Artikelen 'Uitgewerkte rechtsverhouding' als arbeids- en/of ... - Stibbe

april
Prof mr.J.M. van Slooten
1 Artikelen
‘Uitgewerkte rechtsverhouding’ als arbeids- en/of
pensioenrechtelijk leerstuk
16
1. InIeiding
Een vraag die ligt op het grensvlak van het arbeidsrecht en
het pensioenrecht betreft de aard en status van de rechts
verhouding tussen de werkgever en de gepensioneerde
werknemer. Dc vraag is op beide rechtsgebieden relevant
gebleken in de afgelopen tijd. Na de invoering van de Zorg
verzekeringswet in 2006 trachtten bedrijven de bijdrage
aan gepensioneerden te stoppen. Korting van pensioen of
indexatie is a! langer aan de orde, en sinds de start van de
kredietcrisis in verhevigde mate.
Volgens sommige uitspraken en schrijvers is de rechtsver
houding met de gepensioneerde werknenier bevroren’ of
‘uitgewerkt’. Op het eerste gezicht is men geneigd het met
deze opvatting eens te zijn. De werknemer is immers weg.
zijn arbeidsovereenkomst is geeindigd en hij geniet van zijn
welverdiende pensioen. Is het niet gek dat zo iemand nog
een ‘rechtsverhouding’ heeft, laat staan dat die kan worden
gewijzigd? Daarbij komt dat de diverse methoden om een
arbeids- of pensioenovereenkomst te wijzigen, zoals een
cao, een eenzijdig wijzigingsbeding of een Stoof/Mammoet
overleg, allemaal Iijken te veronderstellen dat er een ar
beidsovereenkomst is.
4
3
Zowel de afschaffing van de bijdrage ZVW, als de versobe
ring van indexaties heeft geleid tot rechtspraak en me
ningsvorming in de literatuur. Er is tot op heden echter
geenszins duidelijkheid. In deze bijdrage wil ik een poging
doen om de kwestie vanuit een algemeen vermogenrechte
Iijke invaishoek te bekijken en daarna aan rechtspraak op
het gebied van zowel het arbeids- als het pensioenrecht
aandacht te geven.
1k richt me daarbij in hoofdzaak op de rechtsverhouding
tussen ex-werkgever en gepensioneerde werknemer, maar
zal ook kort ingaan op de rechtsverhouding tussen de ge
pensioneerde werknemer en zijn pensioenfonds of verzeke
raar. Aan de gewezen deelnemer (slaper) besteed ik niet
steeds apart aandacht, maar alleen indien dat van belang is.
1 Prof. mr. J.M. van Slooten is hoogleraar arbeidsrecht aan de UvA en ad
vocaat bij Stibbe.
2 Dit stuk is een bewerking en uitbreiding van mijn artikel ‘Is de rechts
verhouding met de gepensioneerde werknemer bevroren? Een verken
ning’, in: W. Plessen, H. van Drongelen en F. Hendrikx (red.), Sociaal
rechr: tussen behoud en vernieuwing. Liber amicorurn voor prof. Dr. An
toine Jacobs, Zutphen: uitgeverij Paris 2011, P. 437-445.
3 H.P Breuker, ‘Wijzigen van de pensioenregeling. Materiële aspecten’,
in: P&P 2005/7/8, p. 13.
4 De term ‘bevroren’ worth zelfs al in 1985 in verband gebracht met sla
pets in SER-advies 1985/22 inzake advies interimmaatregel pensioen
breuk.
1k bezie hierna eerst of er nog een rechtsverhouding is met
de ex-werknemer. Daarna komt de vraag aan de orde of die
rechtsverhouding kan worden gewijzigd en zo ja, op welke
wijze?
Mijn conclusie zal zijn dat er geen ruimte is voor een leer
stuk als de bevroren of uitgewerkte rechtsverhouding. Het
kan wel zijn dat uit de afspraken volgt dat een rechtsver
houding in beginsel niet meer kan worden gewijzigd. Ook
in dat geval zijn echter de wettelijke bepalingen die een
eenzijdige wijziging mogelijk maken, zoals 6:248 lid 2 en
6:258 BW, van toepassing. Dit geldt ook voor pensioenrech
ten en -aanspraken, voor zover ze niet reeds zijn opge
bouwd.
2. Is er na de arbeidsovereenkomst nog een
rechtsverhouding?
Het woord ‘rechtsverhouding’ is niet wettelijk gedefinieerd.
Men mag ervan uitgaan dat het meer omvat dan de contrac
tuele verhouding. Ook zonder contract kunnen (over en
weer) verbintenissen ontstaan, die tot een verhouding Iei
den, zoals de verbintenis uit de wet, Zoals bekend hebben
verbintenissen diverse bronnen, waaronder de overeen
kon3st en de wet. In het algemeen overeenkomstenrecht
bestaat de opvatting dat met het einde van de overeen
komst ook de verbintenissen daaruit eindigen. Daarbij past
de gedachte dat zolang er nog verbintenissen bestaan de
overeenkomst niet is geeindigd. In het pensioenrecht is die
gedachte goed toepasbaar: zolang er nog verbintenissen
zijn tussen (voormalig) werkgever en (voormalig) werkne
mer, is de pensioenovereenkomst niet geeindigd. In het
beidsrecht is die gedachtelijn niet goed toepasbaar omdat
het einde van de arbeidsovereenkomst zo scherp wordt ge
markeerd. Dit komt door bet ontslagrecht, dat immers veel
betekenis toekent aan het moment, de voorwaarden en de
wijze waarop een arbeidsovereenkomst eindigt. Toch zijn er
verbintenissen die uit de arbeidsovereenkomst voortkomen
en die deze overleven. Daarbij kan gedacht worden aan het
concurrentie- en geheimhoudingsbeding, dat vaak expliciet
bepaalt dat ze na afloop van de overeenkomst zullen gel
den. Ook kan men hierbij denken aan de pensioenovereen
komst of andere rechten die bedoeld zijn na afloop van de
overeenkomst voort te duren (bij wijze van spreken het
jaarlijkse kerstpakket). 1k spreek hierna over postcontrac
tuele verbintenissen ter aanduiding van verbintenissen die
hun oorsprong vinden in een inmiddels geeindigde arbeids
overeenkomst, hoewel een zuiver vermogensrechtelijke be
nadering zou zijn te stellen dat de arbeidsovereenkomst
niet in alle opzichten is geeindigd.
