condições da ação, mérito da causa e coisa julgada - Juspodivm

CONDIÇÕES DA AÇÃO, MÉRITO DA CAUSA E COISA JULGADA:
ANÁLISE CRÍTICA E CONECTADA
Arthur Laércio Homci 1
Marcelo Rômeu de Moraes Dantas 2
RESUMO: o presente artigo objetiva discutir as nominadas condições da ação, a
partir de uma análise crítica no que diz respeito à apreciação meritória da demanda,
considerando os efeitos da decisão que declaram a existência de carência de ação.
PALAVRAS-CHAVES: Condições da Ação; Carência de Ação; Mérito da Causa;
Coisa Julgada.
1. INTRODUÇÃO
É bastante comum, em qualquer ramo da ciência, seja ela social ou da
natureza, empírica ou argumentativa, que os novos estudiosos rediscutam institutos
consagrados tidos como imutáveis, e acabem por comprovar o erro de posições
solidifcadas há tempos, revelando que são baseadas em premissas incorretas, em
argumentos de autoridade ou simplesmente na inércia criativa.
Nas ciências jurídicas os acontecimentos não são distintos. Amiúde a
nova doutrina surge com idéias inovadoras que não apenas modificam o
entendimento sobre certo tema, como também influem na alteração da própria
normatização a respeito, seja com mudanças legislativas, seja com a revisão de
posicionamentos jurisprudenciais (incluindo revogações de súmulas).
Ultimamente, a doutrina processualista brasileira tem centrado, com
grande intensidade, suas atenções para o célebre – e aparentemente simples –
instituto das condições da ação, incorporadas ao direito pátrio pela adoção do
legislador da teoria eclética da ação de Enrico Tulio Liebman, retomando discussões
que costumavam ficar sepultadas. 3
1 Professor de Direito Processual Civil, Prática Jurídica e Direito Previdenciário do Centro
Universitário do Pará – CESUPA e da Faculdade Integrada Brasil Amazônia – FIBRA. Aluno do
Programa de Pós-Graduação/Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Federal do Pará –
UFPA. Advogado. Email: arthurlaercio@hotmail.com.
2 Advogado. Sócio do Escritório Ismael Moraes Advocacia Sócio-Ambiental. Aluno do Curso de Pós-
Graduação/Especialização em Direito Processual Civil Individual e Coletivo do Centro Universitário do
Pará – CESUPA. Email: mdantasadv@hotmail.com.
3 Em verdade, embora existam doutrinadores que há muito afirmem que as condições da ação são,
na verdade, matéria de mérito, tal estudo foi intensificado apenas nos últimos anos.
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Em linhas gerais, a teoria eclética, da mesma forma que a teoria abstrata
da ação, assevera que o direito de ação, de índole processual, é autônomo e distinto
do direito material que se quer buscar, o que significa dizer que pode o suposto
titular do direito provocar o Judiciário independentemente de ter ou não razão.
Dessa forma, rompe diretamente com os concretistas, que defendem que só tem
direito de ação quem tem razão em sua pretensão.
Contudo, à semelhança dos concretistas, a teoria eclética cria “condições”
para a apreciação do mérito, que, embora não sejam mais a existência de razão na
discussão do direito material, representam a existência de requisitos para análise do
mérito, ou seja, elementos que forçosamente devem estar presentes para que os
pedidos sejam devidamente aquilatados, sendo irrelevante que a sentença seja de
procedência ou de improcedência.
De acordo com tal posicionamento, adotado pelo Código de Processo
Civil brasileiro e repetido pela maioria da doutrina, são condições da ação a
legitimidade das partes, a possibilidade jurídica e o interesse processual (arts. 3º, 6º
e 267, VI, CPC).
Antes de tudo, cumpre ressaltar que, tendo em vista que o direito de ação
é incondicionado, sendo, em verdade, impossível ao legislador infraconstitucional
criar condições ou requisitos para a utilização da ação, bem como aos tribunais
criarem súmulas no mesmo sentido 4 , diante do princípio da inafastabilidade do
judiciário (CF, art. 5º, XXXV), se mostra tecnicamente incorreto tratar de condições
da ação, sendo menos equívoco falar-se em condições da demanda, requisitos para
apreciação do mérito ou nomenclaturas equivalentes.
