NJB-1440

tie van mediation is dan ook bepaald niet denkbeeldig.
Van der Steur heeft weinig moeite met het verplichtende
karakter. Volgens Van der Steur heeft onderzoek
‘aangetoond’ dat de opvatting ‘dat vrijwilligheid in alle
gevallen een essentieel element is voor het slagen van een
mediation’ onjuist is. 27 Het onderzoek waar hij naar verwijst
is echter nogal mager in verhouding tot een zo
ingrijpende operatie en bovendien in het geheel niet toegesneden
op de Nederlandse situatie. In de Nota naar aanleiding
van het Verslag verwijst hij in dit verband herhaaldelijk
28 naar een recent artikel van Glasl in Tijdschrift voor
Conflicthantering. 29 Glasl laat in dit artikel echter het uitgangspunt
van vrijwilligheid niet varen. Hij vindt het
‘meest belangrijk (…) dat de cliënten met de grootst mogelijke
bewustheid beslissen hoe zij met het conflict willen
omgaan’. 30 Wel relativeert hij het vereiste van vrijwilligheid:
er kunnen allerlei motieven zijn die iemand ertoe
brengen mediation te aanvaarden. Daarom spreekt hij bij
voorkeur van ‘toereikende vrijwilligheid’ of liever nog van
‘willigheid.’ 31 Dat is – filosofisch – natuurlijk juist, maar
rechtvaardigt niet een systematisch voorschrift dat niet of
nauwelijks geïnteresseerd is in (de mate van) ‘willigheid’.
De te verwachten praktijk
Hoe zal het nu in de praktijk gaan Er zijn tal van vragen.
Zou het nu werkelijk de bedoeling zijn dat iedere incasso,
iedere kantongerechtsprocedure, iedere verstekprocedure
32 naar mediation zal worden verwezen Een crediteursdebiteursverhouding
is er altijd wel, zodat de relationele
dimensie volgens het voorgestelde artikel 22a Rv steeds
wordt vermoed aanwezig te zijn. Moet de eiser in al die
zaken ook voorlichting geven op de voet van de nieuwe
bepalingen in de artikelen 111 en 278 Rv Of zullen de
ongetwijfeld snel opduikende sjablonen – ‘mediation
heeft geen zin, gedaagde reageert nooit’ – voldoende zijn,
uiteraard nadat de gedaagde de gelegenheid heeft gehad
die tegen te spreken Welk onderzoek doet de rechter en
wanneer Wat verwacht men van de motivering van de
rechter En het vervolgtraject: hoe brengt men onwillige
partijen – of één willige en één onwillige – tot een gezamenlijke
keuze van en opdracht aan een mediator
Ik beperk mij tot de vraag: welk onderzoek doet de
rechter en wanneer Ik zie twee scenario’s voor me:
1. een oppervlakkig onderzoek door de rechter om
vast te stellen of hij wel of niet verwijst; en
2. een op de zaak toegesneden genuanceerd onderzoek.
Welk onderzoek Van der Steur voor ogen heeft is niet duidelijk,
het wetsvoorstel lijkt op twee gedachten te hinken.
Het op de relationele dimensie gestoelde wettelijk vermoeden
en de bijbehorende categorieën van zaken doen
een oppervlakkig onderzoek veronderstellen.
Anderzijds verplicht het wetsvoorstel in de artikelen
111 lid 2 aanhef en sub m en 278 Rv (nieuw) de eiser/verzoeker
de rechter voortaan voor te lichten:
of door partijen is getracht door de toepassing van
mediation tot een oplossing voor hun geschil te
komen alsmede, indien in een geschil genoemd in
artikel 22a lid 1 mediation niet is toegepast, de redenen
daarvan.
Dat wijst op de genuanceerde versie.
De rechter mag de beslissing al of niet te verwijzen
‘in iedere stand van het geding’ nemen. Hij zal rekening
wensen te houden met voormelde door eiser/verzoeker
verplicht gegeven voorlichting. Een soortgelijke verplichting
voor gedaagde/verweerder kent het voorstel niet.