Een typisch voorbeeld is de verbintenis van de werknemer
tot geheimhouding. Dc verplichting tot geheimhouding na
ar
TPV Afi. 2 -
2012 21

UITGEWERKTE RECHTSVERHOUDTNG’ ALS ARBEIDS- EN/OF PENSIOENRECHTELIJK LEERSTUK
afloop van de overeenkomst staat in art. 273 Wetboek van
Strafrecht. maar kan ook in de overeenkomst zijn geregeld.
1k acht het goed verdedigbaar dat een dergelijke verbintenis
ook postcontractueel blijft bestaan indien dit niet met
veel woorden is bedongen. Dat volgt uit de aard van de
bintenis, Enerzijds zal ceo werknemer er niet sod belang bij
hebben geheimen betreffende de werkgever na afloop van
de arbeidsovereenkornst te onthullen. Anderzijds ligt het
voor de hand dat de werkgever in ieder geval beoogd heeft
de verplichting niet te heperken tot de duur van de
cenkomst. Onthulling van informatie is vaak ook na afloop
van de overccokomst schadelijk voor hem.
zo
ver
over
Een concurrentiebeding is uiteraard ook ceo verbintenis die
beoogt de arbeidsovereenkomst te overleven. Ook hier is in
de rechtspraak ceo postcontractuele verplichting aangeno
men indien niet expliciet was bedongen dat de werknemer
zich van concurrentie zoo onthouden.
5
Een andere verbintenis die postcontractueel kan werken is
die uit hoofde van art. 7:611 BW. Op grond daarvan is onder
meer aanvaard dat ceo werkgever zijn ex-werknemer
deeltelijk moest schadeloosstellen. De werknemer was mid
dels ceo frauduleus outplacemcntbureau uitgeplaatst en
werd vervolgens bij ceo nieuwe werkgever in de proeftijd
ontslagen. Dc werkgever was van de ontslagzwendel’ niet
op de hoogte, maar werd wel verplicht geacht zich de
atie van de ex-werknemer aan te trekken. Op grond van
hetzelfde beginsel zijn werkgevers herhaaldelijk veroor
deeld om na bet einde van (ceo reeks van) arbeidsovereen
komst(en) de werknemer ceo nicuwe arbeidsovereenkomst
aan te bieden.
7
6
ge
situ
Het fenomeen van de postcontractuele verbintenis is dus in
het arbeidsrecht niet iets dat alleen maar in het voordeel
van een type partij is, Op grond van bovenstaande conclu
deer ik dat er ceo rechtsverhouding kan zijn (en veelal ook
is) tussen de werkgcver en zijn gepensioncerde wcrknemer.
Die rechtsvcrhouding kan contractueel zijn (er is nog ceo
overeenkomst van kracht, maar niet de arbeidsovereen
komst) of postcontractueel (de overeenkomst is geeindigd,
maar bepaalde verbintenissen hebben die overleefd).
3.
Wat houdt
de
rechtsverhouding met de
gepensioneerde werknemer in?
Dc inhoud is in de eerste plaats afhankelijk van wat partijen
daarover hebben afgesproken. Er is geen reden hier
kiogen aan partijen op te leggen. Als partijen willen
ken dat zij na afloop van de overeenkomst nog enige tijd
bepaalde verplichtiogen willen nakomen, dan behoort dat
mogelijk te zijn. Er zijn geen wettelijke bepalingen die
aan in de weg staan. Er staat bijvoorbeeld niets aan in de
5
6
7
beper
afspre
daar
Rb, ‘s-Gravenhage (vzr,) 28 februar 2003,jAR 2003/85.
Hod Amsterdam 10 mci 2007, OAR 2007/147.
Ktr. Amsterdam 26 maart 1998, JAR 998/155 en Ktr. Groningen 14
maart 2007, RAR 2007/81. Zie voorts de wenk in RAR 2007/147.
weg om af te spreken dat de werkocmer vanaf de ingangs
datum van zijn pensioen aanspraak iou kunnen blijven maken
op bepaalde arbeidsvoorwaarden, waaronder de
drage in de particuliere ziektekosteoverzekering of gebruik
making van zogcnaamdc pcrsoncclskorting op het product
van cigcn bedrijf. Dc inhoud van dc rcchtsvcrhouding
sen dc werkgcvcr en dc gcpensionccrde wcrknemer wordt
derhalve ingegeven door de afspraken van partijen,
vuld met de redelijkheid en hillijkheid, die in het (postcon
tractuele) arbeidsrecht in art. 7:611 BW tot uitdrukking
8
men.
bij
tus
aange
Dc term bevrorcn’ of uitgcwerktc rcchtsvcrhouding
gereert dat ceo rechtsverhouding niet meer gewijzigd kan
worden, nicer precies: dat de verbintcnissen niet meer
nen worden aangetast. Ook hier komt het echter aan op ceo
uitleg van de vcrbintenis: is in een bepaalde rcchtsverhou
ding ceo niet voor wijziging vatbaar recht verleend? Hct
probleem bij de beantwoording van die vraag is dat partijen
vaak niet explicict hebben afgesproken wat no wet en nict
blijft gelden na afloop van de arbeidsovereenkomst. Ats er
in de arbeidsovereenkomst staat: Dc werknemer behoudt
na ingang van zijn pensioen recht op ceo jaarlijks kerstpak
ket’, is dan hedoeld dat alIc andere verbintenissen eincligcn
of is bedoeld dat in iedcr geval verbintcnissen die daarmce
samenhangen ook blijven gelden? Bij samenhangendc
bintenissen kan worden gcdacht aan afspraken over
Iingstijdstip, inhouding van helasting en een eenzijdig wij
zigingsbeding.
