Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak AstraZeneca: een ...

22als zij de openbare autoriteiten er werkelijk toe kondenbrengen om de ABC’s te verlenen. 66Twee observaties zijn hier op hun plaats. In de eersteplaats beroept het Hof van Justitie zich erop dat dat hetGerecht als voorwaarde heeft gesteld dat de misleidendeverklaringen van AZ daadwerkelijk tot (onterechte) verkrijgingvan een ABC konden leiden. Het Hof van Justitiestelt deze overweging van het Gerecht gelijk met eenbeoordeling van de gevolgen van de mededinging op demarkt. Dat lijkt niet terecht. Bovendien is opvallend dathet Hof van Justitie hier verwijst naar één specifiekerechtsoverweging van het arrest in eerste aanleg waarinhet Gerecht oog lijkt te hebben voor de gevolgen voorde mededinging. 67 Daarmee gaat het echter tegelijkertijdvoorbij aan een aantal rechtsoverwegingen van hetGerecht waarin aan de gevolgen van de gedragingen vanAZ beduidend minder belang wordt gehecht. 68In de tweede plaats merkt het Hof van Justitie op dat deonregelmatig verkregen ABC’s de structuur van demarkt hebben kunnen wijzigen door nog vóór het verstrijkenvan de octrooien de potentiële mededinging aante tasten. 69 Dit is in lijn met zijn eerdere vaststelling dathet Gerecht de gevolgen van het misbruik in zijn oordeelheeft betrokken. Het Hof van Justitie overweegtvervolgens echter dat AZ niet meer over een economischemachtspositie behoefde te beschikken nadat debasisoctrooien waren verstreken. De mededingingsverstorendeaard van de handelingen moest namelijk wordenbeoordeeld op het ogenblik dat zij werdenverricht. 70 Dat het gevolg pas aanwezig zou zijn als deonderneming in kwestie geen machtspositie meer zouhebben, was aldus niet van belang om misbruik te constateren.Daaraan voegt het Hof van Justitie toe dat aanhet misbruik niet wordt afgedaan door het feit dat destrategie van AZ in bepaalde landen geen succes kende. 71Uit deze laatste overwegingen zou kunnen worden afgeleiddat daadwerkelijke gevolgen voor de mededingingniet nodig zijn om misbruik van machtspositie te kunnenvaststellen: 72 dat duidt op een per se benadering.Onder verwijzing naar randnummer 64 van het arrest inTeliasonera vervolgt het Hof van Justitie echter met devaststelling dat handelingen niet kunnen kwalificeren alsmisbruik als er ‘totaal geen mededingingsverstorendegevolgen op de markt zijn’. 73 Daarbij wordt aangetekenddat deze mededingingsverstorende gevolgen niet noodzakelijkerwijsconcreet behoeven te zijn. Het is voldoen-66. AstraZeneca/Commissie, randnr. 106.67. GvEA 1 juli 2010, zaak T-321/05, AstraZeneca/Commissie, Jur. 2010,p. II-2805, randnr. 377.68. GvEA 1 juli 2010, zaak T-321/05, AstraZeneca/Commissie, Jur. 2010,p. II-2805, randnrs. 360 en 824.69. AstraZeneca/Commissie, randnr. 108.70. AstraZeneca/Commissie, randnr. 110.71. AstraZeneca/Commissie, randnr. 111.72. Dit gaat verder dan de overweging uit bijv. GvEA 7 oktober 1999, zaakT-228/97, Irish Sugar, Jur. 1999, p. II-2969, randnr. 191 dat: ‘wanneereen onderneming met een machtspositie daadwerkelijk een handelwijzetoepast die erop gericht is een concurrent uit te schakelen, de omstandigheiddat het nagestreefde doel niet wordt bereikt niet voldoende [is]om uit te sluiten dat het om een misbruik van machtspositie gaat’.73. AstraZeneca/Commissie, randnr .112.de dat ‘mogelijke concurrentieverstorende gevolgenworden aangetoond.’Deze passage uit Teliasonera is verwarrend: dat eenbepaalde handeling slechts misbruik kan vormen wanneerzij een mededingingsverstorend gevolg op de marktheeft, is een duidelijke voorwaarde. Een mógelijk mededingingsverstorendgevolg zegt echter niets over hetwerkelijk bestaan van een gevolg. Het Hof van Justitieheeft hier in Teliasonera een draai aan gegeven door teoverwegen dat ‘wanneer er evenwel geen enkel gevolg isvoor de concurrentiepositie van de concurrenten’ en‘wanneer hun toetreding tot de betrokken markt doordeze praktijk in geen enkel opzicht wordt bemoeilijkt’,de betreffende handeling niet als uitsluiting kan wordengekwalificeerd. 74In de onderhavige zaak waren de misleidende aanvragenvoor ABC’s in bepaalde landen ruim voor afloop van hetoctrooi afgewezen of ingetrokken. 75 Er was daar dan ooktotaal geen mededingingsverstorend gevolg op de markt.Door onverkorte toepassing van een deel van randnummer64 van Teliasonera en achterwege latend de slagenom de arm die in Teliasonera werden gemaakt, stelt hetHof van Justitie hier misbruik vast terwijl er (1) geenenkel gevolg was voor de concurrentiepositie van deconcurrenten en (2) hun toetreding tot de betrokkenmarkt door deze in geen enkel opzicht werd bemoeilijkt.Daarmee lijkt het Hof van Justitie op de keperbeschouwd wel degelijk een per se benadering te hebbentoegepast.Het Hof van Justitie heeft derhalve bij de beoordelingvan het vierde middel van AZ enerzijds gesteld dat hetGerecht de gevolgen van misleiding van de nationaleautoriteiten in aanmerking heeft genomen, en dat het ditook moest doen. Anderzijds bevat de beoordeling doorhet Hof van Justitie, net als de eerdere rechtspraak waarhierboven naar verwezen is, elementen die erop wijzendat de misbruikelijke aard van bepaalde gedragingenonder omstandigheden volstaat voor een schending vanartikel 102 VWEU.Even efficiënte concurrentEen laatste observatie is dat het Hof van Justitie de eerderaangehaalde overweging uit Teliasonera met betrekkingtot de noodzaak van een mededingingsrechtelijkgevolg heeft overgenomen met weglating van de voorwaardedat aangetoond dient te worden dat een gedraging‘de concurrenten die minstens even efficiënt zijnals de onderneming met een machtspositie van debetrokken markt kan verdrijven’. 76 Deze verwijzing naarde even efficiënte concurrent had het Hof van Justitieook al gemaakt in de zaak Deutsche Telekom. 7774. HvJ EU 17 februari 2011, zaak C-52/09, TeliaSonera, Jur. 2011,p. I-527, randnr. 66.75. Bijv. in (1) Denemarken, waar op 30 november 1994, dat wil zeggenvijf jaar voor het verstrijken van het octrooi de aanvraag voor de ABCwordt ingetrokken en (2) Verenigd Koninkrijk, waar AstraZeneca eenABC ontvangt op basis van de (correcte) datum 15 april 1987.76. HvJ EU 17 februari 2011, zaak C-52/09, TeliaSonera, Jur. 2011,p. I-527, randnr. 64.77. HvJ EU 14 oktober 2010, zaak C-280/08P, Deutsche Telekom/Commissie, Jur. p. I-9555, randnr. 254.NtEr maart 2013 | nr. 1/2