Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak AstraZeneca: een ...

More documents

Recommendations

Info

Het Hof van Justitie overweegt dat autoriteiten inZweden vergunningen voor parallelimport van Loseccapsulesdaadwerkelijk hebben ingetrokken in verbandmet het ontbreken van een geldige handelsvergunning.Dat jaren later is beslist dat de intrekking van handelsvergunningenom andere redenen dan die verband houdenmet volksgezondheid niet automatisch het vervalvan een vergunning rechtvaardigt, neemt niet weg datde intrekking op het ogenblik van de intrekking deparallelimport kon belemmeren. 39GeldboeteAZ stelt dat de totale boete buitensporig is omdat mededingingsverstorendegevolgen van de inbreuk hebbenontbroken. 40 Bij gebrek aan een precedent kon AZ erbovendien niet mee bekend zijn geweest dat haar gedragingenverboden waren. Ten aanzien van het tweedemisbruik voegt AZ toe dat het feit dat zij volgens hetrecht van de Unie gerechtigd was tot intrekking als eenverzachtende omstandigheid had moeten worden aangemerkt.41Het Hof van Justitie legt dit naast zich neer. AZ heeftwelbewust concurrenten van de markt geweerd, waszich bewust van de mededingingsverstorende aard vanhaar gedrag en had moeten verwachten dat dit ook alsstrijdig met de mededingingsregels zou worden verklaard.42 Dat de gevolgen uiteindelijk uitbleven in eenaantal landen is te danken aan de nationale autoriteiten.Daar mag de inbreukmaker naar het oordeel van het Hofvan Justitie geen voordeel uit putten. 43CommentaarVooropgesteld moet worden dat het Hof van Justitie hetarrest van het Gerecht overeind heeft gehouden. Dit isgoed nieuws voor het Gerecht. Gezien de toewijzing vande zaak aan een kamer van vijf rechters – iets wat tegenwoordigalleen nog bij hoge uitzondering gebeurt –heeft het Gerecht de zaak als belangrijk en juridischcomplex aangemerkt. Dan is het altijd goed als een uitspraakdoor het Hof van Justitie wordt gesteund, zekerals in het arrest in hogere voorziening weinig kritiek valtaan te treffen. Dat is hier het geval.Daarnaast is het arrest van het Hof van Justitie ongetwijfeldeen opsteker voor de Commissie, ondanks deafwijzing van haar incidentele hogere voorziening. Hetgaat hier om de eerste zaak in de farmaceutische sectorwaarin een boete voor misbruik van een economischemachtspositie is opgelegd. Dat die boete nu definitief is,wordt vanuit handhavingsperspectief vermoedelijk aangemerktals een signaal voor de sector dat het mededingingsrechtgoed in ogenschouw moet worden gehouden,met name bij de ontwikkeling van zogenoemde ‘life39. AstraZeneca/Commissie, randnr. 155.40. AstraZeneca/Commissie, randnrs. 158 en 160.41. AstraZeneca/Commissie, randnr. 159.42. AstraZeneca/Commissie, randnr. 164.43. AstraZeneca/Commissie, randnr. 166.cycle management strategies’ voor farmaceutische‘blockbusters’.De Commissie zal het oordeel van het Hof van Justitiete meer waarderen in het licht van de sector enquiry diezij in 2009 in de farmaceutische sector heeft gelanceerd.Dat onderzoek heeft niet alleen aan de zijde van mededingingsautoriteitenvan de Europese Unie, maar ookaan de kant van de ondernemingen actief in de betreffendesector veel tijd, energie en middelen gekost. Totopzienbarende – en publiek gemaakte – bevindingenheeft het onderzoek echter tot dusverre niet geleid, 44laat staan dat in aansluiting op het sectoronderzoek concreteovertredingen van artikel 101 of 102 VWEU zijnvastgesteld. Onderzoeken die eerder waren geopendtegen AstraZeneca en Nycomed 45 zijn dit jaar afgeslotenzonder dat aan de betrokken ondernemingen een boeteis opgelegd.Op dit moment loopt in Brussel 46 een onderzoek tegende producenten van geneesmiddelen Servier 47 en Lundbeck48 en hun generieke concurrenten. De Commissieheeft aan hen een mededeling van punten van bezwaartoegezonden met betrekking tot patent settlements diezich niet met het mededingingsrecht zouden verdragen.Voorts zouden Johnson & Johnson en enkele andereondernemingen eveneens onderwerp van onderzoekzijn, maar nog niet in staat van beschuldiging zijngesteld.Wat de inhoud van het arrest betreft, kan worden opgemerktdat het Hof van Justitie niet voor