ko
sug
kun
ver
beta
Op grond van hierna te besprekcn rcchtspraak concludeer
ik dat er twee zienswijzen mogelijk zijn. Degene die het
staan van de uitgewerkte rechtsverhouding wit bepteiten,
zal ats volgt redeneren: de overeenkomst is geeindigd en
daarmee ook atle bovengenoemde verbintenissen. Atteen
hetgeen cxpticiet is uitgezonderd, loopt door. Als het dc
doeling van partijen was dat ook cen eenzijdig wijzigings
beding zou blijvcn bestaan, had dat duidelijk moeten wor
den gemaakt. 1k noem dit de gefixeerde leer.
Dc andere leer is de dynamische: de overeenkomst eindigt.
maar nict atteen de expliciet genoemde verbintenissen topen
door. Dat geldt ook voor sameohangende verbintenis
sen die als bet ware ceo hulpkarakter hebben. Het eenzijdig
wijzigingsbeding of een clausule over het betalingstijdstip
kan als zodanig worden gezien. Zij lij ken te zijn afgesproken
voor zotang er verbintenissen uit de overeenkomst
vloeien.
be
be
voort
Het verschit tussen de gefixeerde leer en de dynamischc
leer is niet alleen een kwestie van uitleg. In de praktijk is
uitteg echter wet een betangrijk hulpmiddet om tot een
tossing te komen. Soms geeft ceo postcontractuete clausute
at een hint in cen bepaalde richting. Er kan bijvoorbeetd
staan: Dc werkoemer btijft na ingang van zijn pensioen
der dezelfde condities aanspraak maken op ceo kerstpak
8 HR 3Ojanuari 2004,JAR 200468.
op
on
22 Afi. 2- april 2012 WV

‘UITGEWERKTE RECFITSVERHOUDING’ ALS ARBEIDS- EN/OF PENSIOENRECHTELIjK LEERSTUK
ket’ Dat maakt duidelijk dat bepaalde voorwaarden zullen
blijven gelden, Soms staat er echter: ‘Het recht op ceo
kerstpakket zal ongewijzigd worden voortgezet’. VervoI
gens kornt men dan in een vervoig uitlegvraag terecht,
melik of ‘ongewijzigd’ betekent: ‘onwijzigbaar’ of ‘op
zelide condities’?
Achter bet verschil tussen beide leren gaan diverse dogma
tische vragen schuil, In de eerste plaats is dat de vraag waar
dan het verschil ligr tussen een einde van de overeenkomst
enerzijds en van alle verbintenissen anderzijds? Stel nu dat
niet alleen het kerstpakket doorloopt, maar dat partijen ook
afspreken dat de werknemer na zijn pensloen nog af en toe
werkzaamheden komt verrichten en daarvoor een vergoe
ding krijgt. Hebben we het dan nog we! over postcontrac
tuele verbintenissen of hebben we het dan in feite over een
nieuwe overeenkornst? Mij dunkt dat in leder geval de
hoofdverbintenissen moeten zijn geeindigd orn van een
eindigde overeenkomst te kunnen spreken; hetgeen nog
resteert aan postcontractuele verbintenissen zal doorgaans
onvoldoende zijn om bet bestaan van een zelfstandige
eenkomst te rechtvaardigen. Gelet op bet ontslagrecht is
het een gevoelige vraag wanneer de arbeidsovereenkomst
nu precies eindigt. In de praktijk speelt dit echter niet vaak.
na
de
ge
over
9
In de tweede plaats kennen we het onderscheid tussen
fixeerd en dynamisch ook bij de doorwerking van een cao
na overgang van onderneming. Daar heeft bet Hof van
tie voor de gefixeerde zienswijze gekozen: de werknemer
die op grond van overgang van onderneming overgaat en in
zijn arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding had staan
dat verwees naar de door de werkgever gehanteerde cao,
zal slechts nakoming van de cao door de nieuwe werkgever
kunnen vragen voorzover die gold ten tijde van de over-
Daar lagen argumenten aan ten grondslag die
band hidden met de betreffende richtlijn, maar het laat we!
zien dat de aard van de regeling van belang kan zijn bij de
keuze voor de ene of de andere leer.
gang.
ge
Justi
ver
Een voorbeeld van de dynamische leer is te vinden in een
drietal arresten van Hof Amsterdam)° Deze rechtspraak
houdt, kort gezegd, in dat uit de regeling waar de gepensio
neerde een beroep op doet moet blijken dat zij ongewijzigd
zal blijven gelden (‘is bevroren’, zoals het hof dat expliciet
aanduidt). In de zaken waarin het hofdit oordeel gaf, kwam
het steeds op grond van de inhoud van de regelingen tot de
conclusie dat de betrokkene geen ongewijzigde
ting mocht verwachten.
voortzet
Als voorbeeld van een zaak waarin we! een bevroren
rechtsverhouding is aangenomen, is vaak gewezen op de
KEMA-uitspraak’ Hier oordeelde Hof Arnhem: ‘Dc
1
rechts
9 Hvj EG 6 maart 2006,jAR 2006/83.
10 Hof Amsterdam 20 oktober 2009, JAR 2009/283 (Sneller/Delta Lloyd):
Hot Amsterdam 20 oktober 2009, JAR 2009/282 (Neerincx/Rabo bank):
en Hof Amsterdam 28 december 2010, JAR 2011/37. (ING). 1k trad oven
gens in deze zakeni steeds op als advocaat voor de ex-werkgever.
