
premievorderingen van het bedrijfstakpensioenfonds (en mij
lijkt ook voor de sociale fondsen) de verjaringstermijn van vijf
jaar (na het moment van opeisbaarheid) van art. 3:308 BW
voor de hand ligt. Echter, ook verdedigbaar is te betogen dat de
verjaringstermijn van art. 3:310 of 3:311 BW van toepassing is
(vijf jaar na de bekendheid met het feit of twintig jaar na ontstaan
van de schade). 51 Voor vorderingen van de werknemer
met betrekking tot premiebetalingen op basis van nakoming,
wanprestatie of onrechtmatige daad geldt mijns inziens hetzelfde,
waarbij op basis van art. 2 lid 2 sub a PW (deelneming
in bedrijfstakpensioenfonds is een pensioenovereenkomst)
ook de verjaringstermijn van art. 3:307 BW (vijf jaar na opeisbaarheid)
zou kunnen spelen. Veel zal afhangen van het petitum
van de vordering van de werknemer. Uit het
arrest-Timmermans/Bouwbedrijf Gebr. Van Bergen is in
ieder geval op te maken dat de Hoge Raad vindt dat de korte
verjaringstermijn van vijf jaar niet strookt met het vertrouwen
dat de werknemer mag hebben in zijn werkgever met betrekking
tot premiebetaling. 52 Op basis van dit arrest is mijns
inziens het uitgangspunt dat een premievordering of schadevergoeding
twintig jaar terug kan gaan. 53
Wat de verjaring van vorderingen uit een algemeen verbindend
verklaarde cao betreft hangt het, naast de verjaringsgronden van
Boek 3 BW, af van specifieke, soms kortere verjaringstermijnen
in het arbeidsrecht. 54 Daarbij kan worden gedacht aan de verjaringstermijn
voor de nietige inhouding van een pensioenpremie
(zes maanden, art. 7:631 lid 8 BW) en voor het toekennen van
vakantie (vijf jaar, art. 7:642 BW).
Strijd met de redelijkheid en billijkheid
Een beroep op beperking van de aansprakelijkheid door middel
van een beroep op de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid
ex art. 6:248 lid 2 BW lijkt op het eerste gezicht weinig
kansrijk, maar de praktijk laat zien dat dit niet onmogelijk is.
Indien reeds in een ver verleden geprocedeerd is over de werkingssfeer
en daarbij vast is komen te staan dat deze niet van
toepassing was, kan het – indien komt vast te staan dat de werkgever
nu wel onder de werkingssfeer valt – naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om vorderingen
P&P011.indd 10
11/3/10 3:53 PM

v a k a r t i k e l
daterend van voor de dagvaarding in de nieuwe procedure toe te
wijzen. 55 Ook inadequate informatievoorziening door het
bedrijfstakpensioenfonds kan ervoor zorgen dat het naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat premies
worden verhaald. 56
Door de werknemer ‘gewekt vertrouwen’
doordat hij zich niet verzette
tegen niet-toepassing van de
algemeen verbindend verklaarde cao
en daarmee dus ook een beroep op
de maatstaven van redelijkheid en
billijkheid, is in de ogen van de Hoge
Raad geen valide argument. 57
Tot slot kan het op de plank laten
liggen van premieverhaal door een
bedrijfstakpensioenfonds (ondanks
kennis van wanbetaling) tot op
zekere hoogte tegen het fonds worden
gebruikt; het fonds heeft immers
een inspanningsverplichting om bij kennis hiervan tot verhaal
over te gaan. 58 Een werknemer zal in een dergelijk geval door de
rechter in bescherming worden genomen, gelet op het beschermende
karakter van het arbeids- en pensioenrecht voor de
werknemer.
Waardeoverdracht
Zoals hiervoor besproken is civielrechtelijk het uitgangspunt
dat de (ex-)werknemers recht hebben op een dubbele pensioenovereenkomst
indien op enig moment een bedrijfstakpensioenfondsregeling
in het verleden van toepassing blijkt en de
werkgever al een eigen pensioenregeling had. Toch is naar
mijn mening een daadwerkelijk beroep hierop door werknemers
in strijd met het goed werknemerschap ex art. 7:611 BW
(en met de nawerking daarvan voor ex-werknemers 59 ). Dubbele
opbouw acht ik onder deze omstandigheden niet te
rechtvaardigen; de pensioenopbouw zal beperkt moeten zijn
tot het bedrijfstakpensioenfonds. Dit zal mijns inziens alleen
anders liggen indien blijkt dat de werkgever zonder medeweten
van de werknemers bewust het bedrijfstakpensioenfonds
heeft ontdoken.
