18:49, 4 Março 2008
18:49, 4 Março 2008
18:49, 4 Março 2008
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
ORGANIZAÇÃO JURÍDICA<br />
DA PEQUENA EMPRESA<br />
autor: MÁrCIo GuIMarÃES<br />
ColaboraçÃo: MÁrCIa barroSo<br />
2ª EdIçÃo<br />
ROTEIRO DE CURSO<br />
<strong>2008</strong>.1
Sumário<br />
Organização jurídica da pequena empresa<br />
AUlA 01: SOCIEDADES NãO-PERSONIfICADAS E SOCIEDADES PERSONIfICADAS. .................................................................................3<br />
AUlAS 02, 03 E 04: REUNIãO COm ClIENTE PARA ElAbORAçãO DO CONTRATO SOCIAl. ...................................................................... 10<br />
AUlA 05: INfORmAlIDADE NO SETOR EmPRESARIAl. ...................................................................................................................... 23<br />
AUlAS 06 E 07: mODElOS SOCIETáRIOS DE ATUAçãO EmPRESARIAl PARA A PEqUENA E méDIA EmPRESA. ......................................... 41<br />
AUlA 08: A OPçãO PElO mODElO SOCIEDADE lImITADA Em ............................................................................................................ 56<br />
AUlAS 09, 10 E 11: SER SóCIO DE UmA SOCIEDADE lImITADA. .......................................................................................................... 64<br />
AUlA 12: A ClASSIfICAçãO DA SOCIEDADE lImITADA. ..................................................................................................................... 74<br />
AUlAS 13 E 14: O fINANCIAmENTO DA SOCIEDADE lImITADA. ......................................................................................................... 83<br />
AUlA 15: mECANISmOS DE fORmAçãO DA vONTADE SOCIAl E SUA fISCAlIzAçãO ............................................................................. 94<br />
AUlA 16: DIREITO DE RETIRADA. APURAçãO DE hAvERES. bAlANçO DE DETERmINAçãO. ................................................................ 103<br />
AUlA 17: DIREçãO DAS ATIvIDADES EmPRESARIAIS. ..................................................................................................................... 109<br />
AUlA <strong>18</strong>: fORmAS DE ExPURgAR O SóCIO INDESEjADO. ................................................................................................................ 120<br />
AUlA 19: A UTIlIzAçãO DA SOCIEDADE lImITADA COmO ESTRATégIA SOCIETáRIA PARA gRANDES OPERAçõES ................................. 128
AUlA 01: SOCIEDADES NÃO-PERSONIfICADAS E SOCIEDADES PERSONIfICADAS.<br />
Aprendemos que o Empresário e a Sociedade Empresária estão sujeitos ao registro<br />
a cargo das Juntas Comerciais e as Sociedades Simples no Cartório de Registro Civil das<br />
Pessoas Jurídicas. O registro “desvincula” a sociedade da pessoa de seus sócios, atribuindolhe<br />
personalidade jurídica, além de conferir autenticidade, segurança e validade aos atos<br />
jurídicos pertinentes à sociedade, sendo a publicação destes atos elemento essencial para<br />
salvaguardar o interesse de terceiros.<br />
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):<br />
– Páginas 298 a 310 e 335 a 3<strong>49</strong> do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo<br />
Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.<br />
– Páginas 63 a 91 e 257 a 260 de O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil.<br />
Sérgio Campinho. 5ª edição Renovar/2005.<br />
Leitura CompLementar:<br />
– Páginas 142 a 170 (não-personificadas) e 171 a 204 (Simples) e 238 a 256 (Nome<br />
Coletivo) e 257 a 281 (Comandita Simples) dos Comentários ao Código Civil Brasileiro.<br />
Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogério Monteiro, J.A.<br />
Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005.<br />
ementário de temas:<br />
– Sociedades Não-Personificadas:<br />
• Sociedade em Comum<br />
• Sociedade em Conta de Participação<br />
– Sociedades personificadas:<br />
• Sociedade Simples.<br />
• Sociedade em Nome Coletivo.<br />
• Sociedade em Comandita Simples<br />
• Sociedade em Comandita por Ações.<br />
– Crítica a terminologia adotada pelo Código Civil.<br />
– Sociedades em conta de participação<br />
– Caso: Utilização da Sociedade em Conta de Participação no cenário atual.<br />
roteiro de auLa:<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
O Código Comercial 1 era o texto legal que regulamentava as sociedades, as quais eram<br />
divididas em “civis” e “comerciais”. Se a sociedade tivesse como objeto a prática de “atos de<br />
comércio”, seria uma sociedade comercial, caso contrário, seria uma sociedade civil. Com<br />
o advento do Código Civil de 2002, Direito Comercial e Direito Civil foram formalmente 1 Lei nº 556/<strong>18</strong>50.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
3
unificados e a teoria dos atos de comércio foi revogada. Hoje, a terminologia utilizada para<br />
classificação de sociedades é: “simples” e “empresária”.<br />
Para o exercício do ato simples e o ato de empresa, os modelos societários mais utilizados<br />
são: Sociedade Limitada e a Sociedade Anônima. Todavia, a legislação brasileira prevê<br />
outras formas legais de sociedades – personificadas e não personificadas, conforme veremos<br />
a seguir:<br />
sociedades não personificadas.<br />
A pessoa do sócio não se diferencia da personalidade da sociedade, pois, embora constituída<br />
mediante instrumento escrito (ato constitutivo), a sociedade não formalizou seu<br />
registro no órgão competente (Registro Público de Empresas Mercantis – Junta Comercial<br />
ou Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas – RCPJ).<br />
A ausência do registro do ato constitutivo tem por efeito apenas a falta de atribuição<br />