11 Hof Annhem 26 joel 2007, PJ 2008/36.
zekerheid voor de gepensioneerden brengt voorts mee dat
zij, behoudens de hierna door bet Hof te bespreken zeer bij
zondere on3standigheden, in beginsel niet behoeven te
wachten dat bun bestaande aanspraak op grond van de
geling, waarop zij mogelijk ook een uitgavenpatroon
ben afgestemd, za! wijzigen.’ Het hof was voor het aan de
geciteerde recbtsoverweging toekwam uitvoerig nagegaan
in boeverre de tekst van de regeling of andere omstandig
heden een uitleg konden meebrengen die een wijziging
door de werkgever toeliet. Pas na te hebben geconcludeerd
dat die feiten en omstandigheden er niet waren, oordeelde
het hof dat de gepensioneerden in beginsel niet behoefden
te verwachten dat een bestaande aanspraak op grond van
de betreffende regeling zou wijzigen en dat daarom slechts
een beroep op art, 6:248 lid 2 BW voor de werkgever open
stond. Daarbij kwani nog dat tussen dezelfde partijen
der een in kracht van gewijsde gegane uitspraak was
zen die bet hof verplichtte orn ook in de sleutel van art.
6:248 lid 2 BW naar de wijzigbaarheid te kijken.
ver
Re
beb
eer
gewe
Versimpeld gezegd eisen bet Hof Amsterdam en de
sche leer dat de werknemer aantoont dat overeengekomen
is dat een verbintenis niet zou wijzigen, terwijl de ge
Ilxeerde leer en Hof Arnhem dit omdraaien: de werkgever
moet aantonen dat een dynamische afspraak is gemaakt.
neer
dynami
Dc vraag in hoeverre een postcontractuele rechtsverhou
ding is uitgewerkt is dus een kwestie van uitleg, maar
hankelijk van welke leer men aanhangt ligt bet risico bij
een van beide partijen. Vervolgens kan men nog
rechtelijke en/of pensioenrechtelijke argumenten bedenken
die voor de gefixeerde of de dynamische leer pleiten.
Op vier argumenten wil ik in dit verband nader ingaan.
af
arbeids
Gepensioneerden zouden geen bargaining power meer
ben. Dat is grotendeels juist, maar niet geheel. Dc staking of
andere klassieke vormen van collectieve actie staan hen
niet ter beschikking. Wellicht zijn er moderne vormen van
collectieve actie, zoals deflash mob of bepaalde vormen van
publiciteit of boycot die hier een vervangende rol kunnen
spelen, maar ze Iijken niet direct zo effectief te zijn.
gens behartigen vakbonden ook de belangen van gepensio
neerden, zodat de werknemers we! zouden kunnen staken
in bet belang van de gepensioneerden. Er is echter twijfel
over de vraag of de bonden dat goed doen. Van de meeste
bonden kan men na het pensioen lid blijven, inclusief bet
recht om mee te praten over de inhoud van de cao, maar
een groot gedeelte van de leden schijnt op te zeggen zodra
ze met pensioen zijn. In een aantal gevallen zullen bonden
een lijn willen trekken, zoals bijvoorbeeld bij afschaffing
van de werkgeversbijdrage in de particuliere ziektekosten
verzekering. In andere gevallen doet zich een potentieel
langenconflict voor tussen werknemers en gepensioneer
den. Een voorbeeld waar dat leek te spelen is de ABN AMRO
zaak waar pensioenopbouw voor werknemers met een
ger percentage werd geIndexeerd, dan de ingegane
oenen. Beide waren door de bonden afgesproken in
heb
Oven
be
ho
pensi
de
TPV All. 2 - april 2012 23

lelijk
UITGEWERKTE RECHTSVERHOIJDING’ ALS ARBEIDS- EN/OF PENSIOENRECHTELIJI( LEERSTUK
zelfde cao) 2 Gm hier ceo wal tegen op te werpen heeft een
andere kantonrechter in Amsterdam als norm gehanteerd
dat gepensioneerden en werknemers gelijk dienen te wor
den behandelcL 13 Dus: de bargaining power is niet geheel
afwezig, maar ook niet ideaal aanwezig. Dat pleit voor de
gefixeerde leer, tenzij die power wordt vergroot, bijvoor
beeld door het medezeggenschapsrecht van gepensioneer
den op dit punt te versterken,
In de tweede plaats kan men aanvoeren dat bet verzekerd
risico (de ouderdom) zich heeft voltrokken, Dat is in bet
kader van het pensioen een begrijpelijk standpunt. Pensi
oen is immers een vorm van verzekering en het uitgangs
punt van een verzekering is dat de voorwaarden niet na
voltrekking van het risico kunnen worden aangepast. Dat
laat echter onverlet dat een verzekering voorwaarden kan
stellen, zoals een aanpassing aan de hand van bepaalde cr1-
teria, Daarbij stelt de Pensioenwet (PW) wel de beperking
dat opgebouwde aanspraken niet mogen worden aangetast.
Voor andere arbeidsvoorwaarden dan pensioen zal door
gaans gelden dat er geen sprake is van ceo verzekeringsele
ment. 1k vind dit argument niet voor of tegen een bepaalde
leer pleiten,
In de derde plaats komt bet solidariteitsbeginsel bier om de
hock kijken. Meestal hangt een wijziging in de rechtsver
houding met een gepensioneerde samen met wijzigingen in
de arbeidsovereenkomst, Dit argument houdt vaak in dat
gepensioneerden dan solidair moeten zijn met werknemers
(bijvoorbeeld bij een versobering van de regeling) of niet
anders mogen worden behandeld (wat vaak is aangevoerd
bij afschaffing van de ziektekostenbijdragen). Dat gepensio
neerden soms solidair moeten zijn heeft de wetgever expli
ciet onderkend in bet kader van de Pensioenwet. 14 Dit kan
voor de dynamische leer pleiten. Ret gelijke behandelings
argument is minder overtuigend omdat bet maar de vraag
is of van gelijke gevallen kan worden gesproken.
