Ten onrechte niet deelnemen aan een ... - Stibbe

v a k a r t i k e l
kort aandacht aan de wijze waarop een werkgever om kan gaan
met zijn toekomstige verplichtingen op grond van de verplichtstelling
of de algemeen verbindend
verklaarde cao.
Werkingssfeer en uitleg
Voor beantwoording van de vraag
of deelname in een bedrijfstakpensioenfonds
en aan algemeen verbindend
verklaarde cao’s verplicht
is, zijn de werkingssfeerbepalingen
in het verplichtstellingsbesluit en in
de cao het beginpunt. Zowel op
grond van het Toetsingskader Wet
Bpf als het Toetsingskader AVV
moet de bedrijfstakomschrijving in
de werkingssfeerbepaling nauwkeurig en duidelijk zijn. 5
Veelal wordt in een werkingssfeerbepaling aangehaakt op het
‘uitsluitend of in hoofdzaak’ verrichten van een bepaalde activiteit.
6 Wanneer dat het geval is, is niet altijd duidelijk; 50%
plus één zal meestal bedoeld zijn, maar als percentage van
wat? Soms wordt aangehaakt bij het aantal arbeidsuren dat
behoort bij een bepaalde activiteit 7 , maar als een dergelijke
maatstaf ontbreekt, is niet helder of zaken als winst, aantallen
werknemers 8 , omzet 9 of loonsom doorslaggevend zijn. 10 In
dat geval zullen al deze omstandigheden in onderling verband
de doorslag moeten geven.
Los van het feit dat de werkingssfeerbepaling nooit verder zal
kunnen reiken dan de werkingssfeer van de Wet CAO/Wet
AVV en de Wet Bpf én geen ongerechtvaardigd onderscheid
zal mogen maken 11 , dient de werkingssfeerbepaling te worden
uitgelegd aan de hand van de cao-norm. Dat wil zeggen: ook bij
werkingssfeerbepalingen dienen de bewoordingen te worden
uitgelegd in het licht van de gehele tekst van het document,
waarbij acht kan worden geslagen op de elders in het document
gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de
rechtsgevolgen die tekstinterpretaties zouden kunnen hebben.
12 Dat is vaak niet eenvoudig, aangezien werkingssfeerbepalingen
taalkundig grenzen aan het onleesbare. Dit wordt
veroorzaakt doordat de werkingssfeerbepaling als gezegd aan
de ene kant zo specifiek mogelijk dient te zijn, maar de sociale
partners tegelijkertijd ook trachten om zo veel mogelijk werkgevers
binnen de sector te laten vallen om ‘witte vlekken’ te
voorkomen.
~
Werkingssfeerbepalingen
grenzen taalkundig aan het
onleesbare
~
algemeen verbindend verklaarde cao hoeft niet altijd gelijkluidend
te zijn aan die van het verplichtstellingsbesluit. 15
De jurisprudentie laat zien dat de uitleg
van werkingssfeerbepalingen sterk
afhangt van de feitelijke aard van de
werkzaamheden in de onderneming
en de tekst van de cao/het verplichtstellingsbesluit.
Hierdoor is het lastig
om met toepassing van de cao-norm
op werkingssfeerbepalingen specifieke
aanknopingspunten voor de praktijk
te ontdekken. Voor zover dit toch
mogelijk is, leid ik uit de literatuur en
de rechtspraak de volgende aanknopingspunten
af:
• Meer dan bij andere cao-bepalingen wordt vanwege de aard
van de werkingssfeerbepaling meer belang gehecht aan de
taalkundige uitleg, zo concludeerde ook Jaspers. 16 Bij de
grammaticale uitleg wordt door de rechter soms letterlijk de
‘Van Dale’ ter hand genomen, maar wordt ook aangehaakt bij
feiten van algemene bekendheid bij de uitleg van wat bepaalde
werkzaamheden inhouden of de betekenis van begrippen in
het spraakgebruik. 17
• Niet doorslaggevend, maar wel een aanknopingspunt, is tot
welke bedrijfstak de onderneming wordt geschaard door de
Belastingdienst of UWV. 18 In het verleden heeft de Hoge
Raad voor de uitleg van begrippen in de werkingssfeerbepaling
aangehaakt bij de instellingsbesluiten van bedrijfsschappen.
19
• Niet van belang is op welke wijze de werkgever zijn eigen
activiteiten omschrijft of beschouwt of hoe de statutaire
doelomschrijving van de onderneming luidt; van belang is de
feitelijke gang van zaken in de onderneming. 20
• Het argument dat het een onaannemelijk rechtsgevolg is dat
met een bepaalde uitleg een te grote groep werkgevers onder
de werkingssfeer valt, zal slechts opgaan als dit blijkt uit de
cao/het verplichtstellingsbesluit. 21
• Als een bepaalde uitleg van de werkingssfeerbepaling ertoe
zou leiden dat de werkingssfeer op eenvoudige wijze zou kunnen
worden ontgaan, ligt deze uitleg niet voor de hand. 22
• Een zeker onderzoek door het bedrijfstakpensioenfonds of
de werkgever onder de reikwijdte valt, mag worden verwacht
indien een discussie ontstaat over uitleg van de werkingssfeer.
23
nr. 11 2010
7
Over de uitleg van werkingssfeerbepalingen is veel jurisprudentie
gewezen. 13 De jurisprudentie over de werkingssfeer van verplichtstellingsbesluiten
ligt daarbij in het verlengde van de
jurisprudentie over de werkingssfeer van algemeen verbindend
verklaarde cao’s. Soms kunnen bewoordingen in een cao op
andere plekken dan in de werkingssfeerbepaling ook een aanwijzing
bieden voor de uitleg van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit.
14 Echter, de werkingssfeer van een
Hoewel ik dit niet uit de jurisprudentie heb kunnen afleiden,
lijkt mij vanuit het oogpunt van consistentie ook van belang
welke cao’s/pensioenregelingen door directe concurrenten worden
toegepast (is daar tot handhaving overgegaan?) en ten slotte
of een werkgever ‘vrijwillig’ een cao heeft geïncorporeerd in zijn
arbeidsovereenkomsten, maar tegelijkertijd niet deelneemt in
het bedrijfstakpensioenfonds. Het omgekeerde (‘vrijwillige’
deelneming in bedrijfstakpensioenfonds, maar geen toepassing
P&P011.indd 7
11/3/10 3:53 PM