Aansprakelijkheid van bestuurders van administratiekantoren - Stibbe

den. Hierna behandel ik de mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid
van bestuurders van een AK aan de hand van de
taak en verantwoordelijkheid van bestuurders van administratiekantoren
in het licht van bepalingen in statu ten en
administratievoorwaarden, (toekomstige) wettelijke regels
en de bepalingen van de Code-Tabaksblat. 4 Aan de orde komen
de interne en externe aansprakelijkheid van de bestuurders
van het AK en de mogelijkheden om persoonlijke
risico's te beperken door middel van een vrijwaring ofverzekering.
2. Ret dilemma van de bestuurders van bet AI<
Mr. drs. H.H. Kersten
Aansprakelijkheid van
bestuurders van
administratiekantoren
171
1.lnleiding
Certificering als beschermingsmaatregel heeft de laatste jaren
aan populariteit ingeboet, maar komt nog steeds voor.
Bestuurders .van stichting administratiekantoren staan
steeds meer in de schijnwerpers. Net als aandeelhouders
zijn certificaathouders mondiger geworden. Van bestuurders
van een administratiekantoor ('AK') wordt verwacht
dat zij zich onafhankelijk opstellen ten opzichte van het bestuur
en de raad van commissarissen ('Rve) van de beursvennootschap
waaraan het AK is verbonden. Niet altijd 10­
pen de belangen van de vennootschap en de certificaathouders
parallel. Aishetaan de Commissie-Tabaksblat ligt,richt
het AK zich bij de uitoefening van het stemrecht primair
naar het belang van de certificaathouders. Bovendien moet
het bestuur van het AK aan certificaathouders die daarom
vragen onder aile omstandigheden en onbeperkt sternvolmachten
verienen. Zover gaat art2:118a BWvan de op 6juli
2004 door de Eerste Kamer aangenomen wet tot aanpassing
van de structuurregeling niet.! In vredestijd moet het
AK volmachten verlenen, maar in oorlogstijd nietZ De verschillen
tussen de code en de nieuwe wettelijke bepaling
komen voort uit een verschil in benadering. De Commissie­
Tabaksblat wijst certificering als beschermingsmaatregel af,
de wetgever staat deze onder bepaalde voorwaarden toe.
OokEuronext staat certificering als beschermingsmaatregel
toe. BijlageXvan het Fondsenreglement schrijft voor dat de
norm van het stemgedrag van het AK moet zien op het behartigen
van de belangen van de vennootschap, de met haar
verbonden onderneming en aile daarbij betrokkenen. Onder
de betrokkenen vallen ook de certificaathouders.!
Voor bestuurders van administratiekantoren neemt de
onzekerheid toe over hetgeen van hen verwacht mag wor-
454
2.1. Casus
Ter illustratie van de problematiek ga ik uit van de volgende
fictieve casus. Een beursvennootschap waara an een AK is
verbonden wenst een samenwerking aan te gaan met een
bevriende partij, terwijl een vijandige partij een bod voorbereidt
Het bestuur en de Rve hebben besloten de transactie
met de bevriende partij aan de algemene vergadering
van aandeelhouders ('AVA') ter goedkeuring voor te leggen.
Gaat de transactie door, dan zal de vijandige partij afzien
van het bod. In het bestuurvan het AK zitten onafhankelijke
bestuurders alsmede bestuurders van de vennootschap. De
certificaathouders vragen massaal volmachten. Het bestuur
van het AK moet de beslissing nemen al dan niet volmachten
te verlenen. De bestuurders van de vennootschap die in
het bestuur van het AK zitten, doen er verstandig aan niet
mee te stemmen als wordt besloten of de volmachten verleend
zullen worden. Art. 2:118a lid 4 BWbepaalt immers
dat de bestuurders van de vennootschap die in het bestuur
van het AK zitten, niet meestemmen over het besluit om
volmachten te beperken, uit te sluiten ofte herroepen.
De onafhankelijke bestuurders dienen derhalve te beslissen
over het verlenen van volmachten. Zijkunnen ervoor
kiezen de volmachten te verlenen. Indien de certificaathouders
de samenwerking niet goedkeuren is de weg vrij voor
het vijandige bod. De kans bestaat echter dat de vijandige
bieder het bod weliswaar uitbrengt, maar niet gestand doer,
omdat niet 95% van de (certificaten van) aandelen zijn aangemeld.
Denkbaar is dat de bevriende partij inmiddels een
andere samenwerking is aangegaan en de vennootschap
een schadedaim bij de bestuurders van het AK indient.
1. Wet van 9juli 2004 totwijzigingvan Boek2 van het BurgerlijkWetboek
in verband met aanpassing van de structuurregeling, 5tb.2004,
370.