In de vierde plaats kan men zich afvragen of de werknemer
niet duidelijk moet worden gewezen op de mogelijkheid
dat een arbeidsvoorwaarde na pensioen nog kan worden
gewijzigd? Geldt bier, met andere woorden, bet vereiste
van informed consent en/of geldt de contra proferentumre
gel? Voor die gedachte is wel wat te zeggen en ik meen
haar ook de laatste tijd vaker te herkennen in rechtspraak.’ 5
Deze argumenten kunnen van invloed zijn op de ceo of de
andere leer. Van belang is dat geen van beide leren absoluut
is, maar dat zij ruimte laten aan de mogelijkheid dat juist
wel is bedoeld dat de rechtsverhouding bevroren is (de dy
namische) of juist niet (de gefixeerde). Men zou deze leren
dan ook eerder * woord — vertrekpunten kunnen
noemen dan leerstukken. Er is in ieder geval geen aanlei
12
13
14
15
Ktr. Amsterdam 20 januari 2006jAR 2006/53.
Ktr. Amsterdam 18 december 2007, Pj 2008/17.
Kamerstukken 02005/6, 30 413, nr. 17, p. 34.
HR 26 juni 2009, PAR 123: Bos/Pax.
ding om te spreken van ceo leerstuk van de uitgewerkte of
bevroren rechtsverhouding; hoogstens (bij de gefixeerde
leer) van ceo soort rechtsvermoeden daartoe.
In de literatuur zijo de meningen verdeeld. Men kan een
duidelijke school ontwaren die tegen de gedachte is dat ceo
cao ceo postcontractuele verbintenis kan aantasten, 16 Mijn
bezwaar is dat deze stroming voorbij lijkt te gaan aan bet
uitgangspunt dat er contractsvrijheid is en dat de kwestic
primair een uirlegvraag is, Er is ook een school die van me
ning is dat ceo rechtsverhouding met een gepensioneerde
werkoemer niet (in beginsel) bevroren is en die de cerder
geooemde contractsvrijheid onderkent) 7
4. Wat houdt de pensioenrechtelijke
rechtsverhouding met de gepensioneerde
werknemer in?
Gaan voorgaande conclusies nu ook op voor de pensioen
rechtelijke rechtsverhouding of is er reden aan te nemen
dat de Pensioenwet zich hiertegen verzet?
1k begin met de verhouding werkgever-gepensioneerde.
Siods de Pensioenwet is bet antwoord daarop vrij eenvou
dig. Art 20 PW bepaalt dat de opgebouwde aanspraken niet
kuonen worden gewijzigd (vgl. de daarin genoemde uitzoo
deringen, zoals de kortingsregeling cx art, 134 PW). Hoewel
dit naar de letter alleen ziet op nog niet ingegane pensioe
nen, moet worden aangenomen dat de wetgever tevens
heeft bedoeld dat pensioenrechten niet meer kunnen wor
den aangetast.’ 8
Ret is voor bet overige wel toegestaan om (impliciet of cx
pliciet) af te spreken dat de rechtsverhouding zal wijzigeo.
Tijdens de parlementaire geschiedeois van de Pensioeowet
is overwogen: ‘Uit artikel 19 Pw [thans art. 20 PW, JvSl
vloeit voort, dat een eveotuele wijzigiog van bet toeslagbe
leid ook betrekking kao hebben op toekomstige toeslagen
van reeds gepensiooeerden.’. 19 Voorwaardelijke toeslagen
behoren niet tot de pensioenaansprakeo (cf. art. I PW) en
worden niet beschermd door art. 20 PW. 2°
In de P5W was dit mioder duidelijk geregeld. We! heeft de
wetgever bij ceo wijziging van de P5W in bet kader van bet
wettelijk recht op waarde-overdracht de volgende opmer
king gemaakt: Hetzelfde geldt voor de oog niet ingegane
pensioeoen van degenen van wie de deelneming aan de
pensioenregeling inmiddels is beeindigd (de zogeoaamde
slapers). Ook in die situatie is sprake van ceo volledig uitge
werkte rechtsverhouding en stood bij voortijdig vertrek de
hoogte van de opgebouwde pensioeoaaosprakeo vast.’ 21
16 Tall 2009 en Stege 2004.
17 Lutjens 2004, Vestering 2010, Huijg 2010.
18 Lutjens, Pensioenwet. Analyse en commenraar, 3e druk 2010, p. 427 on
der verwijzing naar Kamerstukken 12006/07, nr. C, p. 11.
19 Kamerstukken II 2005/6, 30 413, nr. 17, p. 34.
20 Kamerscskken 12006/7, 30 413, nr. C, p. 12: zie verder Lutjens, Pensioen
wet, analyse en commentaar, 3e druk Deventer 2010, p. 427.
21 Kamersrukken 111992/93, 23 123, nr. 3, p. 34.
24 Afi. 2 - april 2012 TPV

‘UITGEWERKTE RECHTSVERHOUDING’ ALS ARBElDS EN/OF PENSIOENRECHTEFIjK LEERSTUK
Mede naar aanleiding hiervan is de gedachte gerezen dat
hier sprake was van een leerstuk van de uitgewerkte
rechtsverhouding dat meer algemene gelding zoo hebben.
l3reuker lijkt hier het verst in te Veel andere schrij
vers hebben kritische kanttekeningen geplaatst bij zijn
of hebben het leerstuk als geheel van de hand
1k heb de indruk dat aan de hierboven geciteerde
passage teveel gewicht wordt toegekend door sommigen,
lnderdaad suggereert de minister door het woord ‘ook’ dat
het fenomeen vaker voorkomt, maar daar is wellicht niet a!
te diep over nagedacht. Ook van belang is dat destijds veel
minder behoefte bestond aan de rnogelijkheid tot wijziging
en men zich dos nog niet zo had verdiept in de dogrnatische
kwesties die tegenwoordig aan de orde zijn.
