Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak AstraZeneca: een ...

18Het Hof van Justitie neemt in aanmerking dat de ABC’sniet alleen na het verstrijken van octrooien tot uitsluitingvan concurrenten kunnen hebben geleid, maar datde enkele toekenning ervan al een weerslag op de structuurvan de markt kan hebben gehad. Daaraan voegt hettoe dat de mededingingsverstorende aard van de gedragingenvan AZ moesten worden beoordeeld op hetogenblik dat zij werden verricht. 27 Dat AZ ten tijde vanhet gebruik van de ABC’s niet in alle gevallen over eenmachtspositie beschikte, staat aan de aanname van misbruikniet in de weg.Het Hof van Justitie onderstreept dat gedragingen vaneen onderneming weliswaar niet als misbruik kunnenworden gekwalificeerd indien er geen mededingingsverstorendegevolgen op de markt bestaan, maar datdeze gevolgen niet noodzakelijkerwijs concreet behoevente zijn. Het is voldoende dat mogelijke concurrentieverstorendegevolgen worden aangetoond. 28Tweede misbruik van machtspositie:handelsvergunningenVoor zover het gaat om de kwalificatie van de intrekkingvan de handelsvergunningen in Denemarken, Zwedenen Noorwegen, voert AZ in de eerste plaats aan dat hetbegrip mededinging op basis van kwaliteit verkeerd doorhet Gerecht is uitgelegd. De Europese Unie kan nietenerzijds het recht verlenen om een handelsvergunningin te trekken en anderzijds het intrekken van de handelsvergunningop grond van mededingingsrechtelijkeoverwegingen verbieden. Het recht tot intrekking vande vergunning moet te allen tijde kunnen worden uitgeoefendzonder dat de belangen van producenten vangenerieke geneesmiddelen en parallelimporteurs in hetoog moeten worden gehouden, aldus AZ. 29Het Hof van Justitie overweegt dat een onderneming,zelfs met een machtspositie, gerechtigd is een strategieuit te werken die tot doel heeft de daling van haar verkooptot een minimum te beperken en de concurrentievan generieke geneesmiddelen het hoofd te bieden. Datis normale concurrentie voor zover het gedrag nietafwijkt van praktijken die worden toegepast in het kadervan een mededinging op basis van kwaliteit en aldus deconsument ten goede komen. 30Een gedraging die erin bestaat zonder objectieve rechtvaardigingen na het verstrijken van de looptijd vanexclusieve exploitatie van onderzoeksdata handelsvergunningenin te trekken met het oogmerk de introductievan generieke geneesmiddelen te voorkomen en parallelimportvan oorspronkelijke geneesmiddelen uit anderlanden te belemmeren, heeft – aldus het Hof van Justitie– met dergelijke mededinging echter niets temaken. 31 De enkele omstandigheid dat het recht opintrekking bestaat, betekent niet dat dit gedrag nietonder het verbod van artikel 82 EG-Verdrag (nu:art. 102 VWEU) valt. Daarbij overweegt het Hof van27. AstraZeneca/Commissie, randnrs. 108 en 111.28. AstraZeneca/Commissie, randnr. 112.29. AstraZeneca/Commissie, randnrs. 125 en 126.30. AstraZeneca/Commissie, randnr. 129.31. AstraZeneca/Commissie, randnrs. 129 en 130.Justitie dat misbruik van machtspositie in de meestegevallen uit gedragingen bestaat die volgens andererechtstakken dan het mededingingsrecht rechtmatigzijn. 32Bovendien is volgens het Hof van Justitie een gegevendat een onderneming met een economische machtspositieeen bijzondere verantwoordelijkheid draagt en wettelijkeprocedures niet mag gebruiken om toetredingdoor concurrenten te belemmeren. 33 Daarbij wordtaangemerkt dat het behoud van een handelsvergunningop het gebied van geneesmiddelenbewaking zwareverplichtingen met zich brengt die ook voor een ondernemingmet een machtspositie een objectieve rechtvaardigingvoor intrekking kunnen vormen. In het onderhavigegeval bestaat echter geen aanwijzing dat deverplichtingen voor AZ een last vormden, terwijl deonderneming in andere landen de handelsvergunningengewoon onverkort heeft gehandhaafd. 34In de tweede plaats stelt AZ dat het arrest van het Hofvan Justitie in de zaak IMS Health 35 analoge toepassingverdient omdat het verbod om een handelsvergunningin te trekken een soort dwanglicentie vormt. 36 Uit ditarrest volgt dat de uitoefening van een rechtmatig rechtalleen in uitzonderlijke omstandigheden misbruik in dezin van artikel 82 EG-Verdrag (nu: art. 102 VWEU) kanvormen, namelijk wanneer elke daadwerkelijke mededingingwordt uitgeschakeld. AZ meent dat aan dezebijzondere voorwaarde niet is voldaan. De productie enverhandeling van generieke geneesmiddelen is in debetrokken landen namelijk altijd mogelijk gebleven, zijhet na het doorlopen van lange en kostbare registratieprocedures.Het Hof van Justitie ziet geen parallel tussen het tweedemisbruik en de zaak IMS Health. Het wijst erop dat hetbij Richtlijn 65/65/EEG verleende recht om de handelsvergunningin te trekken niet een eigendomsrecht is.Dat een onderneming met een machtspositie dit rechtniet kan uitoefenen op een zodanige wijze dat het voorconcurrenten onmogelijk of moeilijker wordt gemaaktom de markt te betreden, betekent niet dat een eigendomsrechtis ontnomen. De door het Unierecht verleendeopties worden daarmee eenvoudig beperkt. 37In de derde plaats betoogt AZ dat het Gerecht ten aanzienvan de belemmering van parallelimporten debeschikking ten onrechte alleen ten aanzien van Denemarkenen Noorwegen heeft vernietigd omdat niet wasbewezen dat de intrekking van een handelsvergunningtot een belemmering van parallelimport zou kunnen leiden.AZ meent dat de parallelimport in Zweden enkelonmogelijk is geworden doordat de autoriteiten aldaar,anders dan in Denemarken en Noorwegen, een verkeerdeuitleg van de artikelen 28 en 30 EG-Verdrag hebbengegeven. 38 Dat kan AZ niet worden aangerekend.32. AstraZeneca/Commissie, randnr. 132.33. AstraZeneca/Commissie, randnr. 134.34. AstraZeneca/Commissie, randnrs. 134 tot en met 137.35. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-418/01, IMS Health, Jur. p. I-5039.36. AstraZeneca/Commissie, randnr. 142.37. AstraZeneca/Commissie, randnrs. 148 tot en met 150.38. AstraZeneca/Commissie, randnrs. 143 tot en met 145.NtEr maart 2013 | nr. 1/2