NJB-1440

Recommendations

Info

2058 Focus De rechter en de mediator Peter Ingelse 1 Geen toegang tot de rechter zonder voorafgaande mediation. Een poging tot mediation wordt verplicht. Ondertussen ligt de procedure stil. Dát is een van de nieuwigheden die het initiatiefwetsvoorstel Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht van het VVD-kamerlid Van der Steur ons brengt. Daarin veranderen de naar aanleiding van het vernietigende advies van de Raad van State 2 in het voorstel aangebrachte wijzigingen niets. Het verplichtende karakter doet zonder goede grond afbreuk aan de autonomie van partijen en getuigt van gebrek aan vertrouwen in de rechter. Het verzwakt de aantrekkingskracht van mediation. Zij verdient beter. Inleiding Ter behandeling in de Tweede Kamer liggen zeer ingrijpende wetsvoorstellen met betrekking tot mediation. De initiatiefnemer, het VVD-kamerlid Van der Steur, beoogt niet minder dan een cultuuromslag voor conflictoplossing: voortaan komt de rechter aan het merendeel van de hem nu nog voorgelegde geschillen tussen burgers, bedrijven en overheid niet meer te pas, zij lossen hun conflicten zelf op met behulp van een mediator. Dat lijkt een mooi streven maar het doel verdient relativering en de gekozen methode moet worden verworpen. Ik stel voorop dat ik mij op een belangrijk punt goeddeels bij Van der Steur kan aansluiten: Het voordeel van mediation boven andere vormen van geschiloplossing is dat partijen zelf overeenstemming bereiken en niet alleen het geschil (het symptoom) maar vaak ook het onderliggende conflict (oorzaak) oplossen. Partijen komen tot een echte oplossing en kunnen weer met elkaar verder. 3 En: Mediation draagt bij aan dejuridisering, een kwalitatief goede en efficiënte wijze van geschiloplossing en een meer pluriforme toegang tot het recht, waarbij partijen (burgers, bedrijven, overheden) in de eerste plaats zelf verantwoordelijkheid dragen voor het behaalde resultaat. 4 Van der Steur formuleert het wat hoogdravend en veel te algemeen. Hoogdravend: wat is dat, een ‘echte oplossing’ Te algemeen: er zijn ook tal van zaken waarin de voorkeur van een of beide partijen voor de directe gang naar de rechter gerespecteerd moet worden. Maar met de essentie ben ik het eens: mediation is vaak een nuttige vorm van geschiloplossing die bovendien in menig geval een effectiever en grondiger resultaat biedt dan een uitspraak van de rechter. Er is wat mij betreft ook niets mis met het ‘doel een aanzienlijk groter deel van het potentieel bereik voor mediation te behalen’. 5 Van der Steur wil de gang naar de mediator echter opleggen en daar gaat hij te ver. Bovendien dreigt dat juist de aantrekkingskracht van mediation te ondermijnen. Je kunt haar beter versterken. Dat kan door de rechter te stimuleren aan de mogelijkheid van media-tion aandacht te besteden, door de regeling van een korte lijn van mediatior naar rechter om op een deelgeschil te beslissen en door de regeling van een executoriale titel voor de in mediation getroffen schikkingen. Op die punten hebben de wetsvoorstellen het nodige te bieden. Hoewel er op de uitwerking daarvan bepaald kritiek valt te leveren, zijn die instrumenten op zichzelf zeer welkom. Dat geldt niet voor het hier besproken verplichte karakter van de gang naar de mediator in civiele geschillen: die bestrijd ik naar de kern en naar de uitwerking. Een nieuw wettelijk vermoeden Het initiatiefwetsvoorstel Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht introduceert in een nieuw artikel 22a Rv een wettelijk vermoeden: De rechter kan partijen in elke stand van het geding verwijzen naar een registermediator (…) in die gevallen waarin hij van oordeel is dat het desbetreffende geschil zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost. Het geschil wordt vermoed zich ervoor te lenen om met toepassing van mediation te worden opgelost indien dit een relationele dimensie kent (…). De rechter ‘kan’, hij hoeft dus niet. Inderdaad, geen verplichting voor de rechter. Maar áls de rechter van oordeel is dat het geschil zich voor mediation leent en áls hij verwijst, dan zijn partijen zelf wel verplicht de gang naar een 2856 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 21-11-2014 – AFL. 40