23
sic
24
zen.
22
gaan.
vi
gewe
In de rechtspraak zijn ogenschijnlijk tegenstrijdige
ken te vinden. Hof Amsterdam oordeeide in 2009 in ccii
schil over wijziging van indexatie bij ECN: ‘Een pensioen
overeenkomst is, anders dan OMEN betoogt, niet “uitge
werkt” bij het einde van de arbeidsovereenkomst maar pas
op bet moment dat er geen pensioenbetalingen meer
schuldigd Daartegenover staat bet arrest (van
zelfde hof, maar dan gewezen vanuit de nevenzittingsplaats
Arnhern) in de kwestie rond Vakcentrum/Foodconsult. in
de verhouding tussen de werkgever en een slaper
decide het hof: ‘Dc arbeidsovereenkomst tussen Vakcen
trum c,s. en [appellant 6.] is immers voordat Vakcentrum
c.s. besloot tot wijziging van bet pensioenreglement 1996-
beeindigd en de rechtsverhouding tussen Vakcentrum en
[6.] is daarmee uitgewerkt.’
25
zijn.’
uitspra
26
ge
ver
bet
oor
Het gaat bij nadere beschouwing echter om andere
mentsteksten die hebben geleid tot uiteeniopende
len. In de ECN-zaak was ceo eenzijdig wijzigingsbeding in
het reglement opgenomen dat niet per se gepensioneerden
uitsloot; in de Vakcentrumzaak was er we! een wijzigings
beding, maar dat zag niet op gewezen werknemers (r.o.
4.41).
regle
oorde
Het meeste fundamenteel op dit punt is bet arrest van Hof
Arnhem in de AKZO-zaak: ‘Het hof verwerpt bet door VGAN
ingenomen standpunt dat bet pensioenreglement nimmer
kan worden gewijzigd zonder instemming van de gepensio
neerde (of voormaiig werknemer). Dc vraag of dit mogelijk
is, is afbankelijk van hetgeen is overeengekomen in de
beidsovereenkomst, de pensioentoezegging, bet pensioen
reglement en de dwingendrechtelijke bepalingen van de
PSW. Ook de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsver
22 H. P. Breuker, ‘wijziging van de pensioenregeling’, in P&P 2005, nr. 7/8,
P. 12-17,
23 Lutjens, Pensioenwet. Analyse en commentaar, 3e druk 2010, p. 424-426;
F. schop, Wijzigen van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen,
Deventer:,Kluwer 2007, P. 123-125.
24 A.C. Ros, ‘wijziging indexatiebepaling in bet pensioenreglement’, P&P
2006, or. 6, p. 5-9 en P.M. Tulfer, ‘Gerechtshof spreekt zich uit over
wijziging van bet recht op indexatie’, P&’P 2005, or. 3, p. 5-9.
25 Hof Amsterdam 29 december 2009 /Omen/ECN e.a.) n.n.g. to. 4.7.
26 Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem), 26 mei 2009, PJ 2009/
130.
ar
houding tussen partijen bebeersen kunnen daarbij van belang
zijn.’ (r.o. 4.18.)27
1k lees in deze overwegingen dezelfcle benadering die ik
hierboven uiteen heb gezet: bet komt aan op de afspraken,
beperkt door bet dwingend recht (dat bier geen rol speelde)
en de redeiijkheid en billijkheid (die tot een ander
punt kunnen leiden). Ook onder de PSW was de
werkte rechtsverhouding derbalve geen leerstuk of
ment, maar hooguit een conciusie.
vertrek
uitge
argu
Die conciusie is niet wczenlijk anders wanneer we kijken
naar de verhouding tussen gepensioneerde en pensioen
fonds of verzekeraar. in de praktijk is er echter wel ceo
schil omdat de meeste fondsen een wijzigingsbeding
ben opgenomen in het reglement of de statuten. Er is geen
discussie dat ccii gepensioneerde daaraan is gebonden. Ver
zekeraars hebben daarentegen zelden een eigen bevoegd
heid tot wijziging over te gaan. Dat wil niet zeggen dat
daarmee de uitgewerkte rechtsverhouding vaststaat; zie
hieronder. Wel dat het iastiger is. Maar dat doet niet af aan
de conciusie dat de uitgewerkte rechtssituatie ook hier geen
argument op zichzelf is, maar de conciusie kan zijn na ccii
analyse van de overeengekomen wijzigingsmogeiijkheden.
Dc conclusie dat er geen contractuele wijzigingsmogeiijkhe
den meer zijn, laat bet bestaan van wettelijke wijzigings
mogelijkheden onverlet.
5. Met welke middelen kan de
rechtsverhouding met de gepensioneerde
werknemer worden gewijzigd?
ver
heb
Dc vraag of de rechtsverhouding bevroren is staat los van
welk middel de ex-werkgever inzet. Dc middelen om een
rechtsverhouding met een gepensioneerde werknemer te
wijzigen kan men indelen in twec groepen. Dc eerste is de
groep middelen die men aan de wet kan ontlenen. Daarbij
kan mcii denken aan de derogerende werking van de
!ijkheid en billijkheid cx art. 6:248 lid 2 8W en de mogelijk
heid om de rechter wijziging te vragen wegens kort gezegd
verandering van omstandigheden (art. 6:258 8W). Ook voor
de methode Stoof/Mammoet zou bet bovenstaande kunnen
geiden. Een tegenwerping bier is dat dezc methode als
gangspunt neemt dat er sprake is van een gewijzigde
standigheid op bet werk. Denkbaar is dat daarin een
king ligt voor bet geval dat bet werk al is geeindigd.
rede
uit
om
beper
Dc tweede groep betreft de contractuele middelen: de (niet
aigemeenverbindend verkiaarde) cao en bet eenzijdig wijzi
gingsbeding cx art. 7:613 8W/art. 19 PW. Deze vergen wils
overeenstemming vooraf over de inzetbaarheid van een
wijzigingsmiddel.
