Enkele aspecten van overnamecontracten - Stibbe

More documents

Recommendations

Info

van expliciete uitsluiting, een afwijkende regeling overeen te komen. In dat geval moet door uitleg worden vastgesteld of die regeling moet worden geacht – met uitsluiting – in de plaats te komen van de regeling in titel 7.1 BW, of dat titel 7.1 BW toch nog een rol speelt naast (of voor de invulling van) die regeling. De toepasselijkheid van de kooptitel blijft dan dus wat onzeker. Voor de gevolgen van toepassing van art. 7:23 BW verwijs ik naar hieronder (‘Klachtplicht’). Nakoming Bij inbreuk op garanties kan de koper in beginsel nakoming vorderen, ook los van de conformiteitsregeling. 25 Volgens Tjittes sluiten de ‘uitsluitingsbepalingen’ van overnamecontracten nakoming meestal niet uit. 26 Een geslaagde vordering tot nakoming zou betekenen dat de koper de gekochte onderneming in zodanige staat moet brengen dat aan de garantieverplichting wordt voldaan (d.w.z. dat de garantie juist is). Dat kan een enorme last voor de verkoper zijn. 27 Met een vordering tot nakoming zouden de – met zorg opgestelde en uitonderhandelde – bepalingen van het overnamecontract over schadevergoeding kunnen worden omzeild: de beperkingen, inclusief exoneraties, gelden in principe niet bij nakoming. De verkoper zal in het overnamecontract duidelijk moeten maken dat de koper geen nakoming van de garanties kan vorderen. Ontbinding De mogelijkheid tot ontbinding is in overnamecontracten standaard uitgesloten. 28 De achtergrond is duidelijk: het kan, zeker naarmate meer tijd is verstreken na de closing van de transactie, erg moeilijk zijn om de gevolgen ongedaan te maken. Uitsluiting van ontbinding is geldig, tenzij een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 29 Overnamecontracten houden vaak niet expliciet rekening met de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding. Impliceert uitsluiting van ontbinding zonder nadere specificaties dat ook gedeeltelijke ontbinding is uitgesloten? Raaijmakers zou dat niet te snel willen aannemen, en ook Strikwerda concludeert van niet. 30 25 Tjittes, a.w., p. 132 en p. 135 en Raaijmakers en Wessels, a.w., p. 98 en p. 101. 26 Tjittes, a.w., p. 135. 27 Zie bijvoorbeeld T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Garanties, nakoming en schadevergoeding’ in WPNR 2004/6577, p. 365-366 over HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou). 28 In de casus van HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer) was dit niet het geval. Uit dat arrest volgt dat de ontbindingsregeling gewoon van toepassing is bij aandelentransacties. Wel zullen bij overnamecontracten hoge eisen worden gesteld aan de ernst van de tekortkoming, wil de ontbinding gerechtvaardigd zijn: zie G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Ontbinding van aandelentransacties’, O&F september 2003, p. 14. 29 Tjittes, a.w., p. 134 en zie C.E du Perron en T.H.M. van Wechem, ‘Het uitsluiten van het beroep op dwaling in overnameovereenkomsten: een acceptabele of een onacceptabele boilerplate?’, VrA 2004, p. 4. 30 Raaijmakers, a.w., p. 15 en H.K. Strikwerda, ‘Sluit een verbod op ontbinding de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding uit?’, V&O juli/augustus 2008. Gedeeltelijke ontbinding brengt niet mee dat de transactie moet worden teruggedraaid, maar houdt een evenredige vermindering van de geleverde prestaties in. De koopprijs zou zodanig kunnen worden verminderd dat het door de koper geleden nadeel wordt gecompenseerd. Nu is dit voor de koper natuurlijk interessant, maar voor de verkoper zou dit een ongewenste doorkruising kunnen betekenen van het contractuele systeem van schadevergoeding bij inbreuk op de garanties (met alle overeengekomen beperkingen). De verkoper kan maar beter expliciet duidelijk maken dat ook gedeeltelijke ontbinding niet mogelijk is. Dwaling Vaak wordt in het overnamecontract bepaald dat vernietiging wegens dwaling niet zal zijn toegestaan. Net als bij ontbinding geldt dat terugdraaien van de transactie erg lastig kan zijn. Uitsluiting van vernietiging wegens dwaling is geldig, behoudens de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 31 Bij dat laatste kan worden gedacht aan gevallen waarin de verkoper niet te goeder trouw is. Een aandachtspunt bij het uitsluiten van dwaling: als het overnamecontract vernietiging wegens dwaling uitsluit, hoeft dat in principe niet in de weg te staan aan een vordering tot wijziging van de overeenkomst op grond van art. 6:230 BW. Volgens Tjittes hoeft daar geen bezwaar tegen te bestaan waar die wijziging bestaat uit wijziging van de koopprijs, omdat daarmee eenzelfde effect wordt bereikt als met schadevergoeding. 