Pois bem. Pela letra da lei, e para boa parte da doutrina, quando não
estão presentes uma ou mais condições da ação deve o magistrado extinguir o
processo sem resolução de mérito, por força do que estabelece o já citado art. 267,
caput c/c IV, CPC. Isso significa, em dizeres claros, que o processo foi finalizado
sem que o mérito (= avaliação dos pedidos, = quem tem razão no direito material
4 Dessa forma, tampouco podem ser consideradas condições da ação o requerimento administrativo
prévio, ignorado ou negado, nas impetrações de habeas data, conforme entende o Superior Tribunal
de Justiça (Súmula 2: Não cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra "a") se não houve recusa de
informações por parte da autoridade administrativa.), ou ainda o entendimento esposado pela
Coordenação dos Juizados Especiais Federais da 1ª Região no I Seminário Sobre Conciliação no
Enunciado nº. 3 (O prévio requerimento administrativo é imprescindível para o encaminhamento de
proposta de acordo por parte do INSS, salvo em caso de itinerante em localidade de difícil acesso), o
qual igualmente cria como interesse de agir, nas ações contra o INSS, a imprescindibilidade de
peticionamento anterior para a autoridade administrativa.
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discutido) tenha sido devidamente mensurado, consubstanciando-se, então, a
chamada carência da ação. A conseqüência mais importante é que não haverá
formação de coisa julgada material, o que implica afirmar que o autor poderá
repropor a ação (art. 268, CPC). Tudo isso é o que, ao menos em tese, dispõe a
nossa lei processual civil.
Contudo, será este um posicionamento correto? Podemos afirmar, com
certeza e propriedade que, em caso de ilegitimidade da parte, por exemplo, haverá
carência da ação? Eis as questões que inicialmente necessitam de resposta diante
das problemáticas que vêm surgindo no estudo do Direito Processual Civil
contemporâneo.
Portanto, dados os problemas acima levantados, o presente artigo
objetiva discutir as nominadas condições da ação, a partir de uma análise crítica no
que diz respeito à apreciação meritória da demanda, considerando os efeitos da
decisão que declaram ou não a existência de carência de ação.
2. RESSALVA: CARÊNCIA DE AÇÃO
Carência, sob o ponto de vista semântico, significa ausência, falta. Em
outras palavras, carência de ação implica dizer que não houve ação, que esteve
ausente. Se assim é, o que aconteceu desde a petição inicial até a prolação da
decisão pelo magistrado? Absolutamente nada? Não à toa Fredie Didier Jr. faz as
seguintes considerações:
Se condições da ação são esses requisitos, para que o mérito da lide seja
apreciado (para que o processo vá adiante, até seus ulteriores termos), o
que seria, então, o espaço de tempo que medeia a propositura da ação e o
despacho saneador ou extinção liminar do processo? Nada? Zona
cinzenta? Não houve acionamento do aparelho jurisdicional estatal? O juiz
não aplicou o direito objetivo? Que espécie de atividade o juiz realizou? Não
houve jurisdição? Não houve processo? Então fica combinado: vamos fazer
de conta que nada aconteceu e fenômenos induvidosamente jurídicos
ficarão sem explicação. “Pare o mundo que eu quero descer...”¸ diria um
poeta baiano. (DIDIER JR., 2009, p. 13).
Ultrapassada essa primeira contradição técnica, adentrar-se-á na
discussão de fundo: as condições da ação são realmente questões que devem ser
analisadas antes do mérito, sem relação direta com ele, ou se confundem com o
próprio (mérito), demandando necessariamente um pronunciamento acerca do
direito material?
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3. CONDIÇÕES DA AÇÃO
Primeiramente, falar-se-á do interesse de agir. Tradicionalmente é
dividido em dois aspectos: interesse-necessidade e interesse-adequação, embora
exista que inclua mais uma faceta, qual seja, interesse-utilidade. Independentemente
disso, o que importa observar é que o interesse de agir pode tanto ser uma questão
de mérito quanto uma questão pré-mérito e até mesmo pré-processual, sendo mais
adequada sua inserção nos chamados pressupostos processuais.
De fato, se o interesse-necessidade/utilidade é a obrigatoriedade de
buscar a tutela jurisdicional para satisfazer determinado direito inalcançável pela
proibida autotutela, aliada à premência de atingir a satisfação do direito, tem-se que
essa faceta encerra um juízo de mérito sobre a causa. Pense-se no seguinte
exemplo: A deve para B determinada quantia, devidamente reconhecida em contrato
de confissão de dívida assinado por duas testemunhas. No dia do prazo A,
espontaneamente, paga a dívida. Não obstante, um mês depois B inicia ação de
execução do contrato. Pergunta-se: existe necessidade/utilidade na prestação
jurisdicional? Se B já recebeu a dívida, qual a prestabilidade do provimento judicial
nesse caso concreto? Se já recebeu, a decisão do juiz deverá ser meramente
terminativa, possibilitando novas discussões futuras sobre a mesma questão?