2. tid 2 van art. 2:118a BWonderscheidt drie oorlogssituaties: (a) er is
een vijandig bod aangekondigd of de gerechtvaardigde verwachting
bestaat dar tot een vijandig bod zal worden overgegaan,(b) een certificaathouder
of een samenwerkende groel\ certificaathouders
heeft tenminste 25% van het geplaatste kiipitaal. CJf (c) naar het oordeel
van het AK is uitoefening van het stemrecht door een houder
van certificaten wezenlijk in strijd met het belang van de vennootschap
en de daarrnee verbonden onderneming. Uit de wetsgeschiedenis
blijkt dat categorie (c) ziet op situaties waarin de continu'iteit
of de onaOtankelijkheid van de vennootschap wordt bedreigd. Met
het begrip wezenlijk wordt tot uitdrukking gebracht dat het moet
gaan om een beoordeling van de te verwachten substantiele schending
van belangen van de vennootschap en de met haar verbonden
onderneming (zie Karnerstukken II 2001/02,28179, nr. 3, p, 25 en
Kamerstukken II 1997/98, 25 32, nr. 3. p. 21).Cezien de wetsgeschiedenis
kan, maar hoeft het blj categorie (c) niet om een overnamegevecht
te gaan.
3. Houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven
certificaten vallen onder degenen die bij de organisatie van de
rechtspersoon zijn betrokken zoals bedoeld in art 2:8 BW. Zie Maeijer,BundelN.V.
en av, p.IXt-art 8-1 (MvT).
4. De Nederlandse corporate governance code, Beg/nselen van deugdelijkondememingsbestuuf
en best practice bepallngen. Commissie corporate
governance. 9 december 2003.
Ondememingsrecht 2004-12

De bestuurders kunnen er ook voor kiezen de volmachten
niet te verlenen en v66r de samenwerking te stemmen.
In dat geval gaat het bod niet door. Denkbaar is dat de certificaathouders
een schadeclaim bij de bestuurders van het
AK indienen omdat zij hun premie bij het verwachte openbare
bod mis zijn gelopen.
De vraag is hoe kansrijk dergelijke claims zijn. Voor een
goed begrip is het van belang het verschil tussen de interne
en externe aansprakelijkheid van bestuurders te onderscheiden.
3.lnteme aansprakelijkheid
Op grond van art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de
rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van
de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid op grond
van art. 2:9 BW dient sprake te zijn van ernstige verwijtbaarheidf
Het gaat bij art 2:9 BWom de zogenaamde interne
aansprakeWkheid.. De bestuurders van een AK kunnen
derhalve, indien hen een ernstig verwijt gemaakt kan worden,
aansprakelijk zijn tegenover het AK. Indien een bestuurder
niet als onathankelijk bestuurder in het bestuur
van het AK zit, maar tevens bestuurder is van de vennootschap
waaraan het AK verbonden is, is hij tevens intern tegenover
die vennootschap aansprakelijk.
Ofsprake is van een ernstig verwijt, wordt door de rechter
beoordeeld aan de hand van aile omstandigheden van
het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon
uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende
risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de
eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegeyens
waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken
ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of
gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die
mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn
taak berekend isen deze nauwgezetvervult 6 Bijemstig verwijtbaar
gedrag gaat het niet aileen om onverantwoordelijk
gedrag, fraude of misbruik; ook minder ernstig gedrag kan
een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder en
daarmee emstig verwijtbaar gedrag opleveren.?
4. Exteme aansprakelijkheid
4.1.Schending spedjiekezorgvuldigheidsnonn
Voorop moet worden gesteld dat de handelingen van de bestuurders
in beginsel aan de rechtspersoon worden toegerekend:
hun handelingen worden geacht handelingen van de
rechtspersoon zelf te zijn. Voorzover de certificaathouders
menen dat de administratievoorwaarden - en dan doeI ik
met name op de bepalingen tenaanzien van het stemgedrag
- niet zijn nageleefd, dan kunnen zij aanvoeren dat sprake is
van wanprestatie van het AI(. Tussen het AK en de certificaathouders
bestaat immers krachtens een beheerovereenkomst
een contraetuele verhouding, die uitgewerkt is in de
administratievoorwaarden.s Voorzover de handelingen van
de bestuurders als een onrechtmatige daad kunnen worden
gekwalificeerd, hebben de certificaathouders een aanspraak
jegens het AK op grond van onrechtmatige daad.?AIleenindien
de bestuurders van het AK een persoonlijk verwijt kan
worden gemaakt (en aan aile overige vereisten van art.
6:162 en 6:163 BWis voldaan), zijn zij persoonlijk aansprakelijkjegens
de certiflcaathouders.w Debestuurders van het
AK dienen zich specifiek onzorgvuldigjegens de certificaathouders
gedragen te hebben. Hetzelfde geldt voor aansprakelijkheidjegens
de vennootschap.!'