de personalidade, não tornando ilícito o contrato de sociedade estabelecido entre as partes<br />
que atenda às formalidades legais.<br />
Assim, o Código Civil tipificou dois contratos de sociedade sem personalização.<br />
Sociedades Não Personificadas<br />
Sociedade em<br />
Comum 2 (antiga:<br />
Sociedade Irregular<br />
ou de Fato)<br />
Sociedade em Conta<br />
de Participação<br />
art. 986 a<br />
990<br />
art. 991 a<br />
996<br />
sociedades personificadas.<br />
Forma contratual que antecede à inscrição dos atos constitutivos<br />
em registro competente. Possui patrimônio especial formado por<br />
bens e dívidas da sociedade. tem capacidade processual passiva,<br />
mas não tem ativa. Eventual ação de interesse da sociedade<br />
deverá ser proposta pelos sócios.<br />
todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas<br />
obrigações sociais (art.990)<br />
reconhecida pela doutrina como “contrato de participação”, nem<br />
mesmo a inscrição dos atos constitutivos em registro competente<br />
lhe conferirá personalidade jurídica (art.993). a atividade prevista<br />
no objeto social é exercida apenas pelo sócio ostensivo, em seu<br />
próprio nome e sob sua exclusiva responsabilidade.<br />
os sócios participantes possuem apenas responsabilidade interna,<br />
devendo o contrato prever a maneira como cada um irá contribuir<br />
(dinheiro, imóvel, trabalho etc). Somente o sócio ostensivo se<br />
obriga, ilimitadamente, perante terceiros, os sócios participantes<br />
não “aparecem”, mas participam dos resultados obtidos com os<br />
negócios realizados pelo sócio ostensivo.<br />
Por faltar-lhe personalidade jurídica não possui “nome<br />
empresarial”.<br />
Os artigos 45, 985 e 1.150 do Código Civil estabelecem que a sociedade adquire<br />
personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos em registro próprio e na<br />
forma da lei. A partir desse momento, a figura dos sócios é separada da sociedade que se<br />
torna capaz de exercer direitos e assumir obrigações em seu nome.<br />
A sociedade é dita personificada quando está legalmente constituída e registrada no<br />
órgão competente, passando a ser chamada de pessoa jurídica.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
2 “as normas da sociedade<br />
simples, guardados os limites<br />
da compatibilidade, serão aplicáveis,<br />
subsidiariamente, à sociedade<br />
em comum (art.986)”.<br />
– BORBa, josé Edwaldo Tavares<br />
Borba in Direito societário. 9ª<br />
edição. Renovar/2004. pg. 67.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
4
Sociedades Personificadas<br />
Sociedade<br />
Simples<br />
Sociedade em<br />
Nome Coletivo<br />
Sociedade em<br />
Comandita<br />
Simples<br />
Sociedade<br />
limitada<br />
Sociedade<br />
anônima<br />
Sociedade em<br />
Comandita por<br />
ações 11<br />
art. 997 a<br />
1.038<br />
art. 1.039 a<br />
1.044<br />
art. 1.045 a<br />
1.051<br />
art. 1.052 a<br />
1.087<br />
art. 1.088 e<br />
1.089<br />
lei<br />
6.404/76<br />
art. 1.090 a<br />
1.092<br />
art. 282 a<br />
284 da lei<br />
6.404/76<br />
Crítica à terminologia adotada.<br />
Constituída exclusivamente para a atividade não empresária, voltada para<br />
o trabalho intelectual, para os pequenos negócios, para atividades sem<br />
estrutura organizacional, cuja prática não constitua elemento de empresa.<br />
Sociedade de pessoas com natureza contratual e que, pelo seu caráter<br />
não-empresarial, deve ser inscrita no Cartório de registro Civil das<br />
Pessoas Jurídicas-rCPJ.<br />
a responsabilidade dos sócios é ilimitada, podendo o contrato social<br />
dispor sobre a subsidiariedade (primeiro alcança-se a sociedade e<br />
depois o sócio) e os sócios responderão, perante terceiros, de forma<br />
proporcional à participação no capital social.<br />
adotará uma “denominação”, que deverá se correlacionar com o seu<br />
objeto social, podendo adicionar uma expressão de fantasia.<br />
os sócios, obrigatoriamente, são pessoas naturais (art.1.039) e<br />
respondem, embora de forma subsidiária 3 , ilimitada e solidariamente<br />
pelas obrigações sociais 4 .<br />
adotará uma “firma social” formada pelo nome de um ou alguns dos<br />
sócios, acompanhado da expressão “e companhia”.<br />
Sua característica principal é a existência de duas categorias de sócios,<br />
devidamente discriminados no contrato social:<br />
Comanditados: somente pessoas naturais, responsáveis solidária e<br />
ilimitadamente pelas obrigações sociais.<br />
Comanditários – obrigados apenas pelo valor de suas quotas. Não podem<br />
administrar a sociedade nem ter o nome incluído na firma social.<br />
Em regra, trata-se de uma sociedade de pessoas 5 . o capital social<br />
é dividido em quotas e não pode ser constituído com prestação de<br />
serviço. o administrador será pessoa natural que pode ou não fazer<br />
parte do quadro societário.<br />
a responsabilidade dos sócios é limitada à integralização do capital<br />
social. uma vez não integralizado, serão solidariamente responsáveis 6 .<br />
Será sempre “empresária” (art.982, p.ú.) e constituída através de um<br />
Estatuto 7 (e não contrato social). É uma sociedade de capital, não tendo<br />
relevância a pessoa de seus sócios 8 . Por isso, não adota firma social 9<br />
e sim uma denominação composta por qualquer vocábulo ligado a<br />
sua atividade, que deverá vir acompanhado da expressão “sociedade<br />
anônima” (na forma abreviada: “S.a.”) ou “Companhia” (na forma<br />
abreviada: “Cia”), esta última, sempre, no início da denominação 10 .<br />
o capital social divide-se em ações, que poderão ser negociadas no<br />
mercado (Companhia aberta) ou não, quando mantêm a titularidade<br />