32 Net als bij gedeeltelijke ontbinding geldt: interessant voor de koper, maar voor de verkoper mogelijk een ongewenste doorkruising van het contractuele systeem van schadevergoeding bij inbreuk op de garanties (met alle overeengekomen beperkingen). De verkoper doet er dus goed aan dit artikel buiten werking te stellen. Andere wilsgebreken Het uitsluiten van vernietiging wegens bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden wordt niet mogelijk geacht wegens strijd met de openbare orde en/of goede zeden. 33 Exclusieve remedie of alle remedies Ik teken bij het bovenstaande aan dat de algemene uitsluitingsbepalingen in het overnamecontract niet de enige bepalingen zijn die de remedies beperken. Zo wordt dikwijls bepaald dat de koper in geval van een inbreuk op een garantie geen andere remedie zal hebben dan een actie tot schadevergoeding. Daarmee wordt beoogd alle voor de verkoper ongewenste andere acties buiten de deur te houden. In tegenstelling tot de algemene uitsluitingsbepalingen 31 Zie Du Perron en Van Wechem, a.w., p. 17-18, C.T. van der Weij, ‘Dwaling en bedrog bij het sluiten van overnameovereenkomsten’, V&O maart 2008, p. 52. Tjittes, a.w., p. 134, en Raaijmakers en Wessels, a.w., p. 98. 32 Tjittes, a.w., p. 132. Zie ook: NAI 31 juli 2003 en 28 februari 2005, TvA 2006, 4. 33 Zie Du Perron en Van Wechem, a.w., p. 5 en Van der Weij, a.w., p. 52. 86 SDU uitgevers / nummer 3, mei 2009 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
Enkele aspecten van overnamecontracten is de reikwijdte van deze bepaling beperkt tot inbreuk op de garanties. Het spiegelbeeld van de ‘enige remediebepaling’ is de bepaling dat de koper schadevergoeding kan vorderen “onverminderd enige andere actie op grond van de wet of deze overeenkomst” of woorden van gelijke strekking. Deze bepaling kan ook in de standaardbepalingen elders in de overeenkomst ‘verstopt’ zitten. De verkoper dient hierop bedacht te zijn: de consequentie is dat de koper in beginsel alle mogelijke remedies heeft, behoudens voor zover deze specifiek zijn uitgesloten. Voordat ik overga tot bespreking van enkele aspecten van schadevergoeding, ga ik in op het gevaar voor de koper om zijn remedies te verliezen door rechtsverwerking. Klachtplicht Op grond van art. 7:23 BW (de lex specialis voor koop) en art. 6:89 BW (de lex generalis) moet de koper moet binnen bekwame tijd nadat hij een inbreuk op een garantie heeft ontdekt, daarover bij de verkoper klagen. 34 Laat hij dat na, dan verliest hij in beginsel al zijn rechten ter zake van die inbreuk, of het nu gaat om schadevergoeding (ook wegens onrechtmatige daad), nakoming, ontbinding, of vernietiging – of aanpassing – wegens dwaling. 35 In geval van consumentenkoop is een klacht binnen twee maanden ‘binnen bekwame tijd’. Wat een bekwame tijd is in commerciële verhoudingen moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden. Art. 7:23 BW en art. 6:89 BW zijn (grotendeels) van regelend recht. Als gezegd wordt de toepasselijkheid van titel 7.1 BW vaak integraal uitgesloten. Daarmee is art. 6:89 BW echter niet buiten werking gesteld. Overnamecontracten bevatten meestal een eigen klachtenregeling. De klachttermijn wordt vaak op een bepaalde periode vastgesteld. In de contractuele regeling wordt soms wel en soms niet expliciet vermeld of de klachttermijn heeft te gelden als een vervaltermijn (zoals in de wettelijke regeling), of dat schending van de klachtplicht niet tot verval van recht leidt. Er bestaat overigens enige onzekerheid over de vraag of het wel mogelijk is om de wettelijke vervaltermijn (die van een ‘bekwame tijd’) te verlengen of terzijde te stellen. 