.42 . Afgeleide schade
Ingevolge de PootjABP-leer 12 heeft de aandeelhouder geen
vordering tot vergoeding van de door de vennootschap geleden,
afgeleide schade (de vennindering van de waarde
van zijn aandelen). In 2000 heeft de Hoge Raad uitgemaakt
Ondememingsrecht 2004-12
dat de PootjABP-leer ook geldt voor de leden van een
cooperatie!': voor een eigen vorderingsrecht, aldus de Hoge
Raad,is vereist dat sprake is van een gedraging die specifiek
onzorgvuldig is jegens een lid van de cooperatle en deze
rechtstreeks in zijn vennogen benadeelt. Mij dunkt dat ook
voor de stichting de PootjABP-leer geldt, Weliswaar verschilt
de positie van de certificaathouder van de aandeelhouder
van een vennootschap en lid van een vereniging (de
rechtsverhouding tussen certificaathouder en stichting is
van contraetuele aard, terwijl bij de vennootschap en cooperatie
sprake is van een Iidmaatschapsverhouding), maar
aangezien ook de stichting een rechtspersoon is die zelfstandig,
als drager van eigen rechten en verplichtingen,
deelneemt aan het rechtsverkeer en een afgescheiden vermogen
heeft, kan in beginsel aileen de stichting optreden
tegen een derde, zoals een bestuurder, die onrechtmatigjegens
haar handelt en schade berokkent.v Daar komt bij dat
het toekennen van een eigen vorderingsrecht aan de certificaathouders
voor door de stichting geleden schade, tot gevolg
kan hebben dat zowel de stichting als de certificaat-
5. Zie F.:J.P. van den Ingh, 'Interne aansprakeIijkheid bij vereniging en
stichting', S&V 1990, p. 159 e.v. Vgl. voor aansprakeIijkhejd van
bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen: Asser­
Maeijer 2-III (2000), nrs. 321 e.v.
6. Zie HR10januarl1997, N]1997,360, m.nt. Ma.(Staleman/Van de Ven),
HR29 november 2002, N]2003,455 (BerghuizerPopierjabriek) en HR
4 april 2003 , N]2003, 538 (Skipper ClubCharter).
7. Zie HR 4 april 2003 (Skipper Oub Charter), waaru it blijkt dat niet
aileen gedrag dat een redelijk oordelend ondernemer aanmerkt als
onmiskenbare tekortkoming, kan leiden tot interne aansprakelijkheid.
Zie ook par. 22 van de conclusie van de A-G. G.H. Potjewijd,
'vrijwaring voor bestuurders en commissarissen', Ondernemingsrecht
2003, p, 607 e.v. betoogt dat ten aanzien van de bestuurderwerknemer
de maatstaf van art. 7:661 lid 1 BINbehoort samen te
vallen met de maatstafvan art . 2:9 8W.Vgl.VanSchilfgaardefWinter,
Van de BVen NV,2003, nr, 47. j.M. Blanco Fernandez, 'Rechtspositie
en aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen'iOndernemingsrecht
2000, p. 474 es. vindt dat het heersende stand punt dat
aansprakeIijkheid pas ontstaat bij een ernstig verwijt, heroverweging
verdient. Zie Handboek, 1992, nr. 257 en Asser-Maeijer 2-III
(2000), nr. 32t.
8. Zie Asser-Maeijer 2-11I (2000), nrs. 405 en 407 en S.E. Eisma in:
Preadvies van de Vereeniging 'Handelsrecht'1990, Eigendom ten titel
van beheer naar komend recht, Zwolle: W.E.j. l]eenk Willink 1990, nr.
4.7.2 en 4.7.4.
9. Vgl.Asser-Vander Grinten-Maeijer 2-11 (1997), nrs. 112-115.
10. Vgl. HR 6 oktober 1989, N] 1990, 286 (Beldamel) en HR 8 januari
1999, N]1999, 318 (Pf?lco/Sturkerboom).
11. Zie B.Wessels, 'AansprakeIijkheid uit onrechtmatige daad van stichtingen
en verenigingen en van hun bestuurders en commissarissen',
S&V1990, p. 163 e.v.,Asser-Vander Grinten-Maeijer 2-11 (1997), nr,
117,j.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgave vanwege
het lnstituut voor Ondernerningsrecht Rijksunlversiteit Groningen,
Deventer: K1uwer 1998, p, 104, p. 111; B.W.G.P. Meijs,
'Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen
in geval van faillissement van stichting en vereniging', S&V1999, p,
200 e.v.•H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: K1uwer
2003, p, 135 e.v.
12. HR2 december 1994. N]1995, 288. m.nt. Ma. Zie ook HR29 november
1996, N] 1997, 178 en Rb. Amhem 15 januari 1998.]OR 1998/90
(in overweging 3.7 lees ik overigens dat de rechtbank ervan uitgaat
dat schending vaneen informatieplicht ten opzichte van de aandeelhouder
een onrechtmatige daad jegens de aandeelhouder kan zijn;
in casu oordeelde de rechtbank dat al zou vast kamen te staan dat de
aandeelhouder onvoldoende was geinformeerd, een causaal verband
met de schade ontbrak). .
13. HR13 oktober 2000, N]2000, 699.
14. Vgl.overweging 3.4.1 van de HRIn het Poor/ASP-arrest.
455

houders ter zake van dezelfde schade procedures voeren tegen
een bestuurder.n
Indien moet worden aangenomen dat de Poot/ABP-Ieer
ook geldt voor de certficaathouders, hebben de certificaat­
.houders geen eigen vorderingsrecht, indien het AK schade
lijdt doordat de bestuurders onzorgvuldig handelen. Voor
een eigen vorderingsrecht is vereist dat de certificaathouders
rechtstreeks in hun vermogen zijn benadeeld. In de fic- .
tieve casus waarvan ik uitga, is dat weI het geval: de certitieaten
zijn immers beursgenoteerd en de certificaathouders
die hun certificaten niet kunnen aanmelden in het kader van
het gemiste openbaar bod, lijden direct eigen schade doordat
zij de overnamepremie mislopen.