zijn verantwoordelijkheidis weggelopen in deze zaak. Ondanks hetfeit dat de Commissie ten aanzien van bijna ieder onderdeeleen beroep op niet-ontvankelijkheid heeft gedaan,zijn vrijwel alle middelen inhoudelijk door het Hof vanJustitie behandeld. Vanuit het oogpunt van cassatietechniekis interessant dat ook de middelen van AZ metbetrekking tot de afbakening van de relevante marktdoor het Hof van Justitie ten gronde zijn beoordeeld.Het betrof kennelijk rechtsvragen die aan het oordeelvan de hoogste rechter van de Europese Unie zijnonderworpen.Dat het Hof van Justitie in het arrest geen vluchtgedragvertoont, betekent niet dat het deze zaak heeft aangegrepenom de jurisprudentie over de uitleg van artikel 102VWEU fundamenteel te wijzigen en van de gelegenheidgebruik te maken om belangrijke hiaten in de rechts-44. Zie bijv. interview met Michel Dutrée in: Nefarma& 2009, nr.1, p. 6en 7.45. Persbericht Europese Commissie van 1 maart 2012, ‘Antitrust: Commissioncloses investigation in pharmaceutical companies AstraZeneca andNycomed’, IP/12/210.46. Niet onbelangrijk is te vermelden de ontwikkelingen op nationaal vlak.In Nederland vormt misbruik van een machtspositie door AstraZenecamet het geneesmiddel Nexium voorwerp van onderzoek. De NederlandseMededingingsautoriteit heeft op 23 december 2011 een rapportuitgebracht en het boetebesluit kan volgens de berichtgeving iedermoment worden uitgebracht.47. Persbericht Europese Commissie van 30 juli 2012, ‘Antitrust: Commissionsends Statement of Objections on perindopril to Servier andothers’, IP/12/835.48. Persbericht Europese Commissie van 25 juli 2012, ‘Antitrust: Commissionsends Statement of Objections to Lundbeck and others for preventingmarket entry of generic antidepressant medicine’, IP/12/834.19NtEr maart 2013 | nr. 1/2
20ontwikkeling op te vullen. Op de keper beschouwd hanteerthet Hof van Justitie in zijn arrest uitsluitendbestaande criteria. Bij de beoordeling van de twee doorde Commissie geïdentificeerde vormen van misbruikvalt het Hof van Justitie bijvoorbeeld volledig terug ophet criterium van mededinging op basis van kwaliteit,ofwel ‘competition on the merits’. Aan die maatstaf, alzo oud als het arrest Akzo/Commissie 49 uit 1991, geefthet Hof van Justitie bovendien geen nadere invulling.Dat doet het in ieder geval niet in positieve zin en in devorm van een nuancering of aanvulling. Het stelt enkelop verschillende punten in het arrest vast dat de marktgedragingenvan AZ niet als zodanig kunnen wordenaangemerkt.Dit laat onverlet dat het arrest interessant is. Er wordthieronder een aantal punten uitgelicht.Misleiding als misbruikvormIn het oog springt dat het Hof van Justitie ‘misleiding’in de onderhavige zaak voor het eerst heeft gekwalificeerdals misbruik in de zin van artikel 102 VWEU.Misleiding is formeel toegevoegd aan de lijst waarophet hanteren van exclusieve afnamebedingen, 50 koppelverkoop51 en het hanteren van roofprijzen 52 onder andereal figureerden. 53Dat misleiding als misbruik is aangemerkt is niet alleeninteressant omdat het een primeur betreft. Het is metname interessant in het licht van het verweer dat AZheeft gevoerd ten aanzien van het eerste misbruik (onterechteverkrijging van ABC’s). De essentie van dat verweerwas dat het Gerecht ten onrechte ‘met de kennisvan nu’ naar het gedrag van AZ had gekeken. AZ steldete goeder trouw de door haar octrooi-afdeling ontwikkeldeinterpretatie van artikel 19 Verordening1992/1768/EG te hebben gevolgd en op die basis metopenbare instanties te hebben gecommuniceerd. Daarzit an sich wat in. Hoewel artikel 19 Verordening1992/1768/EG op het eerste gezicht geen steun biedtvoor de theorie dat de datum van de eerste verhandelingvan een oorspronkelijk geneesmiddel binnen de EG inplaats van die van de verlening van een handelsvergunningdient te worden gehanteerd, vond het Bundesgerichtshofhet niettemin noodzakelijk in de zaakHässle/Ratiopharm prejudiciële vragen over de uitleg49. HvJ EG 3 juli 1991, zaak C-62/86, Akzo/Commissie, Jur. 1991,p. I-3359, randnr. 70; nog ouder: HvJ EG 9 november 1983, zaak322/81, Michelin/Commissie, Jur. 1983, p. 3461, randnr. 