Enkele aspecten van overnamecontracten - Stibbe

More documents

Recommendations

Info

meringen in het due diligence-onderzoek? Dergelijke constateringen kunnen later van belang zijn om vorderingen of verweren te ondersteunen. 5 Over de disclosurebepaling en informatiegaranties volgt hier meer. Partijen kunnen aan de reikwijdte van de onderzoeksplicht contractueel invulling geven. Disclosure Partijen kunnen aan de reikwijdte van de onderzoeksplicht contractueel invulling geven. 6 De verkoper zal in het overnamecontract willen opnemen dat alles wat de koper wist of door (nader) onderzoek kon weten, zal zijn uitgezonderd van de werking van de garanties (met andere woorden: wordt geacht te zijn ‘disclosed’). De koper zal in het overnamecontract willen opnemen dat zijn due diligence-onderzoek, althans het niet doen van nader onderzoek, hem niet kan worden tegengeworpen. Het onderhandelingsresultaat zal vaak een tussenvorm zijn, waarbij specifiek wordt aangegeven wat een geldige ‘disclosure’ oplevert. In hoeverre zijn dergelijke afspraken nuttig en rechtsgeldig? Normatieve wetenschap Zonder nadere afspraak vormt – volgens de heersende leer – de omstandigheid dat de koper had kunnen weten dat er een inbreuk was, maar dit niet wist, geen beletsel voor een beroep op specifieke garanties (bijvoorbeeld: “de grond is niet vervuild”). 7 De verkoper die de garanties hierdoor wel beperkt wil zien, zal dat moeten bedingen. De koper die wil dat de garanties niet worden beperkt door het nalaten van (nader) onderzoek, doet er echter ook verstandig aan om dit expliciet op te nemen. In de eerste plaats geldt het uitgangspunt dat een garantie de verkoper ontslaat van een onderzoeksplicht mogelijk niet in geval van niet-specifieke vangnetgaranties (bijvoorbeeld: “de verkoper heeft de koper alle relevante informatie over de vennootschap verschaft”). 8 Voorts kunnen op grond van literatuur en jurisprudentie wel enige kanttekeningen 9 bij 5 Zie bijvoorbeeld NAI 31 juli 2003 en 28 februari 2005, TvA 2006, 4, r.o. 128: arbiters overwogen: “On the basis of article 6 SPA alone, the Tribunal rejects Respondents’ argument that they had insufficient time and/or access to the data room. If that had been so, Respondents would have refused to sign the SPA as it was with the wording of article 6 SPA. Not having bargained for different wording of article 6 SPA, Respondents are deemed to be bound by article 6.1 SPA.” 6 Brink, a.w., p. 80. 7 R.P.J.L. Tjittes, ‘De uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten’, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 125. G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Garanties in het contractenrecht’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2005-3, p. 128, E.A. de Best, ‘Bepalingen omtrent de invloed van due diligence-onderzoek op de afdwingbaarheid van garanties’, V&O september 2004, p. 154. 8 De Best, t.a.p., Raaijmakers, a.w., p. 135. Zie ook: Brink, a.w., p. 143 over Rb. Rotterdam 28 november 2007, LJN BB9319. 9 Bijvoorbeeld HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne), Raaijmakers, a.w., p. 128 onder 4. en p. 134: het wordt lastiger als de koper een vermoeden heeft van een gebrek, D.A.M.H.W. Strik, ‘Aspecten van schadevergoeding bij inbreuk op garanties in overnamecontracten’, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 402, en Rechtbank Rotterdam 10 december 2008, LJN dat uitgangspunt worden geplaatst, zodat het beter is het zekere voor het onzekere te nemen. Zowel de afspraak dat de garanties wel worden beperkt door normatieve wetenschap (‘had kunnen weten’), als de afspraak dat dit niet het geval zal zijn, moet rechtsgeldig worden geacht. 10 Feitelijke wetenschap Als de koper wist dat er sprake was van een inbreuk op een garantie, staat dat in beginsel in de weg aan een beroep op die garantie ter zake van die inbreuk. 11 Is het mogelijk om af te spreken dat ook feitelijke wetenschap van inbreuken niet kan afdoen aan de werking van de garanties, met andere woorden, dat er geen disclosure mogelijk is? Sommigen hebben hier – op zijn minst – hun twijfels over. 12 Volgens Tjittes staat er niets aan in de weg dat de verkoper ergens voor instaat waarvan de koper ook wetenschap heeft; het is aan de verkoper is om te bepalen hoeveel risico hij op zich neemt. 13 Brink acht dit toelaatbaar voor zover sprake is van een door de verkoper bewust aanvaard risico. 