Het bedrijfstakpensioenfonds hoeft zich van een dubbele
opbouw bij de werknemer niets aan te trekken. De meest eenvoudige
oplossing voor de werkgever is daarom om een vrijstelling
van het bedrijfstakpensioenfonds te vragen met
terugwerkende kracht. 60 Maar wat als een bedrijfstakpensioenfonds
hiertoe niet bereid is (art. 6 Vrijstellingsbesluit
bevat immers geen verplichting) 61 , of de werkgever niet bereid
is tot het betalen van het verzekeringstechnisch nadeel (art. 7
lid 4 Vrijstellingsbesluit Wet Bpf ) of het actuarieel en financieel
gelijkwaardig maken van zijn eigen regeling (art. 7 lid 5
Vrijstellingsbesluit Wet Bpf )? Het is dan verdedigbaar dat de
~
Het op de plank laten liggen
van premieverhaal door een
Bpf kan tegen het fonds worden
gebruikt
~
werkgever zijn pensioenpremieplicht uit het verleden voor een
groot deel kan compenseren door middel van een waardeoverdracht
van de huidige pensioenuitvoerder naar het bedrijfstakpensioenfonds.
Een dergelijke waardeoverdracht ten
behoeve van opbouw met terugwerkende kracht van andere
pensioenaanspraken is mogelijk onder de PW, aangezien
immers art. 1 PW waardeoverdracht
onder meer definieert als ‘iedere handeling
waarbij de waarde van opgebouwde
pensioenaanspraken of
pensioenrechten wordt aangewend
ten behoeve van andere pensioenaanspraken
of pensioenrechten bij (…)
een andere pensioenuitvoerder’.
Indien de opbouw bij het bedrijfstakpensioenfonds
gunstiger zou zijn
geweest, zal de waardeoverdracht
uiteraard niet voldoende zijn voor de
werkgever om zijn volledige premieplicht
te compenseren.
Artikel 83 PW, dat waardeoverdracht mogelijk maakt bij
beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst (zie daarover
nader hierna), bevat echter geen verplichting voor de huidige
pensioenuitvoerder om mee te werken aan een collectieve
waardeoverdracht. Er vanuit gaande dat de uitvoeringsovereenkomst
niets stelt over waardeoverdracht in een dergelijk
geval, kan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid
(art. 6:2 lid 1 BW en 6:248 lid 1 BW) mijns inziens een
grondslag vormen om de huidige pensioenuitvoerder toch tot
waardeoverdracht te dwingen. 62 Verzet door deelnemers,
gewezen deelnemers, gewezen partners of pensioengerechtigden
ex art. 83 lid 2 sub a PW acht ik als gezegd in strijd met het
goed (ex-)werknemerschap. Natuurlijk kunnen zij gerechtvaardigde
bezwaren hebben om in verzet te gaan (onder meer
vanwege de mogelijkheid tot korting bij een bedrijfstakpensioenfonds),
maar deze wegen mijns inziens niet op tegen het
financiële belang van de werkgever om zijn premieplicht uit het
verleden te kunnen voldoen.
Hoewel een dwaling omtrent het recht in het algemeen niet
snel wordt aangekomen, zou de werkgever zich ten opzichte
van de huidige pensioenuitvoerder ook met terugwerkende
kracht kunnen beroepen op dwaling ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst.
63 Bovendien heeft de huidige pensioenuitvoerder
een onrechtmatige daad gepleegd door te
profiteren van de wanprestatie van de pensioenovereenkomst
tussen werkgever en werknemer. 64 Immers, er bestond ex artikel
2 lid 2 sub a PW een pensioenovereenkomst tussen werkgever
en werknemer over de deelneming in een
bedrijfstakpensioenfonds, welke overeenkomst niet is nagekomen.