4.3. Regres - verschil positie werknemer/bestuurder enonajhankelijke
bestuurder
Er bestaat een verschil in positie tussen de bestuurder die
geenwerknemer is en de bestuurder die dat weI is. Is de bestuurder
in dienst, dan heeft hij op grond van art. 6:170 lid
3 BWen art. 7:661 lid 1 BWin geval van externe aansprakelijkheid
in beginsel recht op vergoeding door de rechtspersoon
van al hetgeen hij heeft betaald aan de derde, tenzij
sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Ikzou menen
datdit ook geldt voor de bestuurdervan hetAK die in dienst
is van de beursvennootschap waarvan de aandelen zijn gecertificeerd.
De onafhankelijke bestuurder van het AK is ,
werknemer noch ondergeschikte van de stichting, aangezien
hij slechts incidenteel werkzaamheden voor de stichting
verricht.w Evenmin is hij werknemerof ondergeschikte
van de beursvennootschap waaraan hetAK is verbonden. Bij
gebreke van een specifieke wetsbepaling is het bepaald onzeker
of de onafhankelijke bestuurder verhaal heeft op de
vennootschap.i?
5. Mogelijke aeties van certificaathouders en vennootschap
5.1. Schending spedjieke zorgvuldigheidsnorm jegens cer-.
tijicaathouders door weigering AKvolmachten te verlenen?
Zoals gezegd, zijn de bestuurders aileen persoonlijk aansprakelijk
alshen een persoonlijk verwijt valt te maken en
zij persoonlijk jegens de certificaathouders een specifieke
zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden, waarbij de certificaathouders
rechtstreeks in hun vermogen benadeeld zijn.
In de fictieve casus zouden de certificaathouders kunnen
stellen dat de bestuurders jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm
hebben geschonden indien de bestuurders
zich niet hebben gehouden aan het ten behoeve van de
certificaathouders in de Code-Tabaksblat opgenomen principe
dat het bestuur van het AK aan de certificaathouders
onder aile omstandigheden en onbeperkt stemvolmachten
verleent. Deze stelling roept de vraag op of de Code-Tabaksblat
rechtsregels creeert,
In de HBG-zaak 18 oordeelde de Hoge Raad dat voor de
door de OKaangenomen consultatieverplichting noch in de
huidige wettelijke regeling, noch in de ten tijde van de uitspraak
bestaande voorstellen tot wijziging daarvan, noch in
de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance
(de A-Grefereert aan gepubliceerde corporate governance
beginselen), voldoende steun was te vinden. De
Hoge Raad lijkt derhalve de mogelijkheid open te laten dat
aanvaarde inzichten omtrent corporate governance verplichtingen
in het leven roepen.w
Op zichzelflijkt mij juistdat een algemeen aanvaard beginsel
van good corporate governance, ook al is dat beginsel
(nog) niet wettelijk verankerd, verplichtingen in het leven
kan roepen, ook voor een bestuurder van een rechtspersoon.
Houdt een bestuurderzich nietaan een algemeen aanvaard
beginsel van good corporate governance, met andere
456
woorden schendt hij een specifiek beginsel van behoorlijk
bestuur, dan kan dat tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden
jegens derden voor door hen geleden schade, mits het
desbetreffende beginsel strekt tot bescherming tegen de geleden
schade (art. 6:163 BW).2° Ik denk bijvoorbeeld aan
principe IV.3 van de Code-Tabaksblat, dat voorschrijft dat
het bestuur aile aandeelhouders enandere partijen op de financiele
markt gelijkelijk en gelijktijdig informeert over
aangelegenheden die invloed kunnen hebben op de koers
van het aandeeJ.21 Wat het AK betreft kan gedacht worden
aan het beginsel dat het bestuur op zorgvuldige wijze de belangen
van de vennootschap, de met haar verbonden onderneming
en aile daarbij betrokkenen, waaronder de certificaathouders,
zorgvuldig moet afwegenv, waarbij de belangen
van de certificaathouders niet onnodig of onredelijk
mogen worden geschaad.e Het lijkt mij verdedigbaar dat
indien het bestuur zonder zwaarwegende redenen het belang
van de vennootschap laat prevaleren en daarbij voorzienbare
schade toebrengt aan de certificaathouders, sprake
15. L Timmerman, 'Kan een aandeelhouder of vennootschapsschuldeiserafgeleide
schadevorderen?',TVVS 1998, p.97 e.v.gaatervan uit
dat een crediteur in beginsel afgeleide schade kan vorderen. Ook
certificaathouders zijncrediteuren,maar het feitdat de leden van de
cooperatietevenscrediteurenvan de cooperatiewaren,leverde hen
geen eigen vorderingsrecht op (HR 13 oktober 2000, Nj 2000, 699).
Vgl. M. Brink, 'De positie van (het bestuur van) een AI< bij een ter
beurzegenoteerdevennootschap', DeNV1998, p. 159, die ervan uitgaat
dat de certificaathoudergeen afgeleide schade kan vorderen.
lie ook P. van Schilfgaarde, 'Acties van aandeelhouders in verband
met onrechtmatige gedragingen tegenover de vennootschap', in:
Rechtspleging in het ondernemingsrecht (Uitgave vanwege het lnstituut
voorOndememingsrecht), Deventer1997,p.8-9 en M.j. Kroeze,
Afgeleide Schade en Afgeleide Actie, Kluwer 2004, p, 21-22 ; die niet
ingaat op de positie van de certificaathouder ten opzichte van de
stichting,maar vermeldt dat ook de certificaathouders van de vennootschap
afgeleide schade kunnen lijden. lie in dit verband ook
HofAmhem21 oktober 1997,jOR 1998/3.