Certamente que não. Obrigatoriamente deve ser expressamente decidido que, se já
recebeu, não tem mais direito material a ser tutelado, o que equivale a uma decisão
de improcedência 5 , formando coisa julgada material. Nada mais claro.
Por outro lado, o interesse de agir pode, também, ser matéria estranha ao
mérito. Trata-se de seu aspecto interesse-adequação, ou seja, se o meio processual
escolhido pelo autor é o pertinente e apropriado para a satisfação do direito material
pretendido. Assim, se, por exemplo, quer o autor a obtenção de uma Certidão do
Poder Público, e para tanto impetra habeas corpus, a resposta judicial que irá
extinguir o feito por inadequação da via eleita equivalerá a dizer: “Ok, pode ser que
você tenha direito a obter a certidão, mas isso não pode ser discutido na via
escolhida”. Ou seja: nenhum juízo de mérito (=a direito de obter a certidão) é
exarado, apenas avaliações sobre o meio escolhido, que devem anteceder qualquer
outra argüição de irregularidade processual. Portanto, não se trata de uma matéria
5 Cediço que a doutrina clássica assevera que ações executivas não têm mérito, posicionamento não
compartilhado por nós. Contudo, discussão mais aprofundada a esse respeito não cabe nesse artigo.
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do processo, mas anterior ao processo. Sendo assim, o interesse-adequação é, em
verdade, pressuposto processual (pré-suposto, que deve vir antes do processo).
No que tange à possibilidade jurídica, prefacialmente se deve asseverar
que em nenhum momento a lei utiliza a expressão do pedido. O recado é
inequívoco: o que deve ter viabilidade jurídica é não apenas o pedido, mas também
as partes e a causa de pedir. Em suma, a demanda. Precisamente por essa razão
muitos doutrinadores tratam da possibilidade jurídica da demanda. Muito elucidativa,
a esse respeito, a lição de Cláudio de Oliveira Santos Colnago:
A nosso ver, a denominação da condição da ação em tela como
"possibilidade jurídica do pedido" carece de maior rigor lingüístico.
Corroboramos com doutrinadores como Cândido Dinamarco e Nelson Nery
Jr., que entendem que o termo "pedido" deve ser entendido de forma mais
abrangente possível, no sentido de se englobar, também, os outros
elementos identificadores da ação, como a causa de pedir e as partes.
Notadamente, a impossibilidade jurídica pode decorrer, diretamente, de
qualquer dos elementos identificadores da demanda: das partes (execução
contra pessoa jurídica de direito público), do pedido (ação declaratória de
existência de mero fato) e da causa de pedir (ação de cobrança de dívida
de jogo). Mais apropriado seria, então, denominar tal condição da ação
como possibilidade jurídica da demanda.
Tomemos o exemplo mais corriqueiro de impossibilidade jurídica do pedido
no ordenamento jurídico: a dívida de jogo. Se X, credor da dívida, demanda
Y, devedor, tal demanda não poderá prosperar, por ser impossível.
Entretanto, analisando o pedido, nota-se que X pediu, tão somente, a
condenação de Y a pagar uma certa quantia em dinheiro. O pedido é
perfeitamente possível. Entretanto, nesta demanda específica, a
impossibilidade reside na causa de pedir, qual seja, existência de dívida
ilícita.
Outros exemplos de demandas juridicamente impossíveis, encontrados na
doutrina: ação de mandado de segurança contra ato de particular, mandado
de segurança contra lei em tese (a lesão deve ser a direito líquido e certo
individual, não geral), ação de usucapião de imóvel urbano, havendo a
posse por mais de oito anos, ação que tenha por objetivo a anulação do ato
administrativo com a análise de seu mérito, etc. (COLNAGO, 2009)
Destarte, pergunta-se: se não existe possibilidade jurídica, ou seja, se o
direito veda de forma expressa ou reflexa os pedidos; se impede a causa de pedir ou
se impossibilita que determinada parte conste de um dos pólos 6 a decisão é apenas
processual? Não se está dizendo, com todas as letras, que não há direito material a
ser tutelado naquele caso, ao menos no modo como foi construído? Isso não
6 Parte impedida é diferente de parte ilegítima. O primeiro caso se dá quando a norma veda
totalmente demandar contra determinada pessoa em certos caos. Assim, é impossível propor ação de
divórcio contra o nascituro. Ilegitimidade, por outro lado, é o reconhecimento da inexistência da
titularidade do direito ou do dever. Posso ajuizar ação de obrigação de fazer contra B, é juridicamente
possível, mas o real devedor é C.
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equivale a uma sentença de improcedência, negando ao autor sua pretensão, ao se
dizer que “neste caso você não tem direito algum”? Obviamente que sim.