De huidige pensioenuitvoerder maakte vervolgens
winst op een uitvoeringsovereenkomst met de werkgever,
welke overeenkomst slechts kon bestaan door deze wanpres-
nr. 11 2010
11
P&P011.indd 11
11/3/10 3:53 PM

v a k a r t i k e l
nr. 11 2010
12
tatie. Daarbij verdient opmerking dat het enkele handelen met
iemand, terwijl men weet dat deze door dat handelen een door
hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf
niet onrechtmatig is. Van onrechtmatigheid is volgens de
Hoge Raad sprake indien de aangesproken partij weet of
behoort te weten dat zijn wederpartij wanprestatie pleegt
jegens een derde en er sprake is van bijkomende omstandigheden.
65 Overigens gelden volgens de Hoge Raad dezelfde
normen indien de wederpartij een verplichting uit de wet
schendt; voor zover de grondslag niet door art. 2 lid 2 sub a
PW kan worden gevormd, kan de grondslag dus ook het verplichte
karakter van de Wet Bpf zijn. Het is duidelijk dat een
pensioenuitvoerder als professioneel dienstverlener kennis
dient te hebben van verplichtstellingsbesluiten en daarmee
voldoet aan het ‘behoren te weten’-criterium. De bijkomende
omstandigheden zijn gelegen in het
feit dat de consequentie van het niet
in acht nemen van een verplichtstellingsbesluit
niet kan zijn dat een
werknemer achteraf dubbel pensioen
heeft opgebouwd.
Daarbij komt ook dat financiële
ondernemingen (waaronder verzekeraars)
bij pensioenadvisering
dienen te voldoen aan de
zorgvuldigheidsvereisten van art.
4:23 Wet op het financieel toezicht.
Volgens de Leidraad tweedepijler
pensioenadvisering van de AFM behoort daartoe tevens de verplichting
om de aanwezigheid van een cao en/of bedrijfstakpensioenfonds
te inventariseren. 66 Opvallend daarbij is dat in
een onderzoek uit maart 2010 de AFM concludeert dat in
circa 75% van de onderzochte dossiers niet of onvoldoende is
nagegaan of een cao en/of bedrijfstakpensioenfonds verplicht
was, en in 75% van de dossiers waarin dit het geval was, de
AFM sterke aanknopingspunten had dat er een pensioenverzekering
was gesloten, terwijl de betreffende werkgevers onder
een bedrijfstakpensioenfonds vielen. 67
Op basis van dwaling zou de huidige pensioenuitvoerder kunnen
worden gedwongen tot waardeoverdracht (art. 6:230 lid 2
BW) of terugbetaling van de premies uit hoofde van onverschuldigde
betaling (met de vernietiging van de overeenkomst
is immers de rechtsgrond van de betaling vervallen) 68 , of tot een
schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad ter hoogte
van de betaalde premies. Ook een door de werkgever ingeschakelde
financiële onderneming anders dan de verzekeraar, of een
actuaris, zou kunnen worden aangesproken tot schadevergoeding,
indien hij het risico niet had gesignaleerd.
~
De consequentie kan niet
zijn dat een werknemer
achteraf dubbel pensioen
heeft opgebouwd
~
Terzijde: een beroep op dwaling door de werkgever jegens de
werknemer zal vanwege het genoemde beschermende karakter
van het arbeids- en pensioenrecht voor de werknemer waarschijnlijk
een uiterst beperkte slagingskans hebben. Voor zover
een beroep op dwaling zal worden gehonoreerd, zal die voor
rekening komen van de werkgever (art. 6:228 lid 2 BW). Hier
zal daarom slechts wat de cao betreft in beperkte mate een
beroep kunnen worden gedaan op pakketvergelijking op grond
van het Teunissen/Welter-arrest. 69
Einde uitvoeringsovereenkomst en lidmaatschap
werkgeversvereniging
Hoewel dit artikel met name ziet op de beperking van aansprakelijkheden
uit het verleden, is een interessante vraag of
de uitvoeringsovereenkomst met de huidige pensioenuitvoerder
automatisch eindigt op het moment dat komt vast te
staan dat de werkgever valt onder een werkingssfeerbepaling.