16. Zie B. Wessels, t.a.p., p. 166 en H. De Groot, t.a.p., p. 6. Vgl. ook de
positievan de commissaris, zie PotjeWijd, t.a.p., p.610.
17. Vgl. Wessels, ta.p..p. 168 en Asser-Hartkamp 4-III (1990), nr.157.
18. HR 21 februari2003. Nj 2003, 182, m.nt.Ma.
19. lie L Timmerman, 'Kroniek van het vennootschapsrecht', NjB 2003,
p, 1633 e.v., j. Winter,In Nederland aanvaarde ituifhten omtrent corporate
governance, p. 331 e.v.en C.LoManto, 'Corporate governance
(gedrags)regels in(de)strijdmet elementairebeginselen vanverantwoord
ondememerschap', p. 205 e.v., in: H.Boschma e.a.,LT, Verzamelde
'Graninger' opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, Uitgave
vanwege het Instituut voor Ondememingsrecht Rijksuniversiteit
Groningen, deel 44,Deventer: Kluwer 2003.
20. IdemWessels, t.a.p., p, 170: lie voorde vraagwat elementairebeginselen
van verantwoord ondememerschap c.q.algemenebeginselen
van behoorlijk ondememingsbestuur zijn onder meer Van Schilfgaarde/Winter,
t.a.p., nr. 122, Asser-Maeijer 2-1II (2000), nr. 534 en
C. LoManto, t.a.p., p.205 e.v.
21. lie ook Rb. Amhem15januari 1998,jOR 1998/90 en noot 12.
22. Vgl. Wessels, t.a.p., p. 170.
23. Vgl. W.C.L van der Grinten, Beschermingsconstructies en de beurs.
NIBE-Banking indireete reeks nr. 1, 1989, p. 11, F.j.P. van den Ingh,
Certijicering en certijicaat van aandeelbij de besloten vennootschap,
deel 35, Serie Monografieen vanwege het Van der Heijden Instituut,
Deventer: Kluwer 1991,p.205 en Brink, t.a.p., p. 157.lie oak Pres.Rb.
's-Gravenhage, DeNV48 (1970-71), p. 82 e.v.
Ondememingsrecht 2004-12

is van schending van een specifieke zorgplicht jegens de
certiflcaathouders.>
Maar hoe zit het met het in de Code-Tabaksblat opgenomen
principe dat onbeperkt stemvolmachten moeten worden
verleend7 Verwoordt dit principe een in Nederland
aanvaard beginsel van good corporate governance? De
Commissie-Tabaksblat stelt dat de principes kunnen worden
opgevat als de moderne, inmiddels breed gedragen, algemene
opvattingen over een goede corporate governance.
Hoewel dit niet helemaal duidelijk is, lijkt het beginsel 'pas
toe of leg uit' niet van toepassing te zijn op deze principes,
maar aileen op de best practice bepalingen. De certificaathouders
zouden dan ook kunnen aanvoeren dat ook al is de
code niet van toepassing op AK's, het in strijd handelen met
dit principe betekent in strijd handelen met de maatschappelijke
zorgvuldigheid.
Ikdenk dat dit argumentgeen houtsnijdt. Aiseen artikel
dat uitgaat van04e toetaatbaarheid van certificering als beschermingsmaatjegel
door de Tweede en Eerste Kamer
wordt aangenomeno, is geen sprake van een algemene opvatting
dat certificering als beschermingsmaatregel ontoelaatbaar
is. 26 Ditgeldt temeer nu het kabinet heeft laten weten
dat de vennootschap zich in principe tegen een vijandig
overnamebod mag beschermen.2' Dat betekent mijns inziens
dat het AK niet verplicht is volmachten onder aile omstandigheden
te verstrekken. Voigt het AK de spelregels van
art. 2:118a BW, dan handelt hetbestuurvan het AK zorgvuldig,
indien het na zorgvuldige afweging van de belangen, op
de wijze zoals voorgeschreven is in de statuten en administratievoorwaarden
van het AK en zonder de belangen van
de certificaathouders of de vennootschap onnodig of onredelijk
te schaden, besluit om geen stemvolmachten te verlenen
en besluiten neemt als aandeelhouder van de vennootschap
in de AVA Van persoonlijke aansprakelijkheid van de
bestuurders kan dan mijns inziens evenmin sprake zijn. Zij
hebben in dat geval immers niet een mogelijk ook door de
bestuurders persoonlijk ten opzichte van de certificaathouders
in acht te nemen beginsel van behoorlijk bestuur, inhoudende
dat hun belangen zorgvuldig moeten worden afgewogen
en derhalve niet onnodig of onredelijk geschaad
mogen worden, geschonden.
5.2. Schending spedfieke zorgvuldigheidsnonnjegens vennootschap
doorvolmachten te verlenen?