os acionistas presentes no estatuto social (Companhia Fechada).<br />
a responsabilidade dos sócios (acionistas) é limitada ao valor das<br />
ações subscritas ou adquiridas, não respondendo, perante terceiros,<br />
por obrigações assumidas pela sociedade.<br />
Será sempre “empresária” (art.982, p.ú.) e constituída através de um<br />
Estatuto. o capital social é dividido em ações, respondendo os acionistas<br />
apenas pelo valor das ações subscritas ou adquiridas (responsabilidade<br />
limitada), porém, diretor ou administrador (que será obrigatoriamente<br />
sócio) responderá subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações sociais 12 .<br />
Poderá adotar estrutura de denominação ou firma, optando por esta,<br />
somente farão parte os nomes dos sócios diretores ou administradores.<br />
O Código Civil estabelece que a sociedade não personificada é aquela sem personalidade<br />
jurídica. A expressão “sociedade não personificada” é contraditória, pois se é sociedade<br />
como não terá personalidade?<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
3 a sociedade responde em<br />
primeiro plano pelas obrigações<br />
assumidas em seu nome.<br />
Esgotado o patrimônio da<br />
sociedade, pelo que faltar, responderão<br />
os sócio.<br />
4 a responsabilidade será “ilimitada<br />
porque ultrapassa os<br />
limites do patrimônio social<br />
quando este é insuficiente.<br />
solidária em razão de responderem<br />
todos os sócios pelo que<br />
faltar para total satisfação dos<br />
credores sociais”. nEGRãO, Ricardo<br />
in manual de Direito comercial<br />
e de Empresa. saraiva.<br />
são paulo/2005. pg.342.<br />
5 muitos autores, como o prof.<br />
Ricardo negrão, consideram a<br />
sociedade limitada um modelo<br />
“misto” de sociedade uma vez<br />
que em caso de omissão, regese<br />
pelas normas da sociedade<br />
simples e, supletivamente, pelas<br />
regras das sociedades anônimas”,<br />
via de conseqüência,<br />
ela não é sociedade de pessoas,<br />
nem de capital.<br />
6 perante a sociedade, o sócio<br />
obriga-se a integralizar suas<br />
quotas (responsabilidade pessoal).<br />
perante terceiros, todos os<br />
sócios serão solidariamente responsáveis<br />
pela integralização de<br />
todo o capital social, neste caso,<br />
a limitação ultrapassa a quota<br />
do sócio, sendo uma forma de<br />
garantia para os credores.<br />
7 a elaboração do ato constitutivo<br />
da sociedade anônima<br />
é através de “uma ata de assembléia<br />
na qual se ajustam as<br />
normas de seu estatuto social<br />
(e não contrato social), no qual<br />
os acionistas não são sequer<br />
nomeados e qualificados... não<br />
há mesmo, um reconhecimento<br />
mútuo obrigatório, nem a<br />
definição de direitos e deveres<br />
recíprocos. Há instituidores,<br />
como tal compreendidos aqueles<br />
responsáveis pela fundação<br />
da companhia, e acionistas que<br />
vão aderindo ao empreendimento,<br />
originária ou derivadamente...”<br />
mamEDE, Gladston in<br />
Direito societário: sociedades<br />
simples e Empresárias. atlas.<br />
são paulo/2004. pg.384.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
5
Neste sentido, alguns doutrinadores, como o Prof. Sérgio Campinho, interpretaram<br />
o dispositivo entendendo que a sociedade estará criada no momento em que as partes se<br />
unirem, evidenciando a vontade de constituir uma sociedade. Com isso, a personalidade<br />
jurídica da sociedade surgiria com a affectio societatis e não com arquivamento. Em outras<br />
palavras, a sociedade existiria mesmo sem o arquivamento de seus atos constitutivos (sociedade<br />
não personificada).<br />
Entendemos que não há como identificar uma sociedade que não seja uma pessoa jurídica<br />
de direito privado 13 , já que essa é a natureza jurídica das sociedades, portanto, somente<br />
o arquivamento acarretará no seu nascimento 14 .<br />
A sociedade de que trata o artigo 986 é a sociedade irregular ou de fato, hoje identificada<br />
como “sociedade em comum”. O problema é que o Código Civil passou a considerála<br />
“sociedade”, traçando, inclusive, o modelo de responsabilidade subsidiária para ela. Mas<br />
como foi criado um modelo de responsabilidade se a sociedade não existe? Essa é a questão.<br />
Ato contínuo, o art. 988 estabelece que os bens da Sociedade em Comum gozam<br />
de proteção especial, sendo que este “patrimônio especial” será atingido pelas dívidas da<br />
sociedade. Mas não podemos falar em “patrimônio da sociedade” porque o patrimônio é<br />
inerente à personalidade e como não existe sociedade não há personalidade!<br />
O que a sociedade em comum possui é um “patrimônio afetado” (patrimônio de afetação),<br />
que poderá ser alcançado primeiro pelo credor conforme estabelece o art. 990. Este<br />
“benefício de ordem” caracteriza o modelo de responsabilidade subsidiária que faculta às<br />
partes estabelecer o que deverá ser alcançado primeiro numa eventual execução.<br />
sociedades em conta de participação – sCp.<br />
Os artigos 325 a 328 15 do Código Comercial, ora revogados, regulamentavam a sociedade<br />
em conta de participação de uma forma relativamente vaga. Em relação à personalidade<br />
jurídica estabelecia que a SCP “não está sujeita às formalidades prescritas para a<br />
formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos<br />
contratos comerciais”.<br />
Até o ano de 1986, a SCP não era considerada contribuinte para o FISCO. Sua equiparação<br />
à pessoa jurídica para fins fiscais ocorreu com o Decreto-Lei 2303/86 16 , que diante<br />
da omissão dos artigos do Código Comercial, quanto à personalidade jurídica, atribuiu-lhe<br />