Het antwoord daarop is in beginsel nee, tenzij dit blijkt uit de
uitvoeringsovereenkomst zelf. Dikwijls
bevat deze een betalingsvoorbehoud
ex art. 12 PW, waardoor een
werkgever zijn betalingsverplichtingen
kan beëindigen indien een verplichtstelling
van kracht wordt.
Indien een dergelijk voorbehoud
ontbreekt, zal de mogelijkheid van
beëindiging afhankelijk zijn van de
andere opzegmogelijkheden die de
uitvoeringsovereenkomst biedt.
Aangezien de uitvoeringsovereenkomst
een verzekeringsovereenkomst
is in de zin van titel 7.17 BW,
dienen deze opzegmogelijkheden in overeenstemming te zijn
met art. 7:940 en 7:943 BW. 70 Tenzij tussen partijen is afgeweken,
kan iedere overeenkomst twee maanden vóór elke
vijfjaarsperiode worden opgezegd. Aangezien het dus mogelijk
is dat de uitvoeringsovereenkomst met de huidige pensioenuitvoerder
nog jaren kan doorlopen ná het moment dat
komt vast te staan dat een verplichtstelling van kracht is, kan
dit tot de merkwaardige situatie leiden dat een werkgever nog
jarenlang premie dient af te dragen aan de huidige pensioenuitvoerder,
terwijl hij tegelijkertijd premie dient af te dragen
aan het bedrijfstakpensioenfonds.
De conclusie ligt voor de hand dat het ontbreken van de
mogelijkheid tot beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst
in een dergelijk geval kan worden omzeild met een
beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en
billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW, dan wel op een onvoorziene
omstandigheid ex 6:258 BW, dan wel met een beroep
op dwaling. Enige compensatie voor de huidige pensioenuitvoerder
in het geval van voortijdige beëindiging lijkt mij niet
aan de orde indien de werkgever in het verleden onder een
werkingssfeer viel; de huidige pensioenuitvoerder heeft dan
immers een overeenkomst gesloten terwijl hij had behoren te
weten dat de werkgever verplicht was deel te nemen in een
bedrijfstakpensioenfonds.
P&P011.indd 12
11/3/10 3:53 PM

v a k a r t i k e l
Het beëindigen van het lidmaatschap van een werkgeversvereniging,
teneinde op deze grond de toepasselijkheid van een
‘verkeerde’ cao naast een algemeen verbindend verklaarde cao
te kunnen beëindigen, is op grond van art. 10 Wet CAO
mogelijk, zij het dat na beëindiging van het lidmaatschap de
gebondenheid voortduurt totdat de cao wordt gewijzigd
ofwel verlengd. De Wet Bpf en de PW kennen deze vertraagde
werking ten opzichte van een bedrijfstakpensioenfonds
niet.
Conclusie
Om vast te stellen of een werkingssfeer van een cao of verplichtstellingsbesluit
van toepassing is, zal deze conform de cao-uitlegnorm
moeten worden uitgelegd. Zowel bij het doorgaans
gebruikte ‘uitsluitend of in hoofdzaak’-criterium als bij de
bewoording van de bepaling zelf kunnen uitlegkwesties ontstaan.
Voor wat ‘uitsluitend of in hoofdzaak’ is, biedt het document
zelf soms een duidelijk handvat, maar als dat niet het geval
is, zullen alle feiten en omstandigheden van het geval tezamen
deze duidelijkheid moeten geven. Voor de bewoordingen van
de bepaling zelf is grammaticale uitlegging het belangrijkste
aanknopingspunt.
Als is vastgesteld dat een werkgever valt onder de werkingssfeer,
is de volgende vraag vanaf welk moment dat is. Soms is
dat moment relatief eenvoudig aan te wijzen, maar vaak is dat
lastig (bijvoorbeeld vanwege een geleidelijk verandering van
de aard van de onderneming). Daarna kan worden vastgesteld
wat de aansprakelijkheden zijn. Die variëren van bedingen die
in strijd zijn met een algemeen verbindend verklaarde cao, tot
niet aan door middel van cao verplichtgestelde sociale fondsen
betaalde bijdragen, en van niet aan bedrijfstakpensioenfondsen
betaalde pensioenpremies, tot schade voorvloeiende uit
onjuiste voorlichting door de werkgever aan de werknemer.