Isso se vê de modo mais cristalino, contudo, quando se trata da discussão
acerca da legitimidade ad causam ativa e passiva. Para iniciar o debate veja-se o
acórdão abaixo:
PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE
MÉRITO.ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. COISA JULGADA.- O artigo 268
do CPC proíbe a repetição da demanda no caso de existência de coisa
julgada material. Tendo em conta que a condição da ação de ilegitimidade
de parte se confunde com o mérito da causa, tenho que a sentença que a
reconhece está acobertada pela coisa julgada material. Afirmar a
ilegitimidade ativa significa dizer que o autor não tem a pretensão ao direito
material que deduz em juízo. Em outras palavras, a carência de ação, na
verdade, equivale à improcedência da ação. "Quando o juiz declara
inexistente uma das 'condições da ação', ele está em verdade declarando a
inexistência de uma pretensão acionável do autor contra o réu, estando,
pois, a decidir a respeito da pretensão posta em causa pelo autor, para
declarar que o agir deste contra o réu - não contra o Estado - é
improcedente. E tal sentença é sentença de mérito." (Ovídio A. Baptista da
Silva. Curso de Processo Civil. Vol. I. Revista dos Tribunais. 5ª ed. São
Paulo. 2000. p. 108/109). "Relativamente a esta "condição" (legitimidade de
parte), parece ainda mais difícil sustentar-se que seja matéria estranha ao
mérito. Efetivamente, ao sentenciar que o autor não tem legitimatio ad
causam, denega-lhe o juiz, clarissimamente, o bem jurídico a que aspirava,
posto que à sua demanda responde: "Se é que existe o direito subjetivo
invocado, dele não és titular". Proclamando o juiz, por outro lado,
ilegitimidade passiva ad causam, declara que, em face do réu, não tem o
autor razão ou direito. Em qualquer dos casos, há clara prestação
jurisdicional de mérito, desfavorável ao autor - vale dizer, sentença de
improcedência." (FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do Processo e
Mérito da Causa. In: Revista de Processo nº 58) A utilidade da coisa julgada
consiste em assegurar a estabilidade dos efeitos da sentença, impedindo
que as questões que levaram o Juiz a decidir voltem a ser questionados no
mesmo processo (coisa julgada formal) ou em qualquer outra ação (coisa
julgada material). Mister se faz uma visão sistêmica do instituto da coisa
julgada para manter-se o equilíbrio entre a aplicação pura e fria do processo
civil e a exigência de segurança e de justiça das relações, atendendo ao
clamor da sociedade. Assim, tenho que o substancial deve prevalecer sobre
o processual, quando a situação exige e na intenção de fazer justiça - o
justo (substancial) se sobrepujando às regras adjetivas.
(TRF4 - Apelação em Mandado De Segurança: AMS 6435 SC
2005.72.08.006435-1, Relator(a): VILSON DARÓS, Julgamento:
09/08/2006, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ
23/08/2006)
Neste caso, determinada pessoa jurídica pleiteava, sem possuir
legitimidade para tanto, a restituição de COFINS. Para isso, já havia impetrado
mandado de segurança anterior, o qual foi extinto sem resolução de mérito por
carência de ação, precisamente pela ilegitimidade ad causam ativa.
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A despeito disso, a impetrante manejou nova ação mandamental, idêntica
à anterior, uma vez que o art. 268, CPC, autoriza nova ação em caso de carência da
ação. Contudo, a inteligência de que a coisa julgada anterior era meramente formal
foi afastada, precipuamente, sob os seguintes argumentos: ilegitimidade da parte se
confunde com o mérito, acarretando a formação de coisa julgada material; e nova
ação não significa a mesma ação reproposta, sendo obrigatória a correção do vício
que determinou a extinção da anterior.
O entendimento esposado nesse julgado deixa antever, de modo
evidente, a adoção da teoria abstrata da ação. Afinal de contas, não admite
“requisitos” ou “condições” para o exercício do direito de ação e entende que
qualquer juízo acerca destas questões será de mérito.
Realmente, não há como entender de modo diverso. Afinal de contas, se
a A não possui direito algum com relação a B, mas sim com relação a C, qualquer
demanda daquele contra B deve obrigatoriamente ser julgada improcedente, pela
simples e absoluta inexistência do direito material, ou, nas palavras do código, pela
rejeição do pedido do autor (art. 269, I, CPC).
