Aansprakelijkheid van bestuurders van administratiekantoren - Stibbe

6.4. Vrijwaring enonajhankelijkheid
Vrijwaring van bestuurders van het AK roept de vraag op of
daarrnee niet een ontoelaatbare belangenverstrengeling in
het leven wordt geroepen, Gesteld zou immers kunnen
worden dat een vrijwaring afdoet aan de vereiste onafhankelijke
opstelling van de bestuurders van het AK. Ik meen
dat dat niet het geval is. De vrijwaring zorgt er nu juistvoor
dat de bestuurders zich geen zorgen hoeven te maken over
schadeclaims van de vennootschap. Indien immers de vennootschap
de bestuurders verwijt niet in het belang van de
vennootschap te hebben gestemd, althans de betrokken belangen
niet zorgvuldig te hebben afgewogen, kan de vennootschap
de bestuurders daarvoor niet aansprakelijk stellen.
Interessant in dit verband is een uitspraak van het College
van Beroep voor het bedrijfsleven ('CBb')d.d. 11 december
2003. 43 In deze procedure werd aangevoerd dat een accountantskantoqr
bij lie aanvaarding van een opdracht tot
het doen van eel'i forensisch onderzoek een ontoelaatbare
vrijwaring had bedongen. Gesteld werd dat devrijwaring,
gezien de eisen die aan een juiste beroepsuitoefening door
accountants dienen te worden gesteld, ontoelaatbaar is aangezien
sprake is van belangenverstrengeling, wanprestatie
welhaast wordt uitgelokt en van de vrijwaring een corrumperende
invloed uitgaat op de beroepsuitoefening. Het CBb
overweegt dat niet valt in te zien dat de vrijwaring in tuchtrechtelijk
opzicht onaanvaardbaar behoort te worden geacht,
gelet op hetgeen rechtens is voorgeschreven of vanuit
maatschappelijk oogpunt geboden is tot het weren en beteugelen
van misslagen van registeraccountants in de uitoefening
van hun beroep. Van enig aanzetten tot wanprestatie
of het uitoefenen van corrumperende invloed is naar het
oordeel van het eBb geen sprake. Het CBb acht het voorts
niet zonder betekenis datde vrijwaring mede kan bijdragen
aan de onafhankelijkheid van degenen die onderzoek verrichten.
Het CBb ziet evenmin grond voor het oordeel dat de
vrijwaring een onaanvaardbare belangenverstrengeling tot
gevolg kan hebben.
Ook voor de vrijwaring van bestuurders van een AK
geldt mijns inziens dat de onafhankelijkheid eerder bevorderd
dan bedreigd wordt. Vanuit een corporate governance
perspeetiefdus alleszins aanvaardbaar.
afweging, dan zal het met de aansprakelijkheidsrisico's van
bestuurders niet zo'n vaart lopen. Het laatste woord is echter
niet gezegd over certificering als bescherrningsmaatregel.
Binnenkort zal immers de discussie starten over bescherrningsmaatregelen
in het kader van de implementatie
van de dertiende EG-richtlijn.lndien het kabinet het standpunt
zou innemen dat certificering als beschermingsrnaatregel
moet worden geschrapt en steeds meer beursvennootschappen
zich hieraan aanpassen, zal de druk op AK's
toenemen om geen gebruik te maken van de mogelijkheden
die lid 2 vanart.2:118a BWbiedt Mochthettoteen voorstel
tot wijziging van art. 2:118a BWkornen, dan neemt de onzekerheid
toe over hetgeen van het bestuur van het AK verwacht
mag worden. De Hoge Raad heeft immers in de HBGzaak
voor het aanvaarden van een verplichting niet aileen
gerefereerd aan in Nederland aanvaarde inzichten omtrent
corporate governance, maar ook aan wetsvoorstellen. Een
vrijwaring ofverzekering lijkt mij voor bestuurders van een
fJ< in deze onzekere tijden geen overbodige luxe.
Mr. drs. H.H.Kersten is advocaat te Amsterdam.
43. College van Beroep voor het bedrijfsleven, te vinden op www.rechtspraak.nl.
44. Zie yoor een bespreking van de BCA-polis en de BIA-polis voor
bestuurders en toezichthouders van verenigingen en stichtingen: H.
de Groot, t.a.p, p.'227 e.v.
45. HR30 mei 1975, N]1976, 572.
46. Idem Glasz. H. BecJcman III JAM. Bos, t.a.p., p. 340-341. W.c.!.. van
der Grinten, De NV 1989, p, 86 is van mening dat een verzekering
niet in het belang van de vennootschap is.
7. Verzekering
Kan de vrijwaring vervangen worden door een D&Overzekering447
Mgezien van het financiele aspect - verzekeren
kost geld > is een verzekering niet een sluitend altematief
voor de vrijwaring, aangezien deze verzekeringen vaak
diverse uitsluitingen kennen en claims het verzekerd bedrag
kunnen overtreffen. Overigens is een verzekering tegen
opzet net als een vrijwaring in het algemeen in strijd
met de goede zeden zoals bedoeld in art. 3:40 BW. De dekking
kan zich wei uitstrekken tot voorwaardelijke opzet 45
en gedrag dat schade veroorzaakt aan een derde en kwalificeert
als ernstig verwijtbaar gedrag ten opzichte van de
vennootschap op grond van art. 2:'9 BW, waarvoor de bestuurder
niet kan worden gevrijwaard. Voordeel van de verzekering
is dat ook een uitkering wordt gedaan als de vennootschap
inmiddels failliet is. Net als een vrijwaring kan
een verzekering nodig zijn om een bestuurder bereid te vinden
plaats te nemen in het bestuur van het AI