Ten aanzien van de eerste groep is er weinig reden tot
fel; in beginsel zal een middei uit die groep van toepassing
kunnen zijn. Art. 6:248 en 6:258 8W zijn van dwingend
27 HofArnhem 27 mei 2008, Pj 2008/67.
twij
WV
All.
2-
april 2012 25

LJITGEWERKTE RECHTSVERH0UDING ALS ARBEIDS EN/OF PENSIOENRECHTELIJK LEERSTUI(
recht en kunnen niet geheel worden uitgesloten, Dc tweede
groep heeft tot op heden voor de nodige verwarring ge
zorgd. Veronderstellen zij niet het bestaan van (a) een ar
beidsovereenkomst dan we! (b) een pensioenovereen
komst? Mijn antwoord Iuidt ontkennend, Ten aanzien van
(a) acht ik verdedigbaar dat een postcontractue!e verbinte
nis in beginsel kan worden gewijzigd door een cao of beding
cx art, 7:613 BW, ook als die wijziging pas plaatsvindt
na het einde van de arbeidsovereenkomst, Dc vraag of een
wijziging met een dergelijk middel effectief kan zijn, is
mijns inziens niet afhankelijk van het middel, maar van de
uitleg van de postcontractuele verbintenis, in combinatie
met welke leer men aanhangt: de gefixeerde of dynami
sche,
Voorbeeld
Op de werknemer was tijdens zijn dienstverband ecu cao van
toepossing. Daarin stond dat hU no de pensioendatum in oon
merking zol blzjven komen voor de kerstbonus zolang de coo
dit bepoolt. Als de coo v(/fjoor na zzjn pensioen dit recht of
schaft, werkt dat door, zelfs volgens de gefixeerde leer. Dc
postcontroctuele verbintenis maakt immers expliciet duidelijk
dot de bonus kan eindigen indien de bron doarvan, de cao,
zulks bepaolt. Het is dan nag maar een kleine stap naar de
cosus waarin de kerstbonus ook in de coo werd opgenomen,
maor deze niet expliciet vermeldt dat het recht vervalt indien
de coo dot niet meer bevot. We zzjn hier weer uitgekomen bij
de twee leren. Een aonhanger von de dynomische leer zal zeg
gen: hoewel niet expliciet is opgenomen dot dit recht vervalt
indien de bron die ooit gaf het wegneemt, is dat wel een lo
gisch gevolg. Hof Amsterdam zou vermoedel(jk redeneren: op
grond van de tekst von de CAO mocht de oud-medewerker re
delijkerwijs niet verwochten dot voor hen de regeling in stand
zou blijven in een situotie woor die voor de octieve medewer
kers zou eindigen.’ 28
Len aanhanger van de gefixeerde leer zou redeneren dat de
oud-medewerker niet bedacht had hoeven zijn op de wijzi
ging. Maar met de vraag of een cao ecu postcontractuele
verbintenis kan wijzigen heeft dat niets te maken. In begin
sd kan bet, zo meen ik met bet eerste voorbeeld te hebben
aangetoond, als je bet maar (a! dan niet duidelijk) hebt af
gesproken. In die zin hebben diverse rechters inmiddels ge
oordeeld, 29 Is er geen (a! dan niet impliciete) afspraak ge
maakt, dan komt de vraag fundamenteler te liggen. Naar
mijn mening is bet dan echter nog steeds mogelijk am een
gepensioneerde werknemer daaraan te binden, maar dat zal
wel moeten gebeuren met behulp van de Wet CAO. Dat wil
zeggen: de cx werkgever en de gepensioneerde werknemer
macten lid zijn van ecu partij bij de cao en de gepensio
neerde werknemer moet betrokkene zijn. Dat is allemaal
vrij theoretisch: in de praktijk wordt binding aan de cao
vrijwel altijd met een incorporatiebeding bewerkstelligd,
28 Dit is een gedeeltelijke parafrase en een gedeeltelijk citaat uit ro. 48.3
uit Hal Amsterdam 28 december 2010 JAR 2011/37 (ING).
29 Hal Amsterdam 20 oktaber 2009, JAR 2009/283 (Sadler/Delta Lloyd).
Hal Amsterdam 20 aktaber 2009,JAR 2009/282 (Neerincx/Rabobank) en
Hal Amsterdam 28 december 2010,JAR 2011/37 (ING).
zodat het van de interpretatie daarvan zal athangen of die
oak beoogde latere cao s van toepassing te laten zijn op de
postcontractuele verbintenissen,
3°
Voor het eenzijdig wijzigingsbeding geldt hetzelfde: het is
een kwestie van uitleg welke leer men aanhangt, maar niet
van de vraag of een beding cx art. 7:613 8W nag kan war
den ingeroepen. In een fraaie uitspraak oordeelde de Kan
tonrechter Rotterdam
in die zaak pastcontractuele werking had,
3 dat een eenzijdig wijzigingsbeding
Ten aanzien van vraag (b) is mijn opvatting dat de pensi
oenavereenkamst niet eindigt bij bet ingaan van bet pensi
oen. Dc definitie daarvan is blijkens art. 1 PW: ‘hetgeen tus
sen werkgever en werknemer is overeengekomen betref
fende pensioen.’ Dat veronderstelt dat partijen ooit als
werkgever en werknemer tot elkaar hebben gestaan, maar
niet (per se) dat zij die identiteit altijd macten behouden
wil er (nag steeds) sprake zijn van cen pensioenovereen
komst. Ret enkele feit dat de arbeidsovereenkamst eindigt
is, zoals we hierboven hebben gezien, evenmin een valide
argument am te concluderen dat de pensiaenavereenkomst
eindigt. Dc pensioenovereenkomst is immers den aantal
verbintenissen dat beoogt de arbeidsovereenkomst te over
leven, net als andere arbeidsrechtelijke pastcantractuele
verbintenissen.