mediator 6 te maken. Dat staat zo niet uitdrukkelijk in de wettekst, maar dat brengen het begrip ‘verwijzen’ en de daaropvolgende aanhouding onvermijdelijk mee. Dat de initiatiefnemer dit ook daadwerkelijk beoogt, blijkt bovendien ruimschoots uit de memorie van toelichting, bijvoorbeeld: - Het is de bedoeling dat de rechter ‘met name die geschillen voorgelegd zal krijgen waarbij partijen onderling met geen mogelijkheid tot een minnelijke oplossing kunnen komen of geschillen die zich naar hun aard of oorzaak niet lenen voor oplossing via een van de bestaande alternatieven’. 7 - Als blijkt ‘dat partijen er niet onderling – met de hulp van een deskundige derde – uit komen, staat uiteraard nog altijd de weg open naar andere, meer klassieke vormen van geschilbeslechting. Partijen worden uiteindelijk, indien zij die weg wensen te kiezen, niet weggehouden Van der Steur wil de gang naar de mediator echter opleggen en daar gaat hij te ver van de rechter’. 8 De boodschap is duidelijk: eerst mediation. Benaderen partijen of een van hen toch direct de rechter, dan worden zij/wordt hij naar de mediator gestuurd. Pas als een oplossing ‘met geen mogelijkheid’ lukt of het geschil zich niet voor mediation leent, dan ligt ‘uiteindelijk’ de weg naar de ‘klassieke’ rechter open. Ondertussen ligt de procedure stil. Maar het blijft voor de rechter ‘kan’. Zal hij in de praktijk daadwerkelijk vaak gaan verwijzen En zo ja, bestaat er bezwaar tegen dit verplicht (proberen te) mediaten Gaat de rechter vaak verwijzen Laten we eerst vaststellen over welke zaken we het hebben. Volgens de Minister van Justitie en Veiligheid wordt naar schatting nu reeds 95% van de civiele geschillen buiten de rechter om opgelost. 9 Het wetsvoorstel – en mijn commentaar daarop – heeft dus betrekking op de resterende 5% geschillen. Volgens de voorgestelde bepaling kan de rechter die geschillen naar mediation verwijzen voor zover deze zich naar zijn oordeel ‘ervoor lenen om met toepassing van mediation te worden opgelost’. Dat betekent, uiteraard: indien de rechter meent dat het de moeite waard is te tráchten het geschil in mediation op te lossen. Maar Van der Steur vertrouwt de rechter dat oordeel vervolgens niet echt toe: hij legt de rechter grondig aan banden. In de eerste plaats worden alle geschillen die een ‘relationele dimensie’ hebben ‘vermoed’ mediationfähig te zijn. Bij die geschillen geldt als uitgangspunt dat de rechter de zaak aanhoudt en naar een registermediator verwijst. 10 Begrijp ik goed, dat de initiatiefwetgever hier kortweg bepaalt dat geschillen met een ‘relationele dimensie’ altijd geacht moeten worden geschikt voor mediation te zijn, tenzij…, ja tenzij wat Het zal toch niet de bedoeling zijn, dat partijen of een van hen dat vermoeden door tegenbewijs zullen/zal mogen ontzenuwen, zoals dat gewoonlijk bij een wettelijk vermoeden kan Het begrip ‘bewijsvermoeden’ in de memorie van toelichting 11 wijst daar inderdaad wel op, maar de consequenties daarvan zullen de initiatiefnemer vermoedelijk niet voor ogen hebben gestaan. Bedoeld zal zijn dat de rechter heeft te oordelen dat geschillen met een relationele dimensie mediationfähig zijn, tenzij hij oordeelt dat dat niet zo is: ook een tamelijk origineel maar niet onhanteerbaar gebruik van het fenomeen wettelijk vermoeden. Van der Steur vertrouwt de rechter het ook dan nog niet toe: hij pepert de rechter in, dat ongeveer alle geschillen een relationele dimensie hebben. In het voorgestelde artikel 22a Rv dicteert hij de rechter ook nog een zeer lange lijst categorieën van geschillen die krachtens wetsbepaling deze dimensie hebben. Geschillen tussen echtgenoten, tussen aandeelhouders en organen van vennootschappen in iedere denkbare combinatie, tussen buren, tussen verkoper en koper, in het algemeen tussen crediteuren en debiteuren (!) en trouwens ook tussen partijen bij een mediationovereenkomst. Tussen partijen bij een huur-, arbeids-, verzekerings-, aanneem-, zorg- en reisovereenkomst, het is te veel om op te noemen. Ik heb ze geteld, het zijn er meer dan 30 en volgens de memorie van toelichting is de opsomming nog niet uitputtend. 