Ten onrechte niet deelnemen aan een ... - Stibbe

More documents

Recommendations

Info

v a k a r t i k e l Sociale fondsen Betalingsverplichtingen van de werkgever tegenover door cao verplichtgestelde sociale fondsen kunnen worden gehandhaafd door de cao-partijen of door de fondsen zelf. Individuele werknemers kunnen immers normaliter de handhaving van dergelijke diagonale cao-bepalingen niet verzekeren. 31 Indien de werkgever zijn verplichting tot betaling niet nakomt, kan de werknemer ook zelf premieafdracht aan het fonds vorderen. 32 De aansprakelijkheid van de werkgever zal in beginsel beperkt zijn tot zijn bijdrageverplichting uit het verleden (met wettelijke rente). Meestal is dit een bepaald percentage van de loonkosten van de onderneming. Wel zal hier, maar dat geldt ook voor andere cao’s, rekening moeten worden gehouden met de bijzondere schadevergoeding voor reputatieschade op grond van art. 15 en 16 Wet CAO wegens cao-schending, die naast de schade die de werknemers hebben geleden, kan worden gevorderd. Sommige cao’s, zoals in de taxibranche, bevatten ook zelf boetes. Kan de aansprakelijkheid nog verder reiken dan dit? Hoewel pensioen als zodanig volgens het Toetsingskader AVV niet algemeen verbindend kan worden verklaard 33 , kan dat bij andere verzekeringen wel. Zo kennen de cao’s in de Metaal en Technische Bedrijfstakken bijvoorbeeld een cao Aanvullend Invaliditeitspensioen. 34 Kan de werkgever succesvol aansprakelijk worden gesteld voor uitkeringen aan de werknemer indien het niet-verzekerde risico zich verwezenlijkt? Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord: op grond van wanprestatie (niet nakomen van een verplichting uit de arbeidsovereenkomst), dan wel onrechtmatige daad (schending van verplichtingen op grond van de Wet CAO/Wet AVV). 35 Vraag is echter waarom een werknemer daarvoor de werkgever en niet direct het fonds zou aanspreken. Voor bedrijfstakpensioenfondsen geldt immers het beginsel van ‘geen premie, wel recht’. 36 Naar mijn mening gaat dit beginsel ook op voor op grond van algemeen verbindend verklaarde cao’s verplichtgestelde fondsen, gelet op het feit dat het hier een wettelijk verplichte toepassing van een cao betreft. Ik zie geen rechtvaardiging waarom in dat opzicht een onderscheid zou moeten worden gemaakt met een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. 37 Dat betekent dat de werknemer zich ook tot de verzekeraar zal kunnen wenden voor een uitkering. Dezelfde redenering gaat op voor uitkeringen van bijvoorbeeld een via cao verplichtgesteld VUT-fonds. 38 De verzekeraar/het fonds zal dan vervolgens ongetwijfeld de premies trachten te verhalen op de werkgever. ~ De werknemer kan ook zelf premieafdracht aan het fonds vorderen ~ Bedrijfstakpensioenfondsen Voldoening van de betalingsverplichtingen van de werkgever aan het bedrijfstakpensioenfonds zal meestal door het fonds zelf worden gevorderd, maar kan bijvoorbeeld ook plaatsvinden door de uitvoeringsorganisatie van het fonds. De (ex-)werknemers zullen zich rechtstreeks tot het bedrijfstakpensioenfonds kunnen wenden vanwege het hiervoor al genoemde ‘geen premie, wel recht’-beginsel onder de Wet Bpf. 39 Alleen een ‘boos opzet’-situatie (het bewust ontduiken van de Wet Bpf door werkgever én werknemer) zou dit anders maken. 40 Net als bij de socialefondsenproblematiek zoals hiervoor beschreven, zou de werknemer zich ook tot de werkgever kunnen wenden. De Memorie van Toelichting van de PW stelt dat de werknemer nakoming of schadevergoeding kan vorderen op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad; dit laatste omdat er sprake is van een nalaten in strijd met artikel 24 PW (premiebetaling). 