6. Conclusie
Dc leer van de uitgewcrkte rechtsverhauding veranderstelt
dat die niet wijzigbaar is, alleen al amdat de anderliggende
arbeidsavereenkamst ten einde is gekomen. Maar bet is een
misvatting te denken dat ecu recht of plicht eindigt of be
vriest wanneer de anderliggende avereenkamst eindigt. Ret
kamt immers aan op de afspraken, bet dwingend recht en
de redelijkheid en billijkheid. Rierin verschillen bet ar
beidsrecht en bet pensioenrecht niet.
Dc uitgewerkte rechtsverhouding is dan oak geen leerstuk
dat cen argument op zich vormt am tegen de wijzigbaar
heid van cen verbintenis te pleiten die bestaat ten apzichte
van een gepensianeerde. Ret kan hoaguit ecu canclusie zijn
ten aanzien van de aanwezigheid van cantractuele wijzi
gingsmagelijkheden. Die canclusie laat de aanwezigheid
van wettelijke wijzigingsmagelijkheden anverlet.
Dc vraag of een rechtsverhouding in beginsel wijzigbaar is,
mact verder las warden gezien van de vraag welk wijzi
gingsmiddel wardt gcbruikt. Of wijzigingsmiddelen zoals
bet ecnzijdig wijzigingsbeding en de caa kunnen warden
30 In dit verband wijs ik op bet valgende titaat: ‘Dc huidige WLAO is an
valdaende taegerust vaar regulering van aanspraken van gewezen
werknemers,’, dat alkamstig is van M. Baltussen in: A.C.M. Jaspers &
M.F. Baltussen, Dc roekomst van bet cao-recht, Deventer: Kluwer 2011,
p. 105. Zij maakt sen uitputtende analyse van de vraag at bet caa-recht
van taepassing is en bereikt de zajuist geciteerde canclusie. Reden te
meet, naar mijn mening, am bet vraagstuk niet arbeidsrechtelijk, maar
vermagensrechtelijk te benaderen.
31 Ktr. Ratterdam 20 mci 2009, JAR 2010/136.
26 Afi. 2 - april 2012 TPV

- Kamerstukken
- Kamerstukken
- HR
- Hof
- Hof
- Hof
- Hof
- Hof
- HofArnhem
- Hof
- 1-lof
- Hof
- Hof
- Rb.
- Rb.
- Rb.
- Rb.
- Rb.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- Ktr.
- l

- A.
- A.
- N.M.
- C.P.R.M.
- W.
- A.C.
- H.P.
- E.
- P.
- E.
- H.P.
- P.M.
- H.P.
‘UITGEWERKTE RECHTSVERH000ING’ ALS ARBEIDS- EN/OF PENSIOENRECHTELIjK LEERSTUK
E. Schop, Wzigen van arbeidsvoorwaarden, in het bij
zonderpensioen, Deventer: Kluwer 2007;
LHN.J.M. janssen en P.E.H.M. van Mu, Wijzigt de PW
de wijzigingsmogelijkheden van de PSW?’, P&P 2007/
7-8;
T. Huijg, (Eenzijdig) beëindigen van een ziektekosten
bijdrage aan postactieven’, TRA afi, 6, juni/juli 2006, p.
11-14;
Psztor. ‘Wijzging van een pensioenregeling: deel 1:
de formele aspecten’, Arbeidsrecht 2006/9;
P,isztor, ‘Wijziging van een pensioenregeling; deel 2:
de materiele aspecten’, Arbeidsrecht 2006/14;
Opdam, indexatieprocedures, een (on-)haalbare
zaak?, Dc positie van gepensioneerden’, Publicaties van
dc Vereniging voorPensioenrechr, nr. 16, Sdu 2006;
Dekker, ‘Afschaffeing bijdrage ziektekostenver
zekering voor gepensioneerden: makkelijker gezegd
dan gedaan, Dc positie van gepensioneerden’, Publica
ties van dc Vereniging voor Pensioenrecht, nr. 16, Sdu
2006;
van Heest, Wijzigen is één, binden is twee’, P&P
2006/7-8, P. 19-23;
Ros, ‘Wijziging indexatiebepaling in het pensioen
reglernent’, P&P2006/6. p.5-12;
Breuker, ‘Wijzigen van de pensioenregeling’, P&P
2005/7-8, p. 12-17;
Lutjens, ‘Het wijzigen van een pensioenregeling’, TPV
2005/ 6, p. 152-172;
Tulfer, ‘Gerechtshof spreekt zich uit over wijziging
van het recht op indexatie’, P&P 2005/3, p. 5-9;
Lutjens, ‘Pensioenvoorziening bij CAO’, Sociaat Recht
2004-7/8;
Breuker en E.j.A. van Leuveren, ‘Indexeren: recht of
gunst?’, P&P 2003/4, p. 5-9;
Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, Deven
ten: Kluwer 1997:
Breuker, j.H.j. Meijer, A.W. Rutten, P.M. Siegman, j.J.
van de Velde, ‘Dc junidische aspecten van bet wijzigen
van de pensioenregeling’, TPV 1999/4, p. 96-105.
28 AfI.2-apriI2Ol2 TPV