a condição de sujeito passivo da obrigação tributária.<br />
Neste sentido, a legislação tributária vislumbrou o caminho mais lucrativo para os cofres<br />
públicos, esquecendo-se, porém, do art. 110 do CTN que é a norma de integração dos<br />
institutos de Direito Privado e Direito Tributário. Esse dispositivo estabelece que a norma<br />
tributária “não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e<br />
formas de direito privado”.<br />
Apesar de não constar, expressamente, no rol previsto no art.110 17 do CTN, o Código<br />
Civil regulamenta as relações entre pessoas naturais e jurídicas sob o amparo da Constituição<br />
Federal. Os conteúdos e conceitos dos institutos previstos no Código Civil, são exatamente<br />
aqueles referidos implicitamente pela Carta Maior, não podendo sofrer alteração pela<br />
norma tributária.<br />
Mesmo antes do advento do Código Civil de 2002, os Tribunais, em sua maioria, já<br />
aceitavam a idéia da inexistência da personalidade jurídica das SCP. Vejamos alguns julgados<br />
(a íntegra dos acórdãos está disponível ao final – jurisprudência):<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
8 “as sociedades anônimas<br />
são consideradas sociedades<br />
de capital pois vivem em função<br />
deste, não merecendo<br />
atenção especial a pessoa dos<br />
sócios. Decorre esse fato da<br />
responsabilidade limitada dos<br />
sócios, que apenas assumem o<br />
compromisso de integralizar as<br />
importâncias relativas às ações<br />
que adquirirem ou subscreverem.<br />
Os terceiros, que contratam<br />
com a sociedade, não contam<br />
com garantias subsidiárias por<br />
parte dos acionistas, tomando<br />
assim, para base de suas operações<br />
apenas o patrimônio<br />
da sociedade. por outro lado,<br />
cumprida a obrigação principal<br />
dos sócios de concorrer com sua<br />
parte para o capital, a retirada<br />
dos mesmos do organismo<br />
social não tem influência sobre<br />
esse, pois a sociedade se constitui<br />
em função do capital. Essa a<br />
razão de se dizer que as pessoas<br />
dos sócios não são levados em<br />
consideração na existência das<br />
sociedades anônimas”. maR-<br />
TIns, Fran in curso de Direito<br />
comercial. 28ª edição. Forense.<br />
Rio de janeiro/2002. pg.233.<br />
9 O nome empresarial poderá<br />
ser composto pelo nome do<br />
fundador ou de pessoa relevante<br />
para a companhia, sem<br />
que isso descaracterize a denominação<br />
transformando-a em<br />
firma, pois essa inclusão nada<br />
mais é que uma homenagem.<br />
10 para evitar confusão com a<br />
sociedade em nome coletivo.<br />
11 josé Edwaldo Tavares Borba<br />
entende se tratar de sociedade<br />
de responsabilidade mista,<br />
“uma vez que, além dos sócios<br />
de responsabilidade limitada,<br />
dispõe de sócios de responsabilidade<br />
ilimitada, que são os<br />
diretores e administradores”.<br />
Op. cit. pg. 143.<br />
12 Em havendo mais de um<br />
diretor ou administrador a<br />
responsabilidade será solidária<br />
(art. 1.091 §1º).<br />
13 art. 44, II do código civil.<br />
14 arts. 45 e 985 do código<br />
civil.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
6
– Recurso Especial 474404-PR <strong>18</strong> , o STJ decidiu que “não há falar em citação de sociedade<br />
em conta de participação que não tem personalidade jurídica e nem existência<br />
perante terceiros.”<br />
– Recurso Especial 168028-SP 19 , o STJ decidiu que na SCP somente o sócio ostensivo<br />
que se obriga perante terceiros por todas as obrigações e operações sociais. Essa responsabilidade<br />
nunca pode ser atribuída ao sócio participante, que sequer é conhecido<br />
daqueles com os quais a sociedade contrata.<br />
O Código Civil de 2002 estabeleceu, expressamente, que a SCP não tem e não pode<br />
adquirir personalidade jurídica, em nenhuma circunstância. Conferiu-lhe uma forma jurídica<br />
à disposição de empreendedores para a exploração de atividades cuja obrigação econômica<br />
seja de apenas um dos sócios (sócio ostensivo) perante terceiros.<br />
Na SCP, os sócios participantes contribuem para a formação de um “patrimônio especial”,<br />
na forma prevista no contrato (com dinheiro, imóvel, trabalho etc) e participam dos<br />
resultados. O sócio ostensivo, além de sua contribuição (normalmente através da prestação<br />
de serviços), pratica todas as operações oriundas do objeto social.<br />
Por exercer com exclusividade a atividade constituída no objeto social, contratando<br />
em seu nome, é o sócio ostensivo quem se obriga perante terceiros.<br />
Na seara tributária a idéia de considerar a SCP “personificada” permanece, na forma<br />
do art. 7º do Decreto-Lei 2303/86 20 . A questão restou solucionada com base na assertiva<br />
de que o direito tributário pode traçar conceitos próprios, se valendo dos outros ramos do<br />
direito em caso de omissão; assim, a SCP é pessoa jurídica para fins tributários e um contrato<br />
para o direito empresarial. O sócio ostensivo que realiza as operações (obtendo lucro<br />
ou prejuízo), ele é o único com legitimidade para adquirir direitos e contrair obrigações,<br />
assumindo o papel de sujeito passivo das obrigações principais e acessórias.<br />
Caso gerador:<br />
CONFECÇÃO MALHA FINA LTDA, há mais de 20 anos atuando no mercado interno,<br />
está passando por uma grave crise financeira. Como seu principal credor é o FISCO,<br />
não consegue tomar empréstimo junto a instituições financeiras e seus 05 sócios já começam<br />
a se desesperar. Durante um jantar de negócios, o sócio João é apresentado a um grupo<br />
de quatro investidores que tem um grande capital disponível e que está disposto a investi-lo<br />