Niettemin is te verwachten – dat zit de rechter nu eenmaal
in het bloed – dat hij alvorens te beslissen zal willen
weten wat de gedaagde/verweerder ervan vindt. Dan ligt
het voor de hand dat de rechter het op de comparitie na
antwoord of op de mondelinge behandeling met partijen
bespreekt. Dan hebben partijen echter de schriftelijke
stukken al gewisseld, hebben zij de toelichting voor comparitie
of mondelinge behandeling voorbereid, heeft de
rechter zich ook op de behandeling voorbereid, is dus het
leeuwendeel van het werk verricht en zijn de meeste kosten
al gemaakt. Iedereen ziet inmiddels uit naar het oordeel
van de rechter.
De oppervlakkige benadering blijft wel denkbaar, zij
het niet zonder het standpunt van gedaagde/verweerder
te kennen, praktisch gesproken dus na de schriftelijke
ronde. Het zou bepaald opmerkelijk zijn als de rechter
partijen tot mediation verplicht zonder hen te spreken,
maar het kan. Hoe dan ook, het zal duidelijk zijn dat hier
enigszins gecompliceerde communicerende vaten werken:
hoe oppervlakkiger het onderzoek, hoe minder verloren
tijd en kosten als de mediation slaagt, maar ook hoe groter
de kans dat de mediation niet slaagt en partijen dubbele
tijd en kosten oplopen. Investeert de rechter omgekeerd
meer in het onderzoek, dan is de kans op dubbele
tijd en kosten geringer, maar zullen die kosten hoger zijn.
Toch nóg een vraag voor de praktijk. Geldt de regeling
ook in spoedzaken, in kort gedingen Vermoedelijk zal het
antwoord luiden: ‘ja, zij het dat steeds waar nodig spoed-
19. Uit het hiervoor vermelde citaat uit de
memorie van toelichting, p. 15.
20. Partijen en/of hun advocaten hebben
het dat doorgaans ook al onderzocht.
21. Memorie van toelichting, p. 26.
22. Memorie van toelichting, p. 2.
23. Maar dus niet meer dan ‘in veel gevallen’:
een moderne comparitie-rechter stelt
vragen als: ‘Wat hoopt u met deze zaak te
bereiken’ ‘Wat heeft u nodig om het
geschil op te lossen’ ‘Wat staat er voor u
op het spel’ Die rechter is in zaken die zich
daarvoor lenen steeds op zoek naar het
achterliggende geschil. Ik nodig Van der
Steur uit (weer) eens een kijkje te komen
nemen. Hij weet het, de zittingen zijn openbaar.
24. P. Ingelse, ‘Waar zit de weerstand
Mediation mist een objectieve maatstaf voor
het resultaat’, in Tijdschrift voor Conflicthantering
2012, afl. 2, p. 46 en volgende.
A. de Roo, ‘Verplichte mediation in het
Europese recht’, NJB 2013/1859, afl. 30,
p. 2056-2059. Ik ga daar verder niet op in.
26. Nota naar aanleiding van het Verslag, p.
4.
27. Advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State en reactie van de initiatiefnemer,
Wetsvoorstellen 33722, 33723
en 33727, telkens nr. 4, p. 20.
28. p. 3, 8, 11 en 16.
29. ‘Vrijwilligheid of willigheid van mediation’
Tijdschrift voor Conflicthantering,
2014 afl. 5, p. 41 en volgende.
30. p. 43.
31. p. 44.
32. Het lijkt er wel op dat Van der Steur ook
mediation in verstekzaken voor ogen heeft.
In ieder geval vergelijkt hij de succesvolle
uitvoering van vaststellingsovereenkomsten
na mediation met die van verstekvonnissen
(Nota naar aanleiding van het Verslag, p. 3)
hetgeen alleen relevant is, indien art. 22a
Rv ook in verstekzaken wordt toegepast. Ik
kan mij echter niet voorstellen, dat dit werkelijk
de bedoeling is.
25. Verdedigd kan nog worden, dat de
verwijzing strijd oplevert met art. 17 Gw en
art. 6 van het Europees Verdrag voor de
Rechten van de Mens en de fundamentele
vrijheden. Zie onder meer: R. Jagtenberg &
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 21-11-2014 – AFL. 40 2861