14 Het is mij niet geheel duidelijk of de bedoelde risico-aanvaarding betrekking kan hebben op het algemene principe dat wetenschap van de koper geen afbreuk doet aan de garanties, of dat het moet gaan om een bepaald risico ten aanzien van een bepaalde garantie. Dit laatste brengt mij bij het in de praktijk vaak gemaakte onderscheid tussen garanties en vrijwaringen. Garanties zijn verklaringen over bepaalde feiten met betrekking tot het verleden of het heden die in beginsel als juist worden verondersteld (om bij het eerder genoemde voorbeeld te blijven: “de grond is niet vervuild”). De koper kan schadevergoeding vorderen als blijkt dat de garantie niet juist is geweest. Vrijwaringen zien op reeds vooraf geïdentificeerde risico’s, waarvan de omvang veelal nog niet bekend is (bijvoorbeeld: “terrein X is vervuild; de verkoper zal de koper schadeloosstellen voor eventuele saneringskosten en andere schade die de koper als gevolg van de vervuiling mocht lijden”). Een vrijwaring houdt in dat de verkoper de koper een vergoeding zal betalen als het risico zich verwezenlijkt. Ten aanzien van vrijwaringen gelden niet de voor garan- BH1346 (Omega Pharma/Wartner): uit het vendor due diligence-rapport bleek dat er mogelijk een probleem was. De rechtbank oordeelde dat de koper wist of behoorde te weten dat er een probleem was en dat hij zich niet op de garanties kon beroepen (r.o. 4.2.6). Volgens art. 7:17 lid 5 BW kan de koper zich niet op non-conformiteit beroepen, wanneer dit hem ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (i) bekend was of (ii) redelijkerwijs bekend kon zijn (lees hier: “redelijkerwijs niet onbekend kon zijn”, Raaijmakers, a.w., p. 135; dit artikel wordt in overnamecontracten overigens vaak uitgesloten, zie onder ‘Conformiteit’). 10 De Best, a.w., p. 154, Raaijmakers, a.w., p. 136, Brink, a.w. p. 142. Van Dunné is hier enigszins sceptisch over: J.M. van Dunné, ‘Onderzoeks- en spreekplichten bij bedrijfsovername; hoe “due” is “due diligence” sinds Hoog Catharijne?’ in: Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 413-414. 11 Raaijmakers, a.w., p. 134, Tjittes, a.w., p. 124. 12 Bijvoorbeeld: De Best, a.w., p. 155; J.W. Bitter, ‘Garanties in kaart gebracht’, Contracteren 2008/2, p. 39. 13 Tjittes, a.w., p. 125. 14 Brink, a.w., p. 142. 84 SDU uitgevers / nummer 3, mei 2009 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
Enkele aspecten van overnamecontracten ties gebruikelijke beperkingen in tijd en geld, en ‘disclosure’ doet geen afbreuk aan vrijwaringen. Dit onderscheid tussen garanties en vrijwaringen wordt overigens niet altijd (even zuiver) gemaakt. 15 Noch een garantie noch een vrijwaring is een vastomlijnd juridisch begrip; net als de overige bepalingen van het overnamecontract zullen garanties en vrijwaringen indien nodig moeten worden uitgelegd, waarbij de grammaticale interpretatie een belangrijke rol zal spelen. 16 Als met betrekking tot een bepaalde garantie wordt opgenomen dat wetenschap van de koper van inbreuken geen afbreuk doet aan de garantie, krijgt deze garantie deels het karakter van een vrijwaring. Mij lijkt dat dit vanuit de bovengenoemde optiek van risico-aanvaarding door de verkoper is toegestaan. 17 Informatiegaranties Hierboven ging het om contractuele invulling van de onderzoeksplicht. Ook de mededelingsplicht kan contractueel worden vormgegeven. Met een informatiegarantie als “de verkoper heeft de koper alle relevante informatie over de vennootschap verschaft” garandeert de verkoper kort gezegd dat hij geen relevante informatie heeft achtergehouden. 18 Soms zal de verkoper bepaalde garanties alleen willen geven voor zover die zijn gekwalificeerd door zijn eigen wetenschap. Dus niet “de grond is niet vervuild”, maar: “naar beste weten van de verkoper is de grond niet vervuild”. Hierdoor verandert de garantie in feite in een soort (specifieke) informatiegarantie: de verkoper garandeert geen informatie over vervuiling van de grond te hebben achtergehouden. 19 Over de betekenis van “naar beste weten” of soortgelijke bewoordingen kan overigens worden getwist: betekent het alleen de feitelijke wetenschap van de verkoper, of betekent dit dat de verkoper de juistheid van de garantie eerst moest nagaan? Dit is een kwestie van uitleg. Bij het hierin lezen van een onderzoeksplicht is terughoudendheid op zijn plaats, 20 maar ter voorkoming van 15 Zie bijvoorbeeld voor een ander gebruik van deze begrippen: Brink, a.w. 139 en 140. Het genoemde voorbeeld in G.T.M.J. Raaijmakers en B. Wessels, ‘Fiscale garanties civielrechtelijk beschouwd’, WPNR 2007/6695, p. 94, is geen garantie in de zin van het door mij omschreven begrip maar een verplichting (covenant). 