no setor produtivo, muito embora não tenha know-how em malharias.<br />
Tanto a sociedade limitada quanto os investidores não se “conhecem”, mas têm objetivos<br />
em comum. A hipótese dos investidores tornarem-se sócios da Limitada está totalmente<br />
descartada uma vez que eles não querem ser sócios de ninguém, tampouco figurar como<br />
sócios.<br />
Pergunta-se:<br />
a) Como o grupo de investidores poderia investir na malharia, cuja rentabilidade eles<br />
acreditam? Como se daria esse procedimento?<br />
b) Na hipótese da criação de uma SCP, quem seriam o sócio ostensivo?<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
15 art. 325 – quando duas ou<br />
mais pessoas, sendo ao menos<br />
uma comerciante, se reúnem,<br />
sem firma social, para lucro<br />
comum, em uma ou mais operações<br />
de comércio determinadas,<br />
trabalhando um, alguns ou<br />
todos, em seu nome individual<br />
para o fim social, a associação<br />
toma o nome de sociedade em<br />
conta de participação, acidental,<br />
momentânea ou anônima;<br />
esta sociedade não está sujeita<br />
às formalidades prescritas para<br />
a formação das outras sociedades,<br />
e pode provar-se por todo<br />
o gênero de provas admitidas<br />
nos contratos comerciais.<br />
art. 326 – na sociedade em<br />
conta de participação, o sócio<br />
ostensivo é o único que se obriga<br />
para com terceiro; os outros<br />
sócios ficam unicamente obrigados<br />
para com o mesmo sócio<br />
por todos os resultados das<br />
transações e obrigações sociais<br />
empreendidas nos termos precisos<br />
do contrato.<br />
art. 327 – na mesma sociedade<br />
o sócio-gerente responsabiliza<br />
todos os fundos sociais, ainda<br />
mesmo que seja por obrigações<br />
pessoais, se o terceiro com<br />
quem tratou ignorava a existência<br />
da sociedade; salvo o<br />
direito dos sócios prejudicados<br />
contra o sócio-gerente.<br />
art. 328 – no caso de quebrar<br />
ou falir o sócio-gerente, é lícito<br />
ao terceiro com quem houver<br />
tratado saldar todas as contas<br />
que com ele tiver, posto que<br />
abertas sejam debaixo de<br />
distintas designações, com os<br />
fundos pertencentes a quaisquer<br />
das mesmas contas; ainda<br />
que os outros sócios mostrem<br />
que esses fundos lhes pertencem,<br />
uma vez que não provem<br />
que o dito terceiro tinha conhecimento,<br />
antes da quebra,<br />
da existência da sociedade em<br />
conta de participação.<br />
16 art 7º Equiparam-se a pessoas<br />
jurídicas, para os efeitos<br />
da legislação do imposto de<br />
renda, as sociedades em conta<br />
de participação.<br />
parágrafo único. na apuração<br />
dos resultados dessas sociedades,<br />
assim como na tributação<br />
dos lucros apurados e dos distribuídos,<br />
serão observadas as<br />
normas aplicáveis às demais<br />
pessoas jurídicas.<br />
17 constituições Federal, dos<br />
Estados, Leis Orgânicas do Distrito<br />
Federal e dos municípios.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
7
JurisprudênCia.<br />
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARA-<br />
ÇÃO. DISSOLUÇÃO. NOMEAÇÃO DE LIQUIDANTE. CITAÇÃO DA SOCIEDA-<br />
DE CONSTITUÍDA. INDENIZAÇÃO.<br />
1. Não há violação aos artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil quando o<br />
Acórdão recorrido está amplamente fundamentado, alcançando a demanda tal e qual posta<br />
pelo autor, então apelante.<br />
2. Não há falar em citação da sociedade em conta de participação, que não tem personalidade<br />
jurídica, nem existência perante terceiros.<br />
3. Afastando as instâncias ordinárias a indenização por falta de prova, não tem consistência<br />
o pedido de extinção do processo ao argumento de que teria a sentença considerado<br />
o pedido inepto.<br />
4. Justifica-se a nomeação, desde logo, do liquidante, diante da realidade dos autos,<br />
que demonstram a animosidade existente, embora no caso de sociedade em conta de participação,<br />
seja discutível tanto a dissolução judicial quanto a existência de liquidação e partilha,<br />
aspectos que não podem ser examinados, porque ausente recurso da parte interessada.<br />
5. Recurso especial não conhecido.<br />
(REsp 474.704/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,<br />
TERCEIRA TURMA, julgado em 17.12.2002, DJ 10.03.2003 p. 213)<br />
COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSA-<br />
BILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO.<br />
Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com<br />
terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas<br />
em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido<br />
dos terceiros nem com estes nada trata.<br />
Hipótese de exploração de flat em condomínio.<br />
Recurso conhecido e provido.<br />
(REsp 168.028/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,<br />
julgado em 07.08.2001, DJ 22.10.2001 p. 326).<br />
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – SOCIEDADE EM CONTA DE PAR-<br />
TICIPAÇÃO – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA À ÉPOCA<br />
DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO – ALEGADA TRANSFERÊNCIA DO RESULTADO<br />
DA SÓCIA OSTENSIVA PARA A SÓCIA OCULTA – CORTE DE ORIGEM QUE<br />
AFIRMA QUE ESSA PARTICULARIDADE NÃO FOI COMPROVADA PELO FIS-<br />
CO – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.<br />
– Ancorados em doutos ensinamentos doutrinários, resta evidente que os argumentos<br />
expendidos pela União Federal não possuem a força de abalar os fundamentos do r. voto<br />
condutor, uma vez que até o advento do Decreto-lei n. 2.303, de 1986, a sociedade em<br />