Om de schade voor het verleden te beperken, zal de werkgever
als eerste stap de toepasselijkheid van de werkingssfeer willen
betwisten. Mocht dit niet succesvol zijn, dan biedt een belangrijke
beperkingsmogelijkheid voor zowel pensioen als andere
arbeidsvoorwaarden het argument van verjaring. Tot slot kan
een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en
billijkheid en de mogelijkheden van een vrijstelling met terugwerkende
kracht, waardeoverdracht, terugbetaling of schadevergoeding
de schade beperken. Is het voor het verleden een
kwestie van compensatie, voor de toekomst is het een kwestie
van nakomen: om de gevolgen daarvan te beperken, zal moeten
worden overgegaan tot een wijziging van arbeidsvoorwaarden,
moeten vrijstellingsverzoeken worden overwogen en zullen
eventuele uitvoeringsovereenkomsten en lidmaatschappen
moeten worden beëindigd.
Noten
1. De auteur dankt mw. mr. H.J. Maks, senior professional support
lawyer bij Stibbe te Amsterdam, voor haar kritische lezing van dit
artikel.
2. www.sociaalfondstaxi.nl/sociaal-fonds-taxi/jaarverslag (geraadpleegd
28 september 2010). Ook kan als voorbeeld worden gedacht
aan het arrest HR 13 juli 2007, PJ 2007/104 (Thuiszorg Rotterdam/
PGGM). In deze zaak werkte een directeur bewust op basis van
een managementovereenkomst zodat hij niet onder de werkingssfeer
van het bedrijfstakpensioenfonds viel.
3. Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nrs. 3178 en 3180.
4. De mogelijke bestuurs- en strafrechtelijke gevolgen van bewuste
ontduiking laat ik in dit artikel onbesproken.
5. Zie ook E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Alphen
a/d Rijn: Kluwer 2010, p. 134.
6. Niet de aard van de arbeid is een beslissend criterium, maar het
criterium genoemd in de werkingssfeer, aldus HR 6 januari 1995,
JAR 1995/34. Wat er dient te worden verstaan onder de begrippen
‘onderneming’ en ‘bedrijfstak’ wordt uitgelegd in: E. Lutjens, De
Wet Bpf, 50 jaar verplichte bedrijfspensioenfondsen, Deventer:
Kluwer 1999, p. 97-99.
7. Bijvoorbeeld Ktr. Arnhem 28 september 2009, LJN BK3281 (uitzending
naar meerdere branches).
8. Ktr. Den Haag 8 februari 1960, NJ 1961, 122; Hof Den Bosch
12 mei 2009, LJN BJ0902; Hof Den Haag 18 augustus 2009,
LJN BK1474.
9. Ktr. Dordrecht 22 juli 2010, LJN BN2116.
10. A.Ph.C.M. Jaspers, ‘De Gordiaanse knoop van samenlopende
CAO’s’, SR 2005, 71, p. 364; E. Lutjens (red.), Verplichte bedrijfstakpensioenfondsen,
Amsterdam: Stichting Wetenschappelijk
Onderzoek Pensioenrecht 2001, p. 43.
11. Het gaat hier bijvoorbeeld om onderscheid tussen parttimers en
fulltimers of onderscheid tussen mannen en vrouwen. Over de reikwijdte
en discriminerende werkingssfeerbepalingen zie M. Ruiter,
‘De internationale reikwijdte van de Wet Bpf 2000’, PM 2010, nr. 2,
p. 19-20.
12. O.a. HR 17 september 1993, NJ 1994, 173, m.nt. PAS onder
NJ 1994, 174; HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110, m.nt. G.J.J. Heerma
van Voss onder NJ 2003, 111; HR 20 februari 2004, PJ 2004/43.
13. Zo constateerde ook P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars,
Deventer; Kluwer: 1997, p. 485, met jurisprudentieverwijzingen.
14. Het verplichtstellingsbesluit gaat niet veel verder dan de omschrijving
van de werkingssfeer en is dus veel beperkter dan de cao.
