Aansprakelijkheid van bestuurders van administratiekantoren - Stibbe

is van schending van een specifieke zorgplicht jegens de
certiflcaathouders.>
Maar hoe zit het met het in de Code-Tabaksblat opgenomen
principe dat onbeperkt stemvolmachten moeten worden
verleend7 Verwoordt dit principe een in Nederland
aanvaard beginsel van good corporate governance? De
Commissie-Tabaksblat stelt dat de principes kunnen worden
opgevat als de moderne, inmiddels breed gedragen, algemene
opvattingen over een goede corporate governance.
Hoewel dit niet helemaal duidelijk is, lijkt het beginsel 'pas
toe of leg uit' niet van toepassing te zijn op deze principes,
maar aileen op de best practice bepalingen. De certificaathouders
zouden dan ook kunnen aanvoeren dat ook al is de
code niet van toepassing op AK's, het in strijd handelen met
dit principe betekent in strijd handelen met de maatschappelijke
zorgvuldigheid.
Ikdenk dat dit argumentgeen houtsnijdt. Aiseen artikel
dat uitgaat van04e toetaatbaarheid van certificering als beschermingsmaatjegel
door de Tweede en Eerste Kamer
wordt aangenomeno, is geen sprake van een algemene opvatting
dat certificering als beschermingsmaatregel ontoelaatbaar
is. 26 Ditgeldt temeer nu het kabinet heeft laten weten
dat de vennootschap zich in principe tegen een vijandig
overnamebod mag beschermen.2' Dat betekent mijns inziens
dat het AK niet verplicht is volmachten onder aile omstandigheden
te verstrekken. Voigt het AK de spelregels van
art. 2:118a BW, dan handelt hetbestuurvan het AK zorgvuldig,
indien het na zorgvuldige afweging van de belangen, op
de wijze zoals voorgeschreven is in de statuten en administratievoorwaarden
van het AK en zonder de belangen van
de certificaathouders of de vennootschap onnodig of onredelijk
te schaden, besluit om geen stemvolmachten te verlenen
en besluiten neemt als aandeelhouder van de vennootschap
in de AVA Van persoonlijke aansprakelijkheid van de
bestuurders kan dan mijns inziens evenmin sprake zijn. Zij
hebben in dat geval immers niet een mogelijk ook door de
bestuurders persoonlijk ten opzichte van de certificaathouders
in acht te nemen beginsel van behoorlijk bestuur, inhoudende
dat hun belangen zorgvuldig moeten worden afgewogen
en derhalve niet onnodig of onredelijk geschaad
mogen worden, geschonden.
5.2. Schending spedfieke zorgvuldigheidsnonnjegens vennootschap
doorvolmachten te verlenen?
De bestuurders kunnen in de fictieve casus ook besluiten
om wei volmachten te verlenen. Voorzien de statuten en administratievoorwaarden
niet In de verlening van volmachten,
dan zou de vennootschap kunnen aanvoeren dat, ervan
uitgaande dat art. 2:118a BWnog niet van kracht is, het AK
geen volmachten mag verlenen. Indien het AK krachtens de
doelomschrijving de belangen van de vennootschap, de met
haar verbonden ondememing en aile daarbij betrokkenen
dient te behartigen, kan het bestuur dan wei zijn verantwoordelijkheid
uit handen geven7 Maeijer 28 meent van
niet. Voor dit standpunt is wei wat te zeggen, Immers, het
AK dient weliswaar mede het belang van de certificaathouders
te behartigen, maar door het verlenen van volmachten
aan de certificaathouders, zullen de andere belangen die
door het AK dienen te worden behartigd, onderbelicht raken.
De meeste schrijvers nemen echter aan dat een incidentele
volmacht geoorloofd is. 29 Ik sluit mij daarbij aan.
Het AK mag naar mijn mening wei volmachten verlenen,
maar dient bij de beslissing om al dan niet volmachten te
verlenen, te beoordelen of daarmee niet een van de belangen
die het AK dient te behartigen, onevenredig wordt geschaad.
Aldus geeft het AK zijn verantwoordelijkheid niet
uit handen. Heeft het bestuur van het AK zorgvuldig de belangen
afgewogen, zonder daarbij het belang van de vennootschap
onevenredig te schaden, dan zijn de bestuurders
niet persoonlijk aansprakelijkjegens de vennootschap.
Ondememingsrecht 2004-12
5.3. Schending spedfieke zorgvuldigheidsnonn jegens certificaathouders
doorgeen voorafgaand overleg te voeren?