De bestuurders kunnen in de fictieve casus ook besluiten
om wei volmachten te verlenen. Voorzien de statuten en administratievoorwaarden
niet In de verlening van volmachten,
dan zou de vennootschap kunnen aanvoeren dat, ervan
uitgaande dat art. 2:118a BWnog niet van kracht is, het AK
geen volmachten mag verlenen. Indien het AK krachtens de
doelomschrijving de belangen van de vennootschap, de met
haar verbonden ondememing en aile daarbij betrokkenen
dient te behartigen, kan het bestuur dan wei zijn verantwoordelijkheid
uit handen geven7 Maeijer 28 meent van
niet. Voor dit standpunt is wei wat te zeggen, Immers, het
AK dient weliswaar mede het belang van de certificaathouders
te behartigen, maar door het verlenen van volmachten
aan de certificaathouders, zullen de andere belangen die
door het AK dienen te worden behartigd, onderbelicht raken.
De meeste schrijvers nemen echter aan dat een incidentele
volmacht geoorloofd is. 29 Ik sluit mij daarbij aan.
Het AK mag naar mijn mening wei volmachten verlenen,
maar dient bij de beslissing om al dan niet volmachten te
verlenen, te beoordelen of daarmee niet een van de belangen
die het AK dient te behartigen, onevenredig wordt geschaad.
Aldus geeft het AK zijn verantwoordelijkheid niet
uit handen. Heeft het bestuur van het AK zorgvuldig de belangen
afgewogen, zonder daarbij het belang van de vennootschap
onevenredig te schaden, dan zijn de bestuurders
niet persoonlijk aansprakelijkjegens de vennootschap.
Ondememingsrecht 2004-12
5.3. Schending spedfieke zorgvuldigheidsnonn jegens certificaathouders
doorgeen voorafgaand overleg te voeren?
Ervan uitgaande dat in de fictieve casus het bestuur ervoor
kiest geen volmachten te verlenen en ter vergadering veer
de samenwerking zal stemmen, zouden de certificaathouders
dan kunnen aanvoeren dat de bestuurders jegens hen
een specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden
indien het AK voorafgaande aan de vergadering de certificaathouders
niet heeft geraadpleegd7
Er bestaat geen wettelijke verplichting voor het AK om
zijn stem te bepalen na raadpleging van de certificaathouders,
Een dergelijke verplichting is evenmin opgenomen in
art. 2:118a BW.lid 2 bepaalt slechts dat het AK het besluit
tot beperking, intrekking of herroeping gemotiveerd ter
kennis brengt van de certificaathouders en overige aandeelhcuders.v
In 1988 overwoog de president van de Rechtbank Den
Boschin de Endra-zaak 31 , waarbij het overigens nlet om een
beursvennootschap ging, dat de bestuurders van het AK
persoonlijk jegens de certificaathouders aansprakelijk waren
doordat zij geen overleg hadden gevoerd over het afwijzen
van een bod en de vervreemding van de onderneming
aan een ander. Door bij herhaling beslissingen te nemen in
het kader van de overname van Endra zonder voorafgaand
overleg handelden de bestuurders in strijd met de goede
trouw en de zorgvuldigheid die zij in acht behoorden te nemen
jegens de certificaathouders, te meer nu zij door hun
handelswijze eventuele andere en wellicht betere ovemame-mogelijkheden
van Endra teniet hadden gedaan, aidus
24. Denkbaar is dat een rechter geen specifieke zorgvuldigheidsnorm
aanneemt; in de Heino Kmuse-zaak (zie noot 13) overwoog de HR
dat de leden met decoeperatie op grond van hun Iidmaatschap en
overeenkomsten met'de coeperatie een rechtsbetrekking onderhouden
op grond waarvan zij mogen verwachten dat de cooperatie hun
belangen op een zorgvuldige wijze zal dienen, De directeur moest
zich inspannen dat de cooperatlezlchnaar die norm gedraagt, maar
daar volgde niet uit dat hij specifieke zorgplicht had jegens de leden
die hij door het wanbeleid had geschonden. In deze zaak was geen
sprake van gedragingen waarbij een speciliek belang van de leden
werd geschaad, maar van wanbeleid dat schade in de bedrijfsvoering
van de cooperatle opleverde.
25. Even leek het erop dat art. 2:118a BW werd geschrapt, maar uiteindelijk
is art. 2:118a BWtoch opgenomen als onderdeel van het door
de Eerste Kamer aangenomen wetsvoorstel. lie Kamerstukken II
2002/03, 28 179. nr. 21, or. 31. p. 5 en nr. 38. De wetgever heeft de
suggestie van de Commissie-Tabaksblat om art. 2:118a BW aan te
passen, niet gevolgd. lnde ogen van de commissie is de code overigens
niet in strijd metart. 2:118a BW, want in dit artikel staat niet
dat het AI< in oorlogstijd geen volmachten zou mogen verlenen,
maar dat het AI< hiertoe kan besluiten. Naar het oordeel van de commissie
is het best practice om onder aile omstandigheden en onbeperkt
volmachten te verlenen. De constatering dat geen sprake is
van strijdigheid lijkt mij niet juist, Volgens de tekst van de code mag
het AI< niet besluiten in oorlogstijd geen volmachten te verstrekken,
terwijl dat van de wetgever nu juist wei mag.
