Direito fundamental social e política econômica - Unisc

de normas jurídicas mede-se pela racionalidade do processo democrático da legislação
política (HABERMAS, 2003, p. 290).
Conforme Cruz (2007, p. 201), “o controle da constitucionalidade deve cingir-se aos
discursos de aplicação para que galgue condição de legitimidade”, o que pressupõe o
necessário afastamento da noção de valor, conforme a jurisprudência de valores, pois, os
“argumentos legitimadores, a serem extraídos da constituição, são dados preliminarmente ao
tribunal constitucional, na perspectiva da aplicação do direito – e não na perspectiva de um
legislador, que interpreta e configura o sistema dos direitos, à medida que persegue políticas”
(HABERMAS, 2003, p. 324).
O problema para ser mais exato, reside na conformação destes valores nos quais a
ponderação na proposta alexyana vai se pautar. Oliveira (2007) ao analisar a máxima da
proporcionalidade aplicada ao famoso julgamento do habeas corpus 82.424-2, no Supremo
Tribunal Federal – STF, caso Ellwanger, que tratava sobre publicações de cunho
discriminatório antissemita, aponta os riscos inerentes ao se adotar tal teoria. O julgamento,
além de paradigmático, pautou-se pela consideração dos ministros “de uma suposta colisão
entre valores, liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana, solucionável a partir da
ponderação” (OLIVEIRA, 2007, p. 117).
O que o autor observa, sendo muito ilustrativo, dos votos dos ministros tomando por
base um representativo da maioria vencedora e um da minoria vencida, é que “chegaram a
soluções diferentes, em razão, justamente, de pré-compreensões divergentes acerca de como
compreender as finalidades e os valores a serem alcançados ou priorizados pela decisão a ser
tomada” (OLIVEIRA, 2007, p. 117).
Esta mistura entre norma jurídica e valor, a permitir a ponderação conforme o peso
valorativo de determinado direito fundamental diante de um caso concreto, coloca em risco o
próprio sistema jurídico, já que viola o seu código binário de licitude/ilicitude, permitindo ao
juiz ser um verdadeiro legislador (CRUZ, 2007, p. 212) ao escolher, no sentido de um
decisionismo subjetivista, a resposta que ele, juiz, conforme seus pré-conceitos, ache melhor.
E, nesse sentido, complementando o raciocínio de Oliveira (2007), é que são
pertinentes os questionamentos a seguir:
Sabendo-se que o bem é um conceito pessoal, pois envolve a noção de preferências
e gostos, quem terá a primazia de defini-lo? O governo? O Judiciário como
conformador dos que são os direitos fundamentais? Quem será o nosso tutor, o
superego da sociedade, o nosso ‘grande irmão’ de modo que possamos saudá-lo de
forma conveniente? Como saber que aquilo que é considerado lícito não é o que é
preferível para uns poucos ou para uma maioria governista eventual? (CRUZ, 2007,
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