70.50. HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissie,Jur. 1979, p. 461, randnr. 89 en GvEA 23 oktober 2003, zaak T-65/98,Van den Bergh/Commissie, Jur. 2003, p. II-04653.51. HvJ EG 14 november 1996, zaak C-333/94P, Tetra Pak/Commissie,Jur. 1996, p. I-5951, randnr. 37.52. HvJ EG 3 juli 1991, zaak C-62/86, Akzo/Commissie, Jur. 1991,p. I-3359, randnrs. 71 en 72.53. Dat is niet voor iedereen even gemakkelijk te bevatten. Zie bijv. R. Wishen D. Bailey, Competition Law, Oxford: Oxford University Press 2011,p. 193 over het arrest van het Gerecht in de onderhavige zaak: ‘A readingof the list of examples of abusive behaviour in Article 102 would notprepare any but the most imaginative reader to suppose that thesepractises were abusive; but the Court appears to have had no hesitationin finding them to be illegal.’van de betreffende bepaling te stellen. 54 Het Hof vanJustitie heeft die vragen bovendien ontvankelijk verklaarden ten gronde beoordeeld. Dat betekent dat ertoch enige interpretatieruimte moet hebben bestaan, enwas het kennelijk niet op voorhand een uitgemaakte zaakdat AZ het niet bij het rechte eind had.In dit licht valt te benadrukken dat het Hof van JustitieAZ in dit arrest niet afstraft voor het hanteren van haaraanvankelijke uitleg van artikel 19 Verordening1992/1768/EG. Het Hof van Justitie rekent het AZ welaan dat zij door (1) bewust informatie voor de octrooibureausachter te houden, (2) hen te misleiden en(3) verkeerde indrukken voor te spiegelen heeft aanvaarddat aan haar ABC’s werden toegekend die zijanders niet zou hebben verkregen. Met andere woorden,een onderneming met een economische machtspositiemag hoog aan de wind varen, maar moet aan de autoriteitenaltijd uitleggen waarop zij haar koers baseert. Datnalaten druist volgens het Hof van Justitie in tegen hetbegrip mededinging op basis van kwaliteit en is niet inovereenstemming met de bijzondere verantwoordelijkheiddie een onderneming met een machtspositie heeft. 55De vraag is of misleiding, zoals dat in de onderhavigezaak is vastgesteld, werkelijk op haar plaats is in het rijtjevan misbruiken van machtspositie. Hierbij dient inaanmerking te worden genomen dat de gedragingen vanAZ niet direct in relatie staan tot het commerciëlegedrag op de markt van AZ. De gedragingen wijken afvan de meer klassieke vormen van misbruik zoalskoppelverkoop en het hanteren van roofprijzen die hierbovenzijn genoemd. Hoewel het ontbreken van een(direct) verband met commercieel gedrag in eerderemisbruikzaken al niet in de weg stond aan de aannamevan misbruik – in ITT Promedia/Commissie 56 ging hetbijvoorbeeld om het instellen van ongefundeerde vorderingenvoor de rechter – lijkt het Hof van Justitie degrens hier te hebben opgerekt.Valt elk ‘onfatsoenlijk’ gedrag van een onderneming meteen economische machtspositie in de toekomst binnende reikwijdte van artikel 102 VWEU? Is het bijvoorbeelddenkbaar dat het – al dan niet in lijn metregelgeving op het vlak van omkoping – fêteren van eenhoge vertegenwoordiger van een afnemer door eenonderneming met een economische machtspositie misbruikvormt? Het kan in het licht van het onderhavigearrest niet op voorhand worden uitgesloten. Dat geldttemeer daar een dergelijke gedraging nauwer verbandhoudt met de commerciële activiteiten van een ondernemingdan de gedragingen van AZ in de onderhavigezaak. De gedachte achter het fêteren is immers om opkorte dan wel langere termijn lucratieve contracten metde betreffende afnemer af te sluiten (en daarmee concurrentente slim af te zijn).Indien het onderhavige arrest van het Hof van Justitieeen dergelijke reikwijdte zou hebben, zou dat voor54. HvJ EG 11 december 2003, zaak C-127/00, Hässle/Ratiopharm, Jur.2003, p. I-14781.55. AstraZeneca/Commissie, randnr. 98.56. GvEA 17 juli 1998, zaak T-111/96, ITT Promedia/Commissie, Jur.1998, p. II-2941, randnrs. 72 en 73.NtEr maart 2013 | nr. 1/2
Page 3 and 4: 16geldig was. 10 Het ging hier om d
Page 5: 18Het Hof van Justitie neemt in aan
Page 9 and 10: 22als zij de openbare autoriteiten

Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak AstraZeneca: een ...

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?