Não se quer dizer com isso que A não seja efetivamente titular de um
direito que deve ser satisfeito, mas sim que o obrigado a cumpri-lo não é B, mas sim
C. E, já que é assim, as portas do Judiciário não podem ficar abertas
indefinidamente para a A, evitando-se a má-fé e a loteria judiciária, ou seja, a
possibilidade de ajuizar novamente a ação para ver se algum magistrado entende de
modo diverso (que B é o real devedor). Uma vez reconhecido que B não deve nada
a A, mister tornar tal pronunciamento definitivo em nome da segurança jurídica.
Nesse diapasão, não há como concordar com Vicente Greco Filho, citado
por Arruda Alvim, quando aduz que “parece-nos que a posição que considera as
condições da ação como estranhas ao mérito é, tecnicamente, a mais exata, e é a
encampada pela nossa lei (arg. ex. arts. 267, caput, e 267, VI)”. E continua:
O mesmo, acentue-se, pode ser dito quanto a legitimatio ad causam. Um
indivíduo, por exemplo, move uma ação de cobrança, para haver
determinado crédito; o juiz entende que ele é parte ilegítima porque, se
existisse (mera hipótese) o referido crédito, não caberia ao autor, mas sim á
sociedade de que ele faz parte. Não se terá, então, decidido a respeito da
existência, ou inexistência, do crédito, mas sim, exclusivamente, a respeito
da titularidade do direito de cobrá-lo. O mérito, essencialmente, consiste na
existência ou inexistência do direito de crédito; todavia para se poder
discutir a respeito da sua existência ou não, necessário é que a condição
jurídica do seu possível titular esteja preenchida, isto é, que esteja no
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processo o legitimado ad causam ativo. (GRECO FILHO, apud ALVIM,
2005, p. 372)
Com razão, conseguintemente, Cândido Rangel Dinamarco, com o qual
se conclui esse tópico:
4. COMPLEXIDADES PRÁTICAS
Os tribunais brasileiros, influenciados pelo vigor da teoria das condições da
ação e sua adoção explícita no Código de Processo Civil, são fortemente
propensos a tratar como carência de ação alguns casos de ausência do
direito do autor perante o réu – nos quais, em realidade, estão julgando a
demanda improcedente e, não, inadmissível por falta de alguma das
condições da ação. Isso acontece com bastante freqüência a) em
mandados de segurança denegados por ausência de liquidez e certeza, b)
em ações de usucapião quando se verifica que o autor não tinha a seu favor
os requisitos do tempus ou do título, c) em demandas de condenação por
danos decorrentes de acidentes automobilísticos propostas em face de
quem já foi, mas não é mais dono do veículo causador, d) em casos onde
(sic) o juiz nega a possibilidade jurídica da demanda, indo além dos limites
razoáveis dessa condição da ação etc. São falsas essas supostas carências
de ação, porque em todos esses casos ou falta a prova de fatos, e fatos não
provados são como fatos inexistentes, sendo sempre improcedente a
demanda nessa situação; ou falta algum requisitos de direito material para a
existência do direito alegado e, sem esse requisito, o direito inexiste etc.
(DINAMARCO, 2002, p. 319-320)
Dessa forma, sendo a sentença que declara carência de ação, na
verdade, apreciadora do mérito, algumas perguntas surgem como inevitáveis:
a) continuaria possível sua alegação a qualquer tempo? De outra forma:
sendo questões de direito material, e não de direito processual,
continuariam revestidas pelo manto da ordem pública? Continuaria sendo
viável, a fim de reconhecê-las de ofício, a incidência do efeito translativo
dos recursos?
b) seria cabível ação rescisória de sentença terminativa, uma vez que tal
ação autônoma de impugnação somente pode ser manejada contra
sentença de mérito? A coisa julgada, em caso da chamada sentença
terminativa, teria a qualidade de coisa julgada material ou coisa julgada
formal? Aliás, haveria relevância nesta distinção, pelo que preceituam os
arts. 468 e 471, caput, CPC?
c) da mesma forma, caberia embargos infringentes do acórdão que,
aplicando a regra do art. 515, §3º, adentra no mérito” – aqui
compreendido como direta apreciação dos pedidos – unicamente em grau
recursal?
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a. No que pertine ao primeiro ponto, as complicações daí resultantes são
avaliadas não apenas sob a ótica da polêmica condições da ação vs. mérito, mas
também sob o viés da existência ou não de preclusão pro judicato em matérias de
ordem pública. Sem embargo, é extremamente controvertida tal questão. Afinal, se
ligada diretamente à pretensão do direito material, poderia o Tribunal, em sede de
agravo ou apelação, conhecer, por exemplo, da possibilidade jurídica do pedido, por
conta do efeito translativo, sem violar o princípio da proibição da reformatio in pejus?