41 De wettelijke plicht zal hier niet alleen bestaan uit de plicht tot premiebetaling ex art. 24 PW, maar ook uit de plicht tot het naleven van de statuten en reglementen ex art. 4 Wet Bpf. De aansprakelijkheid van de werkgever zal primair bestaan uit nietbetaalde premies over het verleden (met wettelijke rente), althans een schadevergoeding hiervoor. 42 De verplichting tot premiebetaling aan het bedrijfstakpensioenfonds ligt zowel voor de werkgevers- als (een eventuele) werknemerspremie bij de werkgever. Aangezien de werkgever in de situatie die hier aan de orde is in het verleden geen werknemerspremie voor de bedrijfstakpensioenregeling zal zijn overeengekomen, zal hij de volledige premie dienen te bekostigen. Ook verdient opmerking dat uitvoeringsreglementen van bedrijfstakpensioenfondsen boetes kunnen bevatten, zoals in de horeca. Als zodanig maakt het voor de aansprakelijkheid niet uit of de werkgever al in een pensioenregeling voor zijn werknemers had voorzien. Het maakt zelfs niet uit of een werknemer een afstandsverklaring had getekend, aangezien het hier een wettelijk verplichte deelname betreft. Dat een mogelijke ‘dubbele’ pensioenopbouw fiscaal wellicht tot bovenmatigheid van het pensioen zou kunnen leiden, is als zodanig civielrechtelijk in beginsel niet relevant. Door de betalingsachterstand van de werkgever kan ook de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de premies ex art. 23 Wet Bpf. 43 Dit ligt voor de hand in geval van faillissement van de werkgever, maar is zeker niet tot deze situatie beperkt. Informatieverplichtingen Uiteraard zal de ontdekking dat er in het verleden had moe- nr. 11 2010 9 P&P011.indd 9 11/3/10 3:53 PM
v a k a r t i k e l nr. 11 2010 10 ten worden deelgenomen aan een bedrijfstakpensioenfonds en/of een cao had moeten worden toegepast, een schending van allerlei informatieverplichtingen van de werkgever inhouden. Hierbij kan worden gedacht aan art. 7 PW (informatie en aanbod pensioenovereenkomst), art. 21 PW jo. art. 2 Besluit PW (startbrief ), art. 9 Wvps (informatie voor pensioenverevening) en art. 7:655 lid 1 sub j (informatie over pensioenregeling) en sub l (informatie over cao) BW. De vraag is of de schending van deze informatieverplichtingen verdergaande consequenties heeft dan de hiervoor besproken aansprakelijkheden. Dit is zeker mogelijk. Onder meer in het kader van art. 7 PW is in de parlementaire geschiedenis overwogen dat een werkgever aansprakelijk is voor de schade die uit een dergelijk verzuim voortvloeit, bijvoorbeeld omdat de werknemer zelf een (achteraf ) overbodige privéverzekering sluit. 44 Daarbij kan worden gedacht aan overbodig gebleken lijfrentes of een vrijwillige voortzetting ex art. 54 PW. Bij schade vanwege onjuiste voorlichting over de cao kan naast onnodig gebleken arbeidsongeschiktheidsverzekeringen ook worden gedacht aan onnodig door de werknemer ingekochte extra vakantiedagen. Ook boetes door de toezichthouder zijn mogelijk voor de overtreding van bijvoorbeeld de informatieverplichting van art. 21 PW, maar oplegging hiervan ligt mijns inziens wegens een gebrek aan opportuniteit niet snel voor de hand. Beperking van de aansprakelijkheid De mogelijkheden om aansprakelijkheden te beperken zijn niet ruim, maar wel aanwezig. Betwisten toepasselijkheid Als eerste stap zal een werkgever normaliter de toepasselijkheid van de uitleg van de werkingssfeer betwisten. Het is niet ongebruikelijk dat een cao een artikel bevat over een zogeheten ‘werkingssfeercommissie’; dit is een sectororgaan dat bevoegd is te oordelen over de werkingssfeer van de cao en daarmee vaak ook over de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Hoewel deze commissie niet wettelijk verankerd is, biedt deze route een vrij informele en laagdrempelige manier om te kunnen vaststellen dat een werkingssfeer wel of niet van toepassing is. Dikwijls oordelen deze commissies ook over dispensatiemogelijkheden in de cao zelf; een dergelijk dispensatieverzoek zou door de werkgever ook met terugwerkende kracht kunnen worden gedaan. 