Ervan uitgaande dat in de fictieve casus het bestuur ervoor
kiest geen volmachten te verlenen en ter vergadering veer
de samenwerking zal stemmen, zouden de certificaathouders
dan kunnen aanvoeren dat de bestuurders jegens hen
een specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden
indien het AK voorafgaande aan de vergadering de certificaathouders
niet heeft geraadpleegd7
Er bestaat geen wettelijke verplichting voor het AK om
zijn stem te bepalen na raadpleging van de certificaathouders,
Een dergelijke verplichting is evenmin opgenomen in
art. 2:118a BW.lid 2 bepaalt slechts dat het AK het besluit
tot beperking, intrekking of herroeping gemotiveerd ter
kennis brengt van de certificaathouders en overige aandeelhcuders.v
In 1988 overwoog de president van de Rechtbank Den
Boschin de Endra-zaak 31 , waarbij het overigens nlet om een
beursvennootschap ging, dat de bestuurders van het AK
persoonlijk jegens de certificaathouders aansprakelijk waren
doordat zij geen overleg hadden gevoerd over het afwijzen
van een bod en de vervreemding van de onderneming
aan een ander. Door bij herhaling beslissingen te nemen in
het kader van de overname van Endra zonder voorafgaand
overleg handelden de bestuurders in strijd met de goede
trouw en de zorgvuldigheid die zij in acht behoorden te nemen
jegens de certificaathouders, te meer nu zij door hun
handelswijze eventuele andere en wellicht betere ovemame-mogelijkheden
van Endra teniet hadden gedaan, aidus
24. Denkbaar is dat een rechter geen specifieke zorgvuldigheidsnorm
aanneemt; in de Heino Kmuse-zaak (zie noot 13) overwoog de HR
dat de leden met decoeperatie op grond van hun Iidmaatschap en
overeenkomsten met'de coeperatie een rechtsbetrekking onderhouden
op grond waarvan zij mogen verwachten dat de cooperatie hun
belangen op een zorgvuldige wijze zal dienen, De directeur moest
zich inspannen dat de cooperatlezlchnaar die norm gedraagt, maar
daar volgde niet uit dat hij specifieke zorgplicht had jegens de leden
die hij door het wanbeleid had geschonden. In deze zaak was geen
sprake van gedragingen waarbij een speciliek belang van de leden
werd geschaad, maar van wanbeleid dat schade in de bedrijfsvoering
van de cooperatle opleverde.
25. Even leek het erop dat art. 2:118a BW werd geschrapt, maar uiteindelijk
is art. 2:118a BWtoch opgenomen als onderdeel van het door
de Eerste Kamer aangenomen wetsvoorstel. lie Kamerstukken II
2002/03, 28 179. nr. 21, or. 31. p. 5 en nr. 38. De wetgever heeft de
suggestie van de Commissie-Tabaksblat om art. 2:118a BW aan te
passen, niet gevolgd. lnde ogen van de commissie is de code overigens
niet in strijd metart. 2:118a BW, want in dit artikel staat niet
dat het AI< in oorlogstijd geen volmachten zou mogen verlenen,
maar dat het AI< hiertoe kan besluiten. Naar het oordeel van de commissie
is het best practice om onder aile omstandigheden en onbeperkt
volmachten te verlenen. De constatering dat geen sprake is
van strijdigheid lijkt mij niet juist, Volgens de tekst van de code mag
het AI< niet besluiten in oorlogstijd geen volmachten te verstrekken,
terwijl dat van de wetgever nu juist wei mag.
26. Vgl: M.j.G.C. Raaijmakers, "lelfregulering' van corporate governance
van beursondernemingen', WPNR 6563 (2004), p. 79.
27. lie de nota die op 1 maart 2004 naar de Tweede Kamer is gestuurd.
28. 'Asser-Maeijer 2-1JI (2000). nr. 407.ldern: M. Brink. t.a.p, p. 159. Vgl.
het Advies van de Commissievennootschapsrecht over stemmen
door certificaathouders d.d. 25 juni 2001.
29. lie S.E.Eisma, t.a.p., nr. 4.7.4, Handboek, nr, 197, F.j.P. van den lngh,
t.a.p, p. 120 e.v. en L TImmerman, 'Het rapport Peters en het functioneren
van de aandeelhoudersvergadering', in: Deopkomstvaneen
rechtsgebied, deel 58, Serie Monografieen vanwege het Van der Heijden
lnstituut, Deventer: K1uwer1997, p. 151.
30. lie Kamerstukken I 2003/04, 28 179,0, p. 5. Vgl.EA de [ong, ta.p., p.
65.
31. Pres. Rb, Den Bosch 12 augustus 1988, DeNV 67, p. 74, bekrachtigd
door Hof Den Bosch 2 mei 1989, S&V1989, p. 119. Vgl.ook Pres. Rb.
Amsterdam IIfebruari 1988 (VNU-Audet), KG 1988, 99 en Rh.Groningen
11september 1996, KG 1996. 326.
457