conta de participação não era equiparada, para fins tributários, à pessoa jurídica. Dessa<br />
forma, se o tributo em discussão data de 1981, a sociedade em conta de participação não<br />
possuía capacidade tributária passiva.<br />
– No pertinente a ter havido, ou não, transferência do resultado que se pretende tributar,<br />
constata-se que a Corte ordinária, embasada no conjunto probatório encartado nos autos,<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
<strong>18</strong> (REsp 474.704/pR, Rel. ministro<br />
caRLOs aLBERTO mEnEzEs<br />
DIREITO, TERcEIRa TuRma,<br />
julgado em 17.12.2002, Dj<br />
10.03.2003 p. 213).<br />
19 (REsp 168.028/sp, Rel. miministro<br />
cEsaR asFOR ROcHa,<br />
quaRTa TuRma, julgado em<br />
07.08.2001, Dj 22.10.2001 p.<br />
326)<br />
20 neste sentido: REsp 193690/<br />
pR (vide jurisprudência).<br />
FGV DIREITO RIO<br />
8
consignou que “o fisco não logrou demonstrar ter havido efetiva transferência de resultado da<br />
sócia ostensiva para a sócia participante, em razão do contrato social, no período-base de 1981,<br />
exercício de 1982, a que alude o auto de infração” (fl. 172). Sobreleva notar, que o exame dessa<br />
inferência obriga esta instância especial a revolver os elementos probatórios insertos nos autos e,<br />
por conseguinte, afrontar a jurisprudência sedimentada por meio da Súmula n. 7 deste Sodalício<br />
a qual estabelece que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.<br />
– Recurso especial não conhecido.<br />
(REsp 193690/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA,<br />
julgado em 04.06.2002, DJ 07.10.2002 p. 210) – grifamos.<br />
Questões de ConCurso.<br />
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO<br />
DE SERGIPE – Aplicação: 01/02/04.<br />
67. O Código Civil de 2002 alterou parcialmente a estrutura de classificação das sociedades<br />
estabelecida no Código Comercial de <strong>18</strong>50. No que tange às alterações introduzidas,<br />
julgue o item seguinte.<br />
1. O Código Civil deu personalidade às sociedades informais, às quais passou a classificar<br />
como sociedade comum.<br />
25º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 2ª FASE – DIREITO<br />
COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA.<br />
5 – O que diferencia a sociedade comum das sociedades personificadas, e qual a abrangência<br />
da responsabilidade dos sócios da sociedade comum em ralação às obrigações sociais,<br />
destacando, neste caso, a aplicação do benefício de ordem. Responda justificadamente.<br />
28º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 2ª FASE – DIREITO<br />
COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA.<br />
3 – É correta a afirmação de que o registro dos atos constitutivos das sociedades não<br />
personificadas no órgão competente produzirá o mesmo efeito em relação a cada uma delas?<br />
Responda justificadamente<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
9
AUlAS 02, 03 E 04: REUNIÃO COM ClIENtE PARA ElAbORAÇÃO DO<br />
CONtRAtO SOCIAl.<br />
Nas aulas seguintes aprenderemos sobre a importância da orientação empresarial através<br />
do fornecimento de princípios básicos para quem pretende montar um negócio, seja por<br />
meio da atividade individual ou coletiva.<br />
Daremos enfoque na análise prévia e planejamento adequado antes da constituição de<br />
uma sociedade, que tem no contrato social o instrumento que representa o entendimento<br />
dos sócios quanto aos seus direitos e deveres com vistas à realização do objeto social.<br />
ementário de temas:<br />
– Elaboração do “Plano de Negócio”.<br />
– Orientação para elaboração do contrato social: Providências preliminares.<br />
– Cláusulas obrigatórias e facultativas.<br />
– Regência supletiva pelas normas das sociedades por ações.<br />
– Texto I: Lei não prevê permanência de herdeiros nas Limitadas.<br />
– Texto II: Família é uma coisa, empresa é outra.<br />
roteiro de auLa:<br />
O Plano de Negócios 21 é um documento que visa transformar idéias em situações<br />
concretas. Nele estarão registrados o objetivo do negócio, riscos, público alvo, estratégias de<br />
marketing, planejamento financeiro e tudo mais que for relevante para iniciar um negócio<br />
específico ou ampliar um já existente.<br />
Ao optar pela elaboração de um Plano de Negócio, antes da elaboração do contrato<br />
social, os sócios terão a idéia de negócio devidamente analisada, diminuindo os riscos do<br />
insucesso.<br />
Algumas perguntas 22 são fundamentais na hora de elaborar o Plano de Negócios, por<br />
exemplo:<br />
– Qual atividade que os sócios gostariam de desenvolver?<br />
– Qual a experiência e conhecimento sobre a atividade que os sócios têm?<br />
Compreender os fatores externos e internos que afetam (ou poderão afetar) diretamente<br />
o desempenho da sociedade é muito importante para o sucesso do negócio.<br />
Recomenda-se que os sócios busquem informações relevantes do seu negócio em<br />
jornais, revistas e publicações profissionais/técnicas, sindicatos e outras entidades<br />
setoriais.<br />
– Onde abrir o negócio e qual o espaço necessário?<br />
Os sócios terão uma noção prévia do funcionamento do negócio do ponto de vista<br />
mercadológico e saberão quais exigências terão que atender para a sua instalação.<br />
– Qual será o público alvo e como conquistar o mercado?<br />
Permite conhecer e entender as necessidades dos clientes, oferecer o produto ou serviço<br />
certo no momento propício e bem atendê-los após a venda. Esse levantamento<br />
torna possível gerar um diferencial competitivo, com eficiência e eficácia, “através de<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
21 O passo a passo para a elaboração<br />