E mais: sendo matéria exclusivamente de mérito, e de direito material, seria preciso
prequestioná-la com o fim de interpor recurso especial, por exemplo, ou já subiriam
normalmente pela devolutividade recursal? Embora tais indagações sejam
necessárias, é inviável respondê-las neste artigo, pela complexidade do tema e por
não constituírem o foco central. Mas ficam lançadas.
b. O segundo ponto não é menos problemático. Tanto assim que ainda
não há posicionamentos doutrinários ou jurisprudenciais que enfrentem a questão.
Mas o raciocínio é o seguinte: parte-se da premissa de que a sentença terminativa é,
de fato, de improcedência. Afinal de contas, uma vez que se faz necessário, ao
menos, espionar o mérito para reconhecer uma ilegitimidade de parte, por exemplo,
é lícito afirmar que, no mínimo, o mérito foi decidido parcialmente quando se
reconhece a ausência desta condição da ação. Sendo assim, decidiu-se
parcialmente a lide (=mérito), nos termos do art. 468, CPC, e a decisão, uma vez
trânsita em julgado, tem força de lei entre as partes.
Some-se a isso o fato de que “nenhum juiz decidirá novamente as
questões já decididas” (art. 471, CPC), e temos a coisa julgada material.
Aliás, a própria redação do art. 471 permite apreender que, ao contrário
do que se pensa, não há distinção relevante entre coisa julgada material e coisa
julgada formal nas demandas individuais.
De fato, o principal efeito da coisa julgada é impedir a rediscussão da
causa, garantindo segurança jurídica aos litigantes. A coisa julgada formal surgida
em decorrência de uma sentença terminativa por carência da ação tem exatamente
o mesmo efeito. Senão vejamos.
O art. 268, CPC, garante ao autor o direito de intentar nova ação em caso
de extinção da anterior nos casos previstos no art. 267, VI, que trata, precisamente,
das chamadas condições da ação.
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Contudo, a ação tem que ser nova e não a mesma, ou seja, de
constituição idêntica. Tanto é assim que, se A propõe contra B ação ordinária, e o
juízo a extingue por ilegitimidade passiva de B, uma vez passada em julgado não
pode A propô-la novamente sem corrigir o vício, qual seja, a legitimidade passiva,
pois, repise-se, “(...) Segundo boa doutrina, se o autor se limita a repropor ação da
qual fora julgado carente, estará ofendendo a coisa julgada, dado que, consoante
comanda o art. 471, CPC, nenhum juiz decidirá novamente as questões já
decididas.” (REsp 103.584/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,
Quarta Turma, julgado em 05/06/2001, DJ 13/08/2001 p. 159), e já ficou decidido
que B é parte ilegítima, tornando-se imutável a decisão. Pode A propor a ação
contra C, D, E e todo o restante do alfabeto, mas não contra B. O STJ já vem
decidindo assim há muito tempo, não apenas em casos de ilegitimidade de parte 7 ,
como também em falta de interesse processual 8 .
O interessantísimo é que o mesmo STJ afirma que carência de ação gera
coisa julgada formal, mas, concomitantemente, impossibilita o reingresso da mesma
ação, na medida em que é necessário corrigir o vício, o que a tornaria outra ação. O
exemplo abaixo é categórico:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE
PASSIVA. REPETIÇÃO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA.
REGULARIZAÇÃO DA FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. NECESSIDADE.
EXEGESE DO ART. 268, CPC. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
CONHECIDOS MAS DESACOLHIDOS. I - A coisa julgada material somente
se dá quando apreciado e decidido o mérito da causa. II - A extinção do
processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam,
7 PROCESSO CIVIL. RÉU E MÉRITO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. O autor escolhe o réu, e responde
por isso. Se A pede que B seja condenado ao pagamento de uma dívida, um juízo a esse
respeito diz com o mérito da ação. Se, depois de contraditório regular, for apurado que B não
deve ou que a dívida é de C, a sentença será de improcedência. Antes de concluída a instrução
probatória, o juiz não pode decretar a improcedência do pedido, a tanto equivalendo a decisão que
prematuramente exclui o réu do processo. Espécie em que isso ocorreu em meio a uma irremediável
contradição, porque a denunciação da lide pelo réu supõe a participação deste no processo, e aqui a
instância ordinária, a pretexto dela, fez substituir o réu por outrem. Recurso especial conhecido e
provido. (REsp 540.468/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 20/03/2007,
DJ 30/04/2007 p. 308) (grifos postos)
8 INTENTAR DE NOVO A AÇÃO. Não é lícito que o autor intente de novo a ação, quando lhe tenha
faltado interesse processual para a anterior. Identidade de ações. Hipótese em que não houve ofensa
ao art. 268 do cod. de pr. civil. Recurso especial não conhecido. (REsp 45935/SP, Rel. Ministro
Nilson Naves, Terceira Turma, julgado em 04/10/1994, DJ 31/10/1994 p. 29495).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMANDA ANTERIOR JULGADA EXTINTA SEM CONHECIMENTO DO
MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REPRODUÇÃO INTEGRAL DA MESMA
AÇÃO ANTERIOR. INADMISSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 268 DO CPC. - É inadmissível,
no caso, a repropositura automática da ação, ainda que o processo anterior tenha sido declarado
extinto sem conhecimento do mérito. Recurso especial não conhecido. (REsp 191.934/SP, Rel.
Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 21/09/2000, DJ 04/12/2000 p. 72,
REPDJ 12/02/2001 p. 120)
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não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada
formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em
outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade
de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição
anteriormente ausente. III - Tendo sido o processo extinto por falta de
legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem
indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos
arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida.
(EREsp 160.850/SP, Rel. Ministro Edson Vidigal, Rel. p/ Acórdão
Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, julgado em
03/02/2003, DJ 29/09/2003 p. 134)
Até o STF já teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto. No RE
101120, de relatoria do Ministro Rafael Mayer, decidiu-se:
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. OBICE
REGIMENTAL: ART-325, VII DO RI C/C ART-268 DO CPC (NÃO
INCIDENCIA). II.TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL ORIUNDO DE
PAIS ESTRANGEIRO. EXECUTIVIDADE. ART-585, PAR-2. DO CPC.
INDICAÇÃO DO LUGAR DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. 1. O veto
do art. 325, VII, do RI, pertinente a questão processual sobre extinção do
processo sem apreciação do mérito, não impeditivo de que o autor
intente de novo a ação, deve ser entendido em conexão com o art. 268
do CPC, onde não se leia a intentação de nova ou outra ação, mas a
intentação de novo da mesma ação. 2. Os títulos executivos extrajudicias,
como a nota promissória, oriundos de pais estrangeiro, somente terão
eficácia executiva, no Brasil, nos termos da lei processual brasileira, se o
indicarem com lugar do cumprimento da obrigação. Recurso extraordinário
não conhecido. (STF, RE 101120/RJ, Relator(a): Min. RAFAEL MAYER,
Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 04/09/1984) (grifos
postos).
Portanto, claro está que é impossível simplesmente re-ajuizar a mesma
ação (mesmas partes, causa de pedir e pedido) quando já se reconheceu que um
dos componentes é indevido, pelo simples fato de que se violaria uma questão já
decidida e, conseguintemente, a coisa julgada. A disposição do art. 268, portanto, é
a de que nova ação pode ser reproposta, e não a mesma. Com a correção do vício
ter-se-á nova ação e nada impede que seja ajuizada.
Ora, este claro impedimento existente na repropositura da mesma ação é
compatível com a coisa julgada formal? Que espécie de coisa julgada impede que
uma questão já decidida definitivamente ser novamente discutida? Obviamente que
a material. Por essa razão afirmamos que não existe distinção prática entre coisa
julgada formal e material nas demandas individuais, e exatamente por tal razão toda
carência de ação, na verdade, discute o mérito. Dessa conclusão parte-se para
outra, decorrente e lógica: cabe, sem problema algum, ação rescisória de decisões
terminativas.
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c. Por fim, cumpre tratar, ainda que brevemente, do último
questionamento levantado, a respeito do cabimento de embargos infringentes em
acórdão que, aplicando a regra do art. 515, §3º, adentra o mérito e decide causa que
havia sido extinta sem resolução de mérito na instância anterior.
O CPC, no dispositivo indicado, permite ao tribunal, em casos de extinção
do processo sem julgamento de mérito, “julgar desde logo a lide, se a causa versar
questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.
Outrossim, o art. 530 assevera que são cabíveis embargos infringentes
quando acórdão não unânime reformar sentença de mérito. Pergunta-se, então: se
embargos infringentes somente são cabíveis em acórdão que reformou sentença de
mérito, como ficam os casos em que o acórdão que utilizou a regra do art. 515, §3º
for dissonante, tendo em vista que reformou sentença terminativa? Simplesmente
seria suprimido um recurso ao recorrente neste caso?
Para evitar situações complexas, e permitir um tratamento processual
igualitário entre acórdãos de mérito (= direito material, =análise dos pedidos) e
acórdãos processuais (=condições dação, p. ex), o STJ vem permitindo a utilização
de embargos infringentes também nas situações do art. 515, §3º 9 .