26. Vgl: M.j.G.C. Raaijmakers, "lelfregulering' van corporate governance
van beursondernemingen', WPNR 6563 (2004), p. 79.
27. lie de nota die op 1 maart 2004 naar de Tweede Kamer is gestuurd.
28. 'Asser-Maeijer 2-1JI (2000). nr. 407.ldern: M. Brink. t.a.p, p. 159. Vgl.
het Advies van de Commissievennootschapsrecht over stemmen
door certificaathouders d.d. 25 juni 2001.
29. lie S.E.Eisma, t.a.p., nr. 4.7.4, Handboek, nr, 197, F.j.P. van den lngh,
t.a.p, p. 120 e.v. en L TImmerman, 'Het rapport Peters en het functioneren
van de aandeelhoudersvergadering', in: Deopkomstvaneen
rechtsgebied, deel 58, Serie Monografieen vanwege het Van der Heijden
lnstituut, Deventer: K1uwer1997, p. 151.
30. lie Kamerstukken I 2003/04, 28 179,0, p. 5. Vgl.EA de [ong, ta.p., p.
65.
31. Pres. Rb, Den Bosch 12 augustus 1988, DeNV 67, p. 74, bekrachtigd
door Hof Den Bosch 2 mei 1989, S&V1989, p. 119. Vgl.ook Pres. Rb.
Amsterdam IIfebruari 1988 (VNU-Audet), KG 1988, 99 en Rh.Groningen
11september 1996, KG 1996. 326.
457

de president Hoewel deze uitspraak meer dan vijftien jaar
oud is, is de casus actueeL Er is zekerwat voor te zeggen dat
het AI( bij beslissingen waarbij de finandele belangen van
de certificaathouders zijn betrokken, voorafgaand overleg
. voert met .de certificaathouders. Zouden de certificaathouders
niet tenminste moeten worden geraadpleegd ten aanzien
van de besluiten die op grond van het nieuwe art
2:107a BWgoedgekeurd moeten worden door de AVA?
Voor deze consultatie van certificaathouders geldt echter
hetgeen de Hoge Raad in de HBG-zaakten aanzien van de
consultatie van aandeelhouders overwoog: aan een verplichting
tot voorafgaande consultatie zijn zodanige bezwaren
verbonden, dat die niet kan worden aanvaard zonder
een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de
omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en de
consequenties van de niet-naleving, Bij gebreke van een
dergelijke nadere regeling, aldus de Hoge Raad, zou een verplichting
tot voorafgaande consultatie tot onaanvaardbare
rechtsonzekerheid leiden. 32
6.Toch een vrijwaring7
6.1. Vrijwaring geoorloofd7
Uit het voorgaande blijkt dat het naar mijn mening met de
schadeclaims wei mee zal vallen. Toch zou het mij niet verbazen
als bestuurders van administratiekantoren in toenemende
mate om een vrijwaring van de vennootschap zullen
vragen, Over vrijwaringen van bestuurders wordt verschillend
gedacht33 Zokan de vraag worden gesteld of het verlenen
van een vrijwaring niet buiten het (statutaire) doel van
de vennootschap valt Indien echter goede onafhankelijke
bestuurders niet bereid zijn zitting te nemen in het bestuur
van het AKindien zij niet beschermd zijn tegen aansprakelijkheidsrisico's,
is het mijns inziens in het belang van de
vennootschap een vrijwaring te verlenen.>
6.2. Vrijwaring zinvol7
Een andere vraag is of een vrijwaring wei zin heeft. Op
grond van art 3:40 BW zijn vrijwaringen ter zake opzet en
bewuste roekeloosheid nietig. 3S Dat geldt mijns inziens ook
als de bestuurder heeft gehandeld in een poging de rechtspersoon
te redden.w Indien het gedrag ernstig verwiitbaar
in de zin van art 2:9 BW is, is evenmin plaats voor een vrijwaring."
Waarom dan toch een vrijwaring; voor lichtere
mate van schuld hebben bestuurders toch intern regres 38?
Ten aanzien van de vrijwaring van de onafhankelijke bestuurdervan
hetAKdie eenvrijwaring van de vennootschap
krijgt ligt dit echter anders dan ten aanzien van de meer gebruikelijke
vrijwaring door de vennootschap van de eigen
bestuurders. De onafhankelijke bestuurder is Diet een ondergeschikte
van de vennootschap ofhet AI( en heeft dus in
beginsel geen intern regres (zie par. 43). Bovendien, al zou
de bestuurder als een ondergeschikte van het AI( kunnen
worden aangemerkt, intern regres bij een stichting zonder
vermogen voegt niet veel toe. Voorts is niet uitgesloten dat
een bestuurder van het AI( aansprakelijk is tegenover de
vennootschap of de certificaathouders voor een lichtere mate
van schuld dan opzet, bewuste roekeloosheid of ernstig
verwijtbaar handelen.w Daar komt bij dat bestuurders van
een vennootschap anders dan de onafhankelijke bestuurders
van de stichting AI

6.4. Vrijwaring enonajhankelijkheid
Vrijwaring van bestuurders van het AK roept de vraag op of
daarrnee niet een ontoelaatbare belangenverstrengeling in
het leven wordt geroepen, Gesteld zou immers kunnen
worden dat een vrijwaring afdoet aan de vereiste onafhankelijke
opstelling van de bestuurders van het AK. Ik meen
dat dat niet het geval is. De vrijwaring zorgt er nu juistvoor
dat de bestuurders zich geen zorgen hoeven te maken over
schadeclaims van de vennootschap. Indien immers de vennootschap
de bestuurders verwijt niet in het belang van de
vennootschap te hebben gestemd, althans de betrokken belangen
niet zorgvuldig te hebben afgewogen, kan de vennootschap
de bestuurders daarvoor niet aansprakelijk stellen.