do plano de negócios pode ser<br />
encontrado no link: http://www.<br />
sebraesp.com.br/principal/<br />
abrindo%20seu%20negócio/or<br />
ientaçõescriação%20de%20em<br />
presas/passos_elaboracao_plano_negocio.aspx<br />
22 as perguntas deverão ser<br />
criadas, adaptadas e modificadas<br />
conforme a realidade do<br />
negócio.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
10
ações dirigidas, a oferta de produtos e de serviços para nichos específicos de mercado<br />
ou, mesmo, para um consumidor individualmente”. 23<br />
– Escolha de fornecedores e pesquisa de concorrentes?<br />
Identificar quantos concorrentes estão oferecendo o mesmo produto e/ou serviço, atentando<br />
para qualidade, preço, acabamento, qualidade no atendimento, facilidade de<br />
acesso, forma de arrumação de produtos nas prateleiras e/ou divulgação do serviço etc.<br />
– Quais são os fatores críticos de sucesso do negócio?<br />
– Quanto e que tipo de recursos será necessário para o empreendimento?<br />
Não existem limites ou regras para o valor que deve ser utilizado de capital próprio<br />
para investimentos; sempre é bom avaliar bem as alternativas, ou seja, se existem linhas<br />
de crédito e incentivos (Municipal, Estadual ou Federal). A escolha de recursos<br />
próprios e de terceiros, deve levar em consideração àqueles que permitam sempre<br />
melhores margens de ganho.<br />
– Qual a previsão de retorno para o investimento?<br />
O principal indicador para acompanhar a viabilidade do negócio é o retorno do<br />
investimento. Mensalmente, parte do investimento deve ser “devolvida” e essa devolução<br />
acontece quando a sociedade gera o lucro. 24<br />
– Qual a documentação necessária?<br />
Além do contrato social, que veremos a seguir, já estudamos, na aula 02, o “passo a<br />
passo” para a abertura de uma sociedade.<br />
O cliente deve ser orientado para preparar um Plano de Negócios e de como fazê-lo,<br />
pois não precisa ser profissional experiente para tanto 25 . Ao apresentar o Plano de Negócios,<br />
o cliente contribuirá para a excelência na elaboração do contrato social além de<br />
dispor de um documento que o ajudará a acompanhar a evolução do seu negócio.<br />
orientação para elaboração de contrato de sociedade Limitada.<br />
A partir dos itens elencados pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio,<br />
analisaremos, em aula, cada qual com as críticas cabíveis 26 .<br />
1. Qualificação completa dos sócios: (art. 997, I, do CC/2002)<br />
PESSOA FÍSICA (rectius NATURAL): nome completo, nacionalidade, naturalidade,<br />
estado civil 27 , regime de bens (se casado), data de nascimento (se solteiro), profissão, nº<br />
do CPF, documento de identidade, seu número, órgão expedidor e UF onde foi emitida<br />
(documentos válidos como identidade: carteira de identidade, certificado de reservista,<br />
carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social, Carteira Nacional<br />
de Habilitação – modelo com base na Lei nº 9.503/97 28 ), domicílio e residência<br />
(tipo e nome do logradouro, número, bairro/distrito, município, Unidade Federativa e<br />
CEP).<br />
– solteiro menor de <strong>18</strong> anos: (art. 1.690, CC/2002):<br />
– maior de 16 anos – deve ser assistido pelo pai, pela mãe ou tutor; constar também<br />
do preâmbulo a expressão “ASSISTIDO POR”, e a qualificação completa do(s)<br />
assistente(s);<br />
– menor de 16 anos – deve ser representado pelo pai, pela mãe ou tutor; constar também<br />
do preâmbulo a expressão “REPRESENTADO POR” e a qualificação completa<br />
dos representantes.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
23 carlos pougy, consultor de<br />
marketing. Disponível em:<br />
http://www2.uol.com.br/canalexecutivo/artigosc.htm<br />
24 como calcular o Retorno do<br />
Investimento?<br />
Investimento é todo o capital<br />
aplicado na empresa, seja o<br />
capital social inicial, mais os<br />
aumentos (aporte) de capital<br />
adicional, mais os lucros reinvestidos<br />
na sociedade.<br />
a taxa de rentabilidade do<br />
investimento é calculada da<br />
seguinte forma: Lucro Líquido<br />
dividido pelo Investimento.<br />
Exemplo:<br />
Lucro Líquido mensal: R$<br />
2.000,00<br />
Investimento total: R$<br />
80.000,00<br />
Taxa de rentabilidade: 2,5 %<br />
ao mês<br />
O prazo de retorno do investimento<br />
realizado é calculado da<br />
seguinte forma: Investimento<br />
dividido pelo Lucro Líquido.<br />
Exemplo:<br />
Investimento total: R$<br />
80.000,00<br />
Lucro Líquido mensal: R$<br />
2.000,00<br />
prazo de retorno: 40 meses<br />
Fonte: www.sebraesp.com.br<br />
25 as instruções estão disponíveis<br />
no site do sEBRaE.<br />
26 Fonte: www.dnrc.gov.br<br />
27 O art. 977 do código civil<br />
de 2002 trouxe uma vedação<br />
quanto à convivência da affectio<br />
societatis e da affectio maritalis<br />
quando nesta última os<br />
cônjuges forem casados sob o<br />
regime de comunhão universal<br />
de bens (art. 1.667) ou sob o<br />
regime de separação obrigatória<br />
de bens (art. 1.687).<br />
28 código de Trânsito Brasileiro.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
11
– se emancipado (maior 16 anos) constar da qualificação a forma da emancipação, arquivando,<br />
em separado, a prova da emancipação (art. 976, do CC/2002), feita antes o<br />
registro no Registro Público no caso de outorga pelos pais ou por sentença. (art. 9º)<br />
Obs. Sócio Analfabeto: também o nome e a qualificação completa do procurador<br />
constituído, com poderes específicos, por instrumento público.<br />
PESSOA JURÍDICA: nome empresarial, endereço completo da sede, e se sediada<br />