36 Ervan uitgaande dat commerciële partijen in dezen vrij zijn een eigen regeling te treffen, ben ik het van harte met Wiggers en Tjittes eens dat het ter voorkoming van misverstanden raadzaam is om expliciet te regelen of de klachttermijn een vervaltermijn is of niet. Een ander punt is dat art. 7:23 lid 2 BW een verkorte verjaringstermijn kent. Ik kom daar nog op terug in de volgende paragraaf. Schadevergoeding Het overnamecontract regelt doorgaans welke schade voor vergoeding in aanmerking komt bij inbreuk op garanties en welke beperkingen gelden voor schadevergoeding. Ik noem enkele aandachtspunten. Bepalingen die alleen verplichten tot vergoeding van schade van de koper, helpen de koper slechts voor zover hij zelf in zijn vermogen is geschaad, bijvoorbeeld omdat de aandelen in de overgenomen vennootschap minder waard zijn dan het geval was geweest zonder inbreuk op de garantie. Het verschil tussen de vermogenspositie van de vennootschap als ware er geen inbreuk en de werkelijke vermogenspositie van de vennootschap is daarvoor niet zonder meer bepalend (althans niet voor hetzelfde bedrag). 37 Anderzijds moet de verkoper er rekening mee houden dat wegens door de koper gehanteerde waarderingsmethoden de schade van de koper groter kan zijn dan het verschil tussen de vermogensposities van de vennootschap met en zonder inbreuk op de garantie. Bij bepalingen die de verkoper verplichten de verkochte vennootschap de schade te vergoeden die zij als gevolg van een inbreuk op de garanties heeft geleden, moet worden bedacht dat de vennootschap zelf geen schade lijdt als gevolg van een inbreuk op de garanties. Door de omstandigheid dat de verkoper een onjuiste verklaring over een bepaald aspect van de onderneming heeft afgelegd aan de koper, is het vermogen van de vennootschap niet gewijzigd. 38 Een in de praktijk veel gebruikte oplossing is de afspraak dat als ‘schade’ moet worden vergoed het bedrag dat nodig is om de vennootschap in de positie te brengen waarin zij 34 Beide artikelen leggen de koper ook een onderzoeksplicht op in die zin dat de termijn begint te lopen op het moment dat hij het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Dat geldt echter niet indien over het desbetreffende gebrek een garantie was gegeven: Bitter, a.w., p. 38, R.P.J.L. Tjittes, ‘De klachten onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2007-1, p. 20, N.W.A Tollenaar, ‘Beschouwingen over artikelen 6:89 en 7:23 BW in het bijzonder bij aandelenkoop’, NTBR 2005/9, p. 437. 35 Tjittes, a.w., p. 15 en T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, ‘Tijdig handelen bij non-conformiteit’, Contracteren 2006/2, p. 47. Van Wechem en Wissink menen dat enige nuancering wellicht denkbaar is (p. 48). De ratio van de regeling is bescherming van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten, zie Tjittes, a.w., p. 16. 36 Tollenaar, a.w., p. 439, Bitter, a.w., p. 38, C.J. Mulder en N. de Vos, ‘De toepassing van art. 7:23 BW op garanties bij de koop van aandelen’, V&O 2003, p. 49. Maar zie ook: Tjittes, a.w., p. 18, A.J.M. Wiggers, ‘Overnamegeschil; bekendmaking garantieclaims door koper binnen redelijke tijd’, Ondernemingsrecht 2003-16, p. 626, het hof en A-G Timmermans in HR 19 september 2003, NJ 2004, 20 (VFR/P&O) en NAI 3 mei 2007, TvA 2008, 35 en arbitraal vonnis 22 december 1999, «JOR» 2000/139 m.nt. Wessels (SAIT/Nedlloyd). 37 Rechtbank Rotterdam 30 september 1999, «JOR» 2000/2 (Van den Biggelaar/Geers). Zie voor een recent voorbeeld dat deze principes in de praktijk wel eens lijken te worden miskend: Rechtbank ’s-Hertogenbosch 28 mei 2008, «JOR» 2008/224, m.nt. De Haan. 38 Strik, a.w., p. 404 en Van Uchelen, a.w., p. 15. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2009 / SDU uitgevers 87
Page 1 and 2: Enkele aspecten van overnamecontrac
Page 3: Enkele aspecten van overnamecontrac

Enkele aspecten van overnamecontracten - Stibbe

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?