16 Raaijmakers, a.w., p. 124, Tjittes, a.w., p. 137, HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne), HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/ PontMeyer), en voor een recent voorbeeld in lagere rechtspraak zie Rechtbank Amsterdam 19 november 2008, LJN BH2951 (Wagram/Melfund). 17 Onzeker is evenwel van hoeveel garanties men dit kan bepalen voordat – nagenoeg – sprake is van een algemeen principe dat wetenschap van de koper geen afbreuk doet aan de garanties (het betreft dan een glijdende schaal). 18 Raaijmakers, a.w., p. 135. Tjittes, a.w., p. 126 e.v. 19 Raaijmakers, a.w., p. 137. 20 Raaijmakers, a.w., p. 137 en HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 (Ernst en Latten/Crombag). Zie ook: HR 7 september 2007, «JOR» 2007/291 (Phoenix/ Philips), al maak ik uit de conclusie van A-G Keus (onder 2.7) op, dat in casu “Knowledge” was gedefinieerd als “the actual knowledge of those members (…) as are set out in Exhibit 1.4 (…)”, in het licht waarvan de uitleg van het hof dat het ging om feitelijke wetenschap wellicht niet misverstanden kan de bedoeling van partijen beter worden uitgeschreven. 21 Remedies bij inbreuk op garanties Als niet anders wordt overeengekomen, gelden bij inbreuken op garanties de hoofdregels van het Burgerlijk Wetboek. In de praktijk zal er echter vrijwel geen overnamecontract te vinden zijn waarin hiervoor geen nadere regeling is getroffen. Deze paragraaf gaat over de remedies die in beginsel mogelijk zijn en hoe daar in overnamecontracten vaak mee om wordt gegaan. Ik noem daarbij enkele aandachtspunten. Wanprestatie Een inbreuk op een garantie levert in beginsel een toerekenbare tekortkoming op (art. 6:74 e.v. BW). 22 De koper kan schadevergoeding vorderen. Overnamecontracten werken deze remedie doorgaans nauwkeurig uit. Onder ‘Schadevergoeding’ kom ik hierop terug. Conformiteit De koper kan in beginsel ook ageren op grond van de nonconformiteitsregeling van art. 7:17 BW. 23 Het verkochte moet, kort gezegd, de eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dit hoeft niet beperkt te zijn tot de in het overnamecontract opgenomen garanties. 24 De verkoper ziet zijn risico natuurlijk wel graag beperkt tot wat hij expliciet heeft gegarandeerd. Non-conformiteit geeft de koper in beginsel recht op correcte nakoming en kan via de algemene regels van het BW leiden tot schadevergoeding en/of ontbinding. Met name de eerste en de laatste remedie zullen bezwaarlijk zijn voor de verkoper (zie ook onder ‘Nakoming’ en ‘Ontbinding’ hierna). Voor commerciële partijen is titel 7.1 BW in principe van regelend recht. Ter voorkoming van ongewenst geachte effecten sluit het overnamecontract de toepasselijkheid van titel 7.1 BW vaak integraal uit. Het is ook mogelijk om, in plaats zo heel verrassend was. Weliswaar had op grond van de overeenkomst ook een onderzoek moeten worden verricht, maar het hof had blijkbaar geconcludeerd dat een dergelijk onderzoek in casu geen feitelijke wetenschap zou hebben opgeleverd. 21 Echter, dat ook een gedetailleerde regeling tot geschillen kan leiden blijkt al uit het in de vorige noot als laatste genoemde arrest. 22 Raaijmakers, a.w., p. 131, Tjittes, a.w., p. 130 en M. Uijen, ‘Schadeberekening bij overnames’, Contracteren 2004/4, p. 101. 23 Via de schakelbepaling van art. 7:47 BW is titel 7.1 BW (koop) ook van toepassing op de koop van aandelen: zie Tjittes, a.w., p. 123, Brink, a.w., p. 96 en de door hen aangehaalde jurisprudentie. Uitgaande van deze toepasselijkheid, kan men zich nog afvragen of de conformiteitseis in geval van aandelenkoop ziet op – slechts – de aandelen of ook op de onderliggende onderneming. Zie Raaijmakers en Wessels a.w., p. 99-100. Ik ga uit van de tweede benadering. 24 P.J. van Uchelen, ‘Art. 7:17 BW en garanties in het overnamecontract’, Ondernemingsrecht 2003-1, p. 16 en M. Bax, ‘De rol van garanties in de overnamepraktijk’, V&O juni 2003, p. 96. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2009 / SDU uitgevers 85
Page 1: Enkele aspecten van overnamecontrac
Page 5 and 6: Enkele aspecten van overnamecontrac

Enkele aspecten van overnamecontracten - Stibbe

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?