15. De werkingssfeer kan enger óf ruimer zijn. Bijvoorbeeld in de
Metaal en Techniek: Rb Zutphen 7 februari 2002, JAR 2002/80; Rb
Rotterdam 10 januari 2005, LJN AS4574. Zie ook: E. Lutjens,
‘Pensioenvoorziening bij CAO’, SR 2004, 53.
16. A.Ph.C.M. Jaspers, ‘De Gordiaanse knoop van samenlopende
CAO’s’, SR 2005, 71, p. 365.
17.HR 29 april 1977, NJ 1977, 459; HR 18 juni 1985, NJ 1986, 141; HR
3 mei 1996, JAR 1996/129; HR 19 december 1997, Rvdw 1998/9c;
Ktr. Amsterdam 16 november 2001, JAR 2002/104; Ktr Rotterdam
6 april 2004, PJ 2004/97, HR 20 mei 2005, JAR 2005/154; Ktr.
Enschede 6 december 2005, 20 juni 2006 en 2 januari 2007,
PJ 2008/16; HR 9 december 2005, JAR 2006/17; Hof Den Haag
3 november 2006, PJ 2008/24; Hof Leeuwarden 8 juni 2010,
LJN BM8244.
18. Ktr. Amsterdam 22 juli 2009, PJ 2009/148; Hof Den Haag 18 augustus
2009, PJ 2010/3.
19. HR 23 december 1988, RvdW 1989/11. Mijns inziens kunnen statutaire
omschrijvingen van werkgevers-/brancheorganisaties ook een
aanwijzing opleveren voor uitleg.
20. Ktr. Rotterdam 15 november 1990, Prg. 1990/3374; Ktr. Amsterdam
28 november 2008, JAR 2009/23.
21. HR 9 december 2005, JAR 2006/17; vgl. Ktr. Winschoten 30 januari
2007, PJ 2007/67.
22. HR 10 januari 1986, NJ 1986, 476; HR 21 december 2001,
JAR 2002/20; HR 20 mei 2005, JAR 2005/154.
23. Rb. Rotterdam 23 november 2007, LJN BB9124. Idem: E. Lutjens
(red.), Verplichte bedrijfstakpensioenfondsen, Amsterdam: Stichting
Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht 2001, p. 42.
24. W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht, Deventer:
nr. 11 2010
13
P&P011.indd 13
11/3/10 3:53 PM

v a k a r t i k e l
nr. 11 2010
14
Kluwer 2004, p. 152-154; E. Lutjens en W.A. van Zelst,
Pensioenproblematiek bij overgang van ondernemingen, Zwolle:
W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 27; H. de Graaf, ‘Verplichte deelneming
in een bedrijfstakpensioenfonds als gevolg van herstructureringen’,
Juridisch up to Date 2009, nr. 5. p. 16-19.
25. Voor de uitleg van een uitsluiting van de werkingssfeer naar aanleiding
van een vordering van een VUT-fonds jegens een onderneming
met een ondernemings-cao: zie HR 19 december 2008,
NJ 2009, 27.
26. De problematiek van botsende werkingssfeerbepalingen laat ik hier
buiten beschouwing. Zie hierover bijvoorbeeld A.Ph.C.M. Jaspers,
‘De Gordiaanse knoop van samenlopende CAO’s’, SR 2005, 71, p.
362-375, Zie ook M.M. Olbers, ‘De toepasselijke CAO in de samengestelde
en de gaparallelliseerde onderneming’, SMA 1985, p. 652-
653, en E. Lutjens (red.), Verplichte bedrijfstakpensioenfondsen,
Amsterdam: Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht
2001, p. 16. Voor een voorbeeld van een vrijstellingsverzoek
wegens de toepasselijkheid van twee verplichtstellingsbesluiten,
zie Rb. Rotterdam 24 september 2003, LJN AL8213, CBB
11 november 2004, LJN AR5680 en CBB 28 oktober 2008,
LJN BG3941.
27. Uitgebreid: M. Douven, ‘Wet Bpf, Ondernemings-CAO en vrijstelling’,
P&P 2003, nr. 11. Bovendien kan bij een vrijstellingsverzoek
tevens aan de orde komen of de werkingssfeer van toepassing is,
o.a. Rb Rotterdam 30 juni 2005, LJN AT8725 en CBB 16 december
2004, LJN AR8323.