45 Mocht deze eerste stap niet het gewenste resultaat opleveren, dan is de volgende stap een gerechtelijke procedure. 46 Zowel in het verzet tegen toepassing van cao’s als tegen deelneming aan een pensioenregeling krachtens de Wet Bpf is de kantonrechter bevoegd ex art. 93 aanhef en onder c Rv, art. 216 PW en art. 25 Wet Bpf. 47 Onjuist is de veelvoorkomende gedachte dat hier de bestuursrechter bevoegd zou zijn, omdat een werkingssfeercommissie haar oordeel aanmerkt als een ‘besluit’: het is immers geen rechtshandeling van publiekrechtelijke aard als bedoeld in art. 1:3 Awb. 48 Een vrijstellingsverzoek is weer wél een publiekrechtelijk besluit waartegen een bestuursrechtelijke procedure openstaat. Een bezwaarschrift tegen deelneming moet volgens vaste rechtspraak daarom worden aangemerkt als een dergelijk verzoek tot vrijstelling. 49 De bepalingen van een algemeen verbindend verklaarde cao en een verplichtstellingsbesluit zijn overigens recht in de zin van art. 99 Wet RO, waardoor indien nodig de werkingssfeer tot in cassatie kan worden getoetst. 50 Verjaring Een volgende beperking van de aansprakelijkheid levert het argument van verjaring op. Langemeijer concludeert dat voor premievorderingen van het bedrijfstakpensioenfonds (en mij lijkt ook voor de sociale fondsen) de verjaringstermijn van vijf jaar (na het moment van opeisbaarheid) van art. 3:308 BW voor de hand ligt. Echter, ook verdedigbaar is te betogen dat de verjaringstermijn van art. 3:310 of 3:311 BW van toepassing is (vijf jaar na de bekendheid met het feit of twintig jaar na ontstaan van de schade). 51 Voor vorderingen van de werknemer met betrekking tot premiebetalingen op basis van nakoming, wanprestatie of onrechtmatige daad geldt mijns inziens hetzelfde, waarbij op basis van art. 2 lid 2 sub a PW (deelneming in bedrijfstakpensioenfonds is een pensioenovereenkomst) ook de verjaringstermijn van art. 3:307 BW (vijf jaar na opeisbaarheid) zou kunnen spelen. Veel zal afhangen van het petitum van de vordering van de werknemer. Uit het arrest-Timmermans/Bouwbedrijf Gebr. Van Bergen is in ieder geval op te maken dat de Hoge Raad vindt dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar niet strookt met het vertrouwen dat de werknemer mag hebben in zijn werkgever met betrekking tot premiebetaling. 52 Op basis van dit arrest is mijns inziens het uitgangspunt dat een premievordering of schadevergoeding twintig jaar terug kan gaan. 53 Wat de verjaring van vorderingen uit een algemeen verbindend verklaarde cao betreft hangt het, naast de verjaringsgronden van Boek 3 BW, af van specifieke, soms kortere verjaringstermijnen in het arbeidsrecht. 54 Daarbij kan worden gedacht aan de verjaringstermijn voor de nietige inhouding van een pensioenpremie (zes maanden, art. 7:631 lid 8 BW) en voor het toekennen van vakantie (vijf jaar, art. 7:642 BW). Strijd met de redelijkheid en billijkheid Een beroep op beperking van de aansprakelijkheid door middel van een beroep op de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW lijkt op het eerste gezicht weinig kansrijk, maar de praktijk laat zien dat dit niet onmogelijk is. Indien reeds in een ver verleden geprocedeerd is over de werkingssfeer en daarbij vast is komen te staan dat deze niet van toepassing was, kan het – indien komt vast te staan dat de werkgever nu wel onder de werkingssfeer valt – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om vorderingen P&P011.indd 10 11/3/10 3:53 PM
Page 1 and 2: v a k a r t i k e l Ten onrechte ni
Page 3: v a k a r t i k e l nr. 11 2010 8 v
Page 7 and 8: v a k a r t i k e l nr. 11 2010 12
Page 9: v a k a r t i k e l nr. 11 2010 14

Ten onrechte niet deelnemen aan een ... - Stibbe

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?