NJB-1440

Focus
Verplichte mediation first
suggereert ook dat er iets mis
is met je recht halen. Dat is een
misvatting die de rechtspraak
in diskrediet brengt
reert – van partijen gezamenlijk, onverlet. Zeker, de partij
die gaat procederen, doet er doorgaans verstandig aan na
te gaan of hij het beoogde doel of iets wat daarop lijkt ook
in der minne kan bereiken, maar waarom moet dat door
middel van mediation. Op grond van welke gedachte zou
de wetgever partijen – en de rechter – willen voorschrijven
dat als ‘uitgangspunt’, als hoofdregel, heeft te gelden
dat verstandig onderling overleg als onvoldoende moet
worden aangemerkt Waarom naast verplichte procesvertegenwoordiging
ook verplichte begeleiding bij verstandig
overleg En, is het nu werkelijk de taak van de overheid
om de burger te leiden naar ‘de oplossingsmethode (…) die
efficiënt en effectief is, de relatie tussen partijen verbetert
en in elk geval niet verder beschadigt, lage kosten meebrengt
en zo min mogelijk beslag legt op tijd en energie
van partijen’. 19 Het lijkt een mooie gedachte maar het is in
werkelijkheid een vorm van paternalisme dat je niet zou
verwachten uit een politieke hoek waar men de rol van de
overheid graag bescheiden ziet en de eigen verantwoordelijkheid
van de burger veelal centraal stelt.
In de tweede plaats is de regeling onnodig: zij lost een
probleem op dat niet bestaat. We zagen reeds dat 95% van
de civiele geschillen buiten de rechter om worden opgelost.
Naast het gebrek aan vertrouwen in de rechter waarvan het
wetsvoorstel getuigt, miskent het dat de rechter nu reeds
in de meeste gevallen van de resterende 5% de mogelijkheden
om tot een minnelijke oplossing te komen verkent, 20
menigmaal ook door mediation te opperen of zelfs partijen
daartoe te verleiden. Ik durf de schatting aan dat in 50%
van de civiele zaken op tegenspraak een schikking ten overstaan
van de rechter tot stand komt. Dan blijft er nog 2,5%
van de geschillen voor de rechter ter beslissing over. Het
feit dat des rechters verleidingskunsten in de richting van
mediation dan niet al te vaak succes hebben, roept daarbij
niet al te veel verbazing op.
In de memorie van toelichting is de gedachte terug
te vinden, dat ‘een rechter de achterliggende (relationele)
issues die voor het oplossen van het conflict of geschil
bepalend zijn vaak in het geheel niet kan adresseren’ 21 en
dat mediation wel een ‘echte oplossing’ 22 biedt. Dat is
inderdaad in veel gevallen juist 23 –‘ik merkte dat al op’–,
maar dat leidt niet tot de conclusie dat de overheid de
taak zou hebben burgers te helpen bij hun ‘achterliggende
problemen’ als zij daarom niet vragen. Onderschat niet
het aantal gevallen dat tenminste een van partijen daaraan
ook geen enkele behoefte heeft, hij wil slechts van de
andere partij en diens relationele dimensie af. De ‘achterliggende
problemen’ kunnen hem gestolen worden.
Verplichte mediation first suggereert ook dat er iets
mis is met je recht halen. Dat is een misvatting die de
rechtspraak in diskrediet brengt en die men – met name
met het oog op bezuinigingen – tegenwoordig vaker
tegenkomt. Is de wens van de eiser die het getraineer van
zijn wederpartij zat is en zonder verder praten een
afdwingbaar vonnis wenst per definitie verdacht en moet
daarom het vermoeden dat mediation ook hier de oplossing
kan bieden eerst op houdbaarheid worden getoetst
En waarom zou je, geconfronteerd met een – in jouw
ogen – onzinvordering, steeds een gesprek onder leiding
van een betaalde derde moeten aangaan Waarom zou je
in beginsel niet kunnen volstaan met see you in court Hij
die zijn recht haalt of verdedigt, vervult een buitengewoon
nuttige en respectabele functie. Hij versterkt de
norm en bevordert dat burgers, bedrijven en overheden
zich beter aan hun verplichtingen jegens elkaar houden.
Daarbij is de samenleving economisch en moreel gebaat.
Door rechtspraak wordt het recht ook verduidelijkt en kan
het zich ontwikkelen. Mediation heeft zijn voordelen,
rechtspraak ook. Om er nog een enkele te noemen: rechtspraak
heeft een objectieve maatstaf voor het resultaat,
mediation niet. 24 En: snijden is soms beter dan praten. Er
zijn ook partijen die juist niet door een mediator verleid
willen worden. Sommigen kiezen uit zelfbescherming
(tegen de eigen geneigdheid tot inschikkelijkheid) voor de
rechter. Dat het in al die gevallen of zelfs maar de meeste
gevallen voor partijen beter zou zijn eerst nog eens te praten,
kan Van der Steur niet waar maken. Ik zeg ‘nog eens
praten’, omdat de meesten dat allang hebben gedaan,
zoals we hiervoor zagen. Ook de op zichzelf begrijpelijke
strategie tot vertraging van menig gedaagde in de hoop
dat eiser op enig moment de hoop opgeeft en in de verwachting
dat een jaren later te treffen schikking vrijwel
altijd goedkoper is dan een schikking bij aanvang van de
zaak, mag niet worden gefaciliteerd. Aanhouding van de
zaak kan dan een onaanvaardbare afbreuk aan de rechtsbescherming
en de toegang tot de rechter opleveren. 25
Ten slotte is daar natuurlijk de aard van mediation
inhoudende dat partijen nu juist zelf tot een oplossing
komen. Een verplichting bureaucratiseert en ondermijnt
de mediation. U werpt tegen: het gaat slechts om de start,
om een serieuze poging tot mediation Zeker, als het goed
gaat, is er weinig aan de hand. Maar er zullen ook mislukkingen
zijn, ongetwijfeld aanzienlijk meer dan bij zelfgekozen
mediation. Voor veel burgers zal de eerste kennismaking
met mediation er een worden van een verplicht
nummer, dat slechts tijd en geld kost. De kans bestaat dat
partijen of een van hen een rondje mediation uitzit(ten),
hetgeen ondermijning bespoedigt en het risico daarvan
vergroot. Bovendien schept de regeling weer haar eigen
conflictstof: zo zal de partij die geen haast heeft, voormelde
gedaagde bijvoorbeeld, toch aangekomen bij de rechter,
aanvoeren dat de ander pogingen om een mediator in te
schakelen heeft geblokkeerd. ‘Een dergelijke partij mag’,
aldus Van der Steur, ‘er uiteraard wel op rekenen dat de
rechter hem zonder veel plichtplegingen naar mediation
zal verwijzen’. 26 Ook daarover zullen partijen de degens dus
kruisen. Deze perikelen worden de opgedrongen mediator
en vermoedelijk ook de rechter aangerekend. Het gevaar
van schade aan het gezag van de rechter en aan de reputa-
2860 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 21-11-2014 – AFL. 40