28. Ook van andere horizontale cao-bepalingen, zoals afwijkingen van
de ketenregeling van art. 7:668a BW, kan handhaving worden
gevorderd. W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht,
Deventer: Kluwer 2004, p. 119.
29. HR 14 januari 2000, JAR 2000/43; HR 24 april 2009, JAR 2009/130.
30. W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht, Deventer: Kluwer
2004, p. 162.
31. W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht, Deventer: Kluwer
2004, p. 122-123.
32. Bijv. Rb. Den Haag 23 februari 2009, LJN BH5036, waarin de exwerknemer
niet-afgedragen premies op grond van de cao-verzekering
en het verplichtstellingsbesluit van zijn ex-werkgever vorderde.
33. E. Lutjens, ‘Pensioenvoorziening bij CAO’, SR 2004, 53, p. 266.
34. Een WIA-bodem en WGA-hiaat verzekering, ondergebracht bij een
daarvoor opgezette verzekeraar.
35. Hof Den Haag 27 juli 2010, LJN BN4193.
36. Kamerstukken I 2006/07, 30 413, nr. C, p. 14.
37. Uitgebreid over de parallel met beroepspensioenfondsen: M.
Boumans, ‘Premieverzuim bij beroepspensioenfondsen’, TPV 2010,
nr. 2, p. 21-27.
38. Vgl. Rb. Amsterdam 23 juli 1997, JAR 1997/181: ‘Dat [stichting VUT]
niet de beschikking heeft gekregen over de volledige premies ten
behoeve van of door [werknemer] in de loop der tijd voor vervroegde
uittreding betaald kan daaraan in de rechtsverhouding tussen
[werknemer] en [stichting VUT] niet afdoen.’
39. E. Lutjens (red.), Pensioenwet, analyse en commentaar,
Deventer: Kluwer 2008, p. 358-359; R.A.C.M. Langemeijer,
Pensioenovereenkomstenrecht, Den Haag: Boom Juridische
Uitgevers 2008, p. 28; H. Tachikirt en K.Y. Lau, ‘Pensioenpremies
niet betaald, toch pensioen?’, PM 2010/4, p. 24-29.
40. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 63.
41. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 193.
42. HR 9 juli 2004, PJ 2005/1.
43. E. Lutjens, De Wet Bpf, 50 jaar verplichte bedrijfspensioenfondsen,
Deventer: Kluwer 1999, p. 106.
44. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 181.
45. Bijvoorbeeld de Technische Groothandel CAO biedt dispensatie aan
startende ondernemingen. Het Toetsingskader AVV zelf lijkt geen
ruimte te bieden om op grond van art. 2 Wet AVV een vrijstelling
met terugwerkende kracht te vragen.
46. Zie over bewijslastverdeling in een dergelijke procedure o.a. HR 23
april 1993, JAR 1993/122; Ktr. Gouda 25 juli 1996, JAR 1996/186.
47. Ook in het verzet tegen een dwangbevel is de kantonrechter
bevoegd, zie art. 21 lid 5 Wet Bpf. Als voorbeeld naar aanleiding
van een werkingssfeergeschil Ktr. Haarlem 7 mei 2008,
LJN BD1570.
48. Waarbij dan zou worden aangehaakt bij art. 26 Wet Bpf. Rb.
Rotterdam 5 september 2003, PJ 2003/137; Rb. Rotterdam
1 december 2003, LJN AO0904; Rb. Rotterdam 27 februari 2004,
PJ 2004/95 en 96; Rb. Rotterdam 14 januari 2005, LJN AS8824; Rb.
Rotterdam 3 mei 2007, PJ 2007/93. Onjuist is dus de constatering
in van I.H. Vermeeren-Keijzers en M. Maric, ‘Verplichte deelneming
in een bedrijfstakpensioenfonds’, ArbeidsRecht 2002, 14, dat ook
de bestuursrechtelijke rechtsgang open staat.