12 Ik nodig u uit een civielrechtelijk geschil te bedenken dat zich volgens dit uitgewerkte vermoeden niet voor mediation leent. Ik heb de nummers 30 tot en met 34 van Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak (NJF) doorgenomen. Daarin kwamen 35 uitspraken voor in even zoveel zaken. Hooguit vijf hadden geen ‘relationele dimensie’. Al die andere zaken zal de rechter in beginsel dus verwijzen. Kijk ik even in mijn eigen winkel: verreweg de Auteur Noten 2. Kamerstukken II 2013/14, 33723, 5, ingediend op 4 juni 2014 tegelijk met de gewijzigde initiatiefvoorstellen Wet registermediator (33722, 5) en Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht (33727, 5). 3. Memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State, Kamerstukken, 33723, 5, p. 2. Waar hierna verwezen wordt naar de memorie van toelichting gaat het steeds om deze gewijzigde versie. 4. Memorie van toelichting, p. 3. 5. Memorie van toelichting, p. 8. 6. En wel een registermediator in de zin van de in de hiervoor in een noot genoemde Wet registermediator. Dat geldt hierna steeds waar ik over mediator en mediation spreek. 7. Memorie van toelichting, p. 2. 8. Memorie van toelichting, p. 8. 9. Memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel kostendekkende griffierechten van 2011, p. 3 (niet ingediend, te vinden op rijksoverheid.nl). 10. Memorie van toelichting, p. 15. De Nota naar aanleiding van het Verslag van 10 oktober 2014, Wetsvoorstel 33723, 8, drukt het nog sterker uit: op grond van dit vermoeden is de rechter ‘gehouden om ervan uit te gaan dat het geschil zich beter in mediation laat oplossen’ (p. 3). 11. P. 25. 12. Memorie van toelichting, p. 24. 1. Mr. P. Ingelse is senior raadsheer in het gerechtshof Amsterdam en voorzitter van de Ondernemingskamer aldaar. Deze bijdrage is een bewerking van een inleiding die Ingelse heeft gegeven tijdens het op 11 september 2014 in Amsterdam gehouden openingssymposium van ZAM Vereniging Zakelijke Mediation. Dank aan collega G.C. Makkink, die een eerdere versie van kritische opmerkingen en suggesties voorzag. NEDERLANDS JURISTENBLAD – 21-11-2014 – AFL. 40 2857
Page 1 and 2: NEDERLANDS JURISTENBLAD BEWIJS WAAR
Page 3 and 4: P. 2838-2915 JAARGANG 89 21 NOVEMBE
Page 5 and 6: Vooraf 2055 Bed, bad en brood voor
Page 7 and 8: vraag hoe de rechter in zijn dageli
Page 9 and 10: Onderzoeken in hoeverre er op objec
Page 11 and 12: van het delict goed heeft kunnen wa
Page 13 and 14: voorts een andere zaak waarin uit d
Page 15 and 16: Focus 2057 Blinde vlekken in de her
Page 17 and 18: © Herman Wouters / Hollandse Hoogt
Page 19: 186a Sv) is immers allerminst vanze
Page 23 and 24: nig’ zal voorkomen. 13 Daarbij ne
Page 25 and 26: tie van mediation is dan ook bepaal
Page 27 and 28: eerst moeten bezien of zij in gezam
Page 29 and 30: © Sparkstudio / Shutterstock (Rich
Page 31 and 32: Rechtspraak Aanbevolen citeerwijze:
Page 33 and 34: Rechtspraak Poolse luchthavens, doo
Page 35 and 36: Rechtspraak H gehuurde bedrijfsruim
Page 37 and 38: Rechtspraak tot het oordeel brengen
Page 39 and 40: Rechtspraak lijk) opzet op de dood
Page 41 and 42: Rechtspraak opzet op (bedreiging me
Page 43 and 44: Rechtspraak voor de openbare orde,
Page 45 and 46: Rechtspraak rijbewijs voor het best
Page 47 and 48: Rechtspraak 2075 10 oktober 2014, n
Page 49 and 50: Rechtspraak Hoge Raad, onder meer:
Page 51 and 52: Rechtspraak minister in zijn verwee
Page 53 and 54: Rechtspraak de kinderbijslag als ge
Page 55 and 56: Rechtspraak ouderdomspensioen. Hier
Page 57 and 58: Tijdschriften 2086 Burgerlijk (proc
Page 59 and 60: Tijdschriften dinging te beperken,
Page 61 and 62: Tijdschriften (Spaanse Villa) heeft
Page 63 and 64: Tijdschriften Afgesloten wordt met
Page 65 and 66: Wetgeving Een overzicht van aanhang
Page 67 and 68: Wetgeving een wrak wordt geregeld,
Page 69 and 70: Wetgeving 2102 Nota’s, rapporten
Page 71 and 72:
Wetgeving nader inzien niet zo gelu
Page 73 and 74:
Wetgeving leefbaarheid. Dat vergt e
Page 75 and 76:
Nieuws ring) van het EU-Werkingsver
Page 77 and 78:
Universitair Nieuws hun behandeling
Page 79 and 80:
Agenda - alsook bij de afwikkeling
show all

NJB-1440

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?