Interessant in dit verband is een uitspraak van het College
van Beroep voor het bedrijfsleven ('CBb')d.d. 11 december
2003. 43 In deze procedure werd aangevoerd dat een accountantskantoqr
bij lie aanvaarding van een opdracht tot
het doen van eel'i forensisch onderzoek een ontoelaatbare
vrijwaring had bedongen. Gesteld werd dat devrijwaring,
gezien de eisen die aan een juiste beroepsuitoefening door
accountants dienen te worden gesteld, ontoelaatbaar is aangezien
sprake is van belangenverstrengeling, wanprestatie
welhaast wordt uitgelokt en van de vrijwaring een corrumperende
invloed uitgaat op de beroepsuitoefening. Het CBb
overweegt dat niet valt in te zien dat de vrijwaring in tuchtrechtelijk
opzicht onaanvaardbaar behoort te worden geacht,
gelet op hetgeen rechtens is voorgeschreven of vanuit
maatschappelijk oogpunt geboden is tot het weren en beteugelen
van misslagen van registeraccountants in de uitoefening
van hun beroep. Van enig aanzetten tot wanprestatie
of het uitoefenen van corrumperende invloed is naar het
oordeel van het eBb geen sprake. Het CBb acht het voorts
niet zonder betekenis datde vrijwaring mede kan bijdragen
aan de onafhankelijkheid van degenen die onderzoek verrichten.
Het CBb ziet evenmin grond voor het oordeel dat de
vrijwaring een onaanvaardbare belangenverstrengeling tot
gevolg kan hebben.
Ook voor de vrijwaring van bestuurders van een AK
geldt mijns inziens dat de onafhankelijkheid eerder bevorderd
dan bedreigd wordt. Vanuit een corporate governance
perspeetiefdus alleszins aanvaardbaar.
afweging, dan zal het met de aansprakelijkheidsrisico's van
bestuurders niet zo'n vaart lopen. Het laatste woord is echter
niet gezegd over certificering als bescherrningsmaatregel.
Binnenkort zal immers de discussie starten over bescherrningsmaatregelen
in het kader van de implementatie
van de dertiende EG-richtlijn.lndien het kabinet het standpunt
zou innemen dat certificering als beschermingsrnaatregel
moet worden geschrapt en steeds meer beursvennootschappen
zich hieraan aanpassen, zal de druk op AK's
toenemen om geen gebruik te maken van de mogelijkheden
die lid 2 vanart.2:118a BWbiedt Mochthettoteen voorstel
tot wijziging van art. 2:118a BWkornen, dan neemt de onzekerheid
toe over hetgeen van het bestuur van het AK verwacht
mag worden. De Hoge Raad heeft immers in de HBGzaak
voor het aanvaarden van een verplichting niet aileen
gerefereerd aan in Nederland aanvaarde inzichten omtrent
corporate governance, maar ook aan wetsvoorstellen. Een
vrijwaring ofverzekering lijkt mij voor bestuurders van een
fJ< in deze onzekere tijden geen overbodige luxe.
Mr. drs. H.H.Kersten is advocaat te Amsterdam.
43. College van Beroep voor het bedrijfsleven, te vinden op www.rechtspraak.nl.
44. Zie yoor een bespreking van de BCA-polis en de BIA-polis voor
bestuurders en toezichthouders van verenigingen en stichtingen: H.
de Groot, t.a.p, p.'227 e.v.
45. HR30 mei 1975, N]1976, 572.
46. Idem Glasz. H. BecJcman III JAM. Bos, t.a.p., p. 340-341. W.c.!.. van
der Grinten, De NV 1989, p, 86 is van mening dat een verzekering
niet in het belang van de vennootschap is.
7. Verzekering
Kan de vrijwaring vervangen worden door een D&Overzekering447
Mgezien van het financiele aspect - verzekeren
kost geld > is een verzekering niet een sluitend altematief
voor de vrijwaring, aangezien deze verzekeringen vaak
diverse uitsluitingen kennen en claims het verzekerd bedrag
kunnen overtreffen. Overigens is een verzekering tegen
opzet net als een vrijwaring in het algemeen in strijd
met de goede zeden zoals bedoeld in art. 3:40 BW. De dekking
kan zich wei uitstrekken tot voorwaardelijke opzet 45
en gedrag dat schade veroorzaakt aan een derde en kwalificeert
als ernstig verwijtbaar gedrag ten opzichte van de
vennootschap op grond van art. 2:'9 BW, waarvoor de bestuurder
niet kan worden gevrijwaard. Voordeel van de verzekering
is dat ook een uitkering wordt gedaan als de vennootschap
inmiddels failliet is. Net als een vrijwaring kan
een verzekering nodig zijn om een bestuurder bereid te vinden
plaats te nemen in het bestuur van het AI