9 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, REFORMA
SENTENÇA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO. CABIMENTO. - Nem
sempre é meramente terminativo o acórdão que julga apelação contra sentença terminativa, eis que,
nos termos do § 3º do art. 515, “nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art.
267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e
estiver em condições de imediato julgamento”. - Se apenas o Tribunal julga o mérito, não se aplica o
critério de dupla sucumbência, segundo o qual a parte vencida por um julgamento não-unânime em
apelação não terá direito aos embargos infringentes se houver sido vencida também na sentença. -
Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e
sistematicamente com o restante do CPC, em especial o § 3º do art. 515, admitindo-se os embargos
infringentes opostos contra acórdão que, por maioria, reforma sentença terminativa e adentra a
análise do mérito da ação. - Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual, se o
juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios
probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão. - A natureza da sentença, se
processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris
atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva. Portanto, entendida como de
mérito a sentença proferida nos autos, indiscutível o cabimento dos embargos infringentes. Recurso
especial conhecido e provido. (REsp 832370/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 02/08/2007, DJ 13/08/2007 p. 366).
AGRAVO REGIMENTAL - PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS INFRINGENTES - ACÓRDÃO QUE,
POR MAIORIA, REFORMA SENTENÇA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO
- CABIMENTO. IMPROVIMENTO. I. Conforme estabelecido pelo artigo 530 do CPC, com a redação
atualizada pela Lei n. 10.352/01, são cabíveis Embargos Infringentes contra Acórdão não unânime
que reforme, em grau de Apelação, sentença de mérito. Como os ora recorrentes não manejaram
Embargos Infringentes, no intuito de que prevalecesse o voto minoritário, como seria de rigor, é de
concluir que as instâncias ordinárias não foram esgotadas, devendo ser aplicado, na espécie, o teor
da Súmula 207/STJ: "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o
acórdão proferido no tribunal de origem". II. A jurisprudência desta Corte reconheceu o cabimento dos
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Contudo, embora isso possa parecer uma interpretação forçada da lei, ou
mesmo um “favor” ao jurisdicionado, o fato é que o cabimento de embargos
infringentes em acórdãos não-unânimes que adentraram no mérito ao apreciar
apelação de sentença terminativa é naturalíssimo, na medida em que, como se viu,
a própria sentença terminativa é de mérito. Em suma: ainda que por outros meios, o
STJ reconhece que sentenças de “carência da ação” são sentenças de mérito, por
força dos arts. 268, 468, 471 e 530, todos do CPC.
5. CONCLUSÕES
É evidente que o teor deste artigo não almeja ser conclusivo, longe disso.
O intento aqui é apenas aprimorar a crítica ao instituto das condições da ação, a
partir da análise de algumas questões de cunho prático que advêm da sua
abordagem na legislação e jurisprudência do Direito Processual Civil brasileiro.
Espera-se, portanto, fomentar o debate, não obstante algumas conclusões sejam
necessárias:
a) é incorreto falar-se em condições da ação, por este um direito
incondicionado. Menos grave é tratar condições da demanda;
b) dentre as chamadas condições, o interesse de agir tanto pode ser
matéria de mérito (no viés necessidade/utilidade) quanto matéria préprocessual
(no feitio adequação), sendo, em verdade, pressuposto
processual;
c) a possibilidade jurídica não é apenas do pedido, mas de todos os
elementos da ação, incluindo causa de pedir e partes e, juntamente com a
legitimidade ad causam, integram diretamente o mérito da causa, posto
que o reconhecimento de sua inexistência equivale à afirmação de
inexistência do direito material no caso concreto.
d) não existe o fenômeno da carência da ação, pois, mesmo que ao final
seja prolatada sentença terminativa, a ação existiu e houve prestação
jurisdicional.
Embargos Infringentes na hipótese em que o Tribunal, no julgamento da apelação, afasta a extinção
do processo e aplica a regra do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, julgando o mérito da
causa, havendo divergência de votos. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1047230/RJ,
Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 26/06/2009)
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e) toda carência de ação, que se funda em legitimidade e possibilidade
jurídica, é na verdade sentença de mérito, podendo o mesmo ocorrer com
o interesse, dependendo do caso;
f) em conseqüência, são cabíveis embargos infringentes no acórdão não
unânime que apreciou sentença terminativa, assim como é possível ação
rescisória de decisão terminativa;
g) sentenças terminativas são aptas a produzir coisa julgada material e
não meramente formal;
h) uma vez extinta por carência, é impossível ao autor repropor a ação
sem corrigir o vício;
i) coisa julgada formal e material são, ao fim e ao cabo, a mesma coisa.
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Tribunais, 2005.
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