49. Art. 13 Bpf. RvS 9 januari 2002, PJ 2002/44; CBB 13 juni 2006,
PJ 2007/51; Rb. Rotterdam 22 februari 2007, PJ 2007/91; CBB
9 april 2009, PJ 2009/102.
50. HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 117; HR 19 april 2006, NJ 1996, 500.
51. E. Lutjens (red.), Pensioenwet, analyse en commentaar, Deventer:
Kluwer 2008, p. 360. Mijns inziens wordt ten onrechte in dit verband
art. 3:307 BW aangehaald door E. Lutjens, De Wet Bpf, 50
jaar verplichte bedrijfspensioenfondsen, Deventer: Kluwer 1999,
p. 86.
52. HR 10 september 1993, NJ 1993, 736.
53. Anders: K. Borchert-Vriend, ‘Aansluiting met terugwerkende kracht
bij verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds’, P&P 2010, nr. 7, p. 16;
Ktr. Maastricht 26 mei 2010, LJN BN7900.
54. Uitgebreid: P.W.H.M Willems, ‘Termijnen in het arbeidsrecht: een
overzicht’, ArbeidsRecht 2010, 18. Zie als voorbeeld over de vraag
welke verjaringstermijn van toepassing is HR 6 februari 1998, NJ
1998, 351.
55. Hof Den Haag 3 november 2006, PJ 2008/24.
56. Hof Amsterdam 28 oktober 2008, PJ 2009/34. Vgl. ook Ktr. Utrecht
2 december 2009, LJN BK4680 (beweerdelijk onzorgvuldig onderzoek).
57. HR 6 januari 1995, NJ 1995, 549. Recenter: Hof Den Bosch
9 december 2003, JAR 2004/98 en Hof Amsterdam 16 juni 2009,
Nieuwsbericht OpMaat Arbeidsrecht 2009/243.
58. Vgl. Hof Den Bosch 26 oktober 2004, PJ 2009/81.
59. Ktr. Arnhem 9 juli 2007, PJ 2008/72.
60. Sommige bedrijfstakpensioenfondsen zijn ook bereid (onverplicht)
om aansluiting van de werkgever in te laten gaan in het jaar van
benadering van de werkgever en voor het verleden een wederzijdse
vrijwaring af te spreken: K. Borchert-Vriend, ‘Aansluiting met terugwerkende
kracht bij verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds’,
P&P 2010, nr. 7, p. 17-18.
61. Tegen dit besluit staat nog wel een bestuursrechtelijke procedure
open, zoals eerder genoemd.
62. Vgl. Rb. Zutphen 2 augustus 2006, PJ 2006/113. Het werd daadwerkelijk
gevorderd in een procedure tussen een bedrijfstakpensioenfonds
en een werkgever, maar daar werd het afgewezen omdat
de verzekeraar geen partij was bij de procedure, Rb. Haarlem 18 juli
2007, LJN BB0177, ro. 17.
63. Asser-Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-III), nr. 246.
64. Asser-Hartkamp 2004 (4-II), nr. 383a; zie tevens uitgebreid J.H.
Bennaars, ‘De nieuwe werkgever: lachende derde of toch niet’,
ArbeidsRecht 2007, 51.
65. HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78.
66. AFM, Leidraad tweedepijler pensioen, http://www.afm.nl/~/media/
Files/wetten-regels/leidraad/pensioenadvisering/leidraad_kwaliteit_
pensioenadvisering_2.ashx. (geraadpleegd 28 september 2010).
67. AFM, Rapport kwaliteit advies tweedepijler pensioen, maart 2010.
68. Voor de betalingscomplicaties vgl Rb. Zutphen 14 november 2007,
PJ 2008/26. Zie Hof Den Haag 27 juli 2010, LJN BN2733 met
betrekking tot de wettelijke rente over dergelijke terugbetalingen.
69. HR 24 april 2009, JAR 2009/130. Uitgebreid: M. de Birk, ‘Artikel 12
Wet CAO: pakketvergelijking en partiële nietigheid’, ArbeidsRecht
2009, 51.
70. E. Lutjens en S.H. Kuiper, ‘Pensioenwet en privaatrecht’, NTBR
2008/2, p. 85.
P&P011.indd 14
11/3/10 3:53 PM