no Brasil, NIRE (número de identificação do registro de empresas) ou número atribuído<br />
no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas e o nº do CNPJ (Cadastro Nacional de<br />
Pessoas Jurídicas); qualificação completa dos representantes da empresa no ato; (art. 997,<br />
I, CC/2002)<br />
– sócio domiciliado no exterior: nomear procurador no Brasil, com poderes para receber<br />
citação;<br />
– procurador: constar do preâmbulo, após o nome e qualificação completa do sócio:<br />
“REPRESENTADO POR SEU PROCURADOR, NOME E QUALIFICAÇÃO COMPLE-<br />
TA, juntado ao processo o respectivo instrumento de mandato”.<br />
2. Indicação do tipo jurídico da sociedade.<br />
O Código Civil apresenta um rol, taxativo, que deverá ser obedecido, escolhendo-se o<br />
tipo societário que melhor se apresenta para a situação de fato:<br />
– sociedade simples;<br />
– sociedade em nome coletivo;<br />
– sociedade em comandita simples;<br />
– sociedade limitada;<br />
– sociedade anônima;<br />
– sociedade em comandita por ações.<br />
3. Nome empresarial: (art. 997, II e art. 1.158, CC/2002)<br />
– não pode conter as expressões “ME” ou “EPP”;<br />
– não pode ser idêntico ou semelhante a nome já protegido isto é, anteriormente registrado;<br />
– a composição do nome deve observar as regras gerais e as próprias do tipo escolhido<br />
(firma social ou denominação).<br />
4. Endereço comercial da sede e de filiais declaradas: (art. 997, II, CC/2002)<br />
Tipo e nome do logradouro, número, complemento, bairro/distrito, município, UF<br />
e CEP.<br />
5. Objeto social: (art. 997, II, CC/2002)<br />
Diz respeito à atividade que será desenvolvida, devendo conter sua declaração precisa<br />
e detalhada, mencionando gênero (indústria, comércio ou serviços) e espécie (calçados,<br />
roupas infantis, limpeza, por exemplo). (art. 56 29 , I da Lei nº 8.884/94 30 ).<br />
6. Capital social (art. 997, III e IV, CC/2002)<br />
a) indicação numérica e por extenso do total do capital social;<br />
b) mencionar o valor nominal de cada quota, que pode ter valor desigual;<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
29 art. 56. as juntas comerciais<br />
ou órgãos correspondentes nos<br />
Estados não poderão arquivar<br />
quaisquer atos relativos à constituição,<br />
transformação, fusão,<br />
incorporação ou agrupamento<br />
de empresas, bem como quaisquer<br />
alterações, nos respectivos<br />
atos constitutivos, sem que<br />
dos mesmos conste:<br />
I – a declaração precisa e detalhada<br />
do seu objeto;<br />
II – o capital de cada sócio e<br />
a forma e prazo de sua realização;<br />
III – o nome por extenso e qualificação<br />
de cada um dos sócios<br />
acionistas;<br />
IV – o local da sede e respectivo<br />
endereço, inclusive das<br />
filiais declaradas;<br />
V – os nomes dos diretores<br />
por extenso e respectiva qualificação;<br />
VI – o prazo de duração da<br />
sociedade;<br />
VII – o número, espécie e valor<br />
das ações.<br />
30 Lei que trata da prevenção<br />
e da repressão às infrações<br />
contra a ordem econômica e<br />
transformou o conselho administrativo<br />
de Defesa Econômica<br />
– caDE em autarquia.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
12
c) mencionar o total de quota(s) de cada sócio;<br />
d) declarar a forma e o prazo de integralização do capital;<br />
e) se houver sócio menor, o capital deverá estar totalmente integralizado;<br />
f) integralização com bem imóvel: descrição e identificação do imóvel, sua área, dados<br />
relativos a sua titulação, número de matrícula no Registro de Imóveis e autorização do<br />
cônjuge no instrumento contratual com a referência pertinente, salvo se o regime de bens<br />
for o de separação absoluta.<br />
7. Responsabilidade dos sócios: (art. 1.052, CC/2002)<br />
A responsabilidade dos sócios, apesar de redundante, pois a responsabilidade dos sócios<br />
decorre do texto legal, deve ser mencionada no contrato social para um melhor esclarecimento<br />
e conhecimento de todos os sócios que da sociedade façam parte e, da mesma<br />
forma, para terceiros que contratarem com a sociedade.<br />
8. Prazo de duração da sociedade: (art. 997, II, CC/2002)<br />
Indicar o prazo de duração indeterminado ou determinado (neste caso indicar o início<br />
e o fim da sociedade).<br />
9. Administração: (art. 997, VI, art. 1.060, art. 1.061, 1.062, art. 1.063 e 1.064<br />
todos do CC/2002)<br />
a) Designar pessoa(s) naturais, caso não se ajuste esta indicação em ato separado 31 ,<br />
para representar a sociedade, suas atribuições e limites de poderes, além da permissão para<br />
usar o nome empresarial. Indicar o prazo de gestão, se determinado.<br />
b) O contrato pode estabelecer a designação de administrador NÃO sócio. Dependerá<br />
de aprovação unânime dos sócios, se o capital não estiver integralizado e de no mínimo dois<br />
terços, se totalmente integralizado. (art. 1.061, CC/2002)<br />
c) sócio menor – somente se emancipado;<br />
d) estrangeiro, apresentar a carteira de identidade com o visto permanente.<br />
10. Cessão de quotas. (artigos 1.003 e 1.056, CC/2002)<br />
Optando os sócios por garantir à sociedade característica típica “de pessoas”, poderão<br />
estabelecer no contrato social vedação ao ingresso de terceiros, ou seja, não admitindo a<br />
transferência das quotas àquele estranho à sociedade (exceto se houver unanimidade dos<br />
sócios autorizando-a no instrumento de cessão). De outra forma, se a intenção dos sócios<br />
for constituir uma sociedade onde a pessoa do sócio não tem relevância para sua formação,<br />
caracterizando uma sociedade de capital, poderão estabelecer que a transferência das quotas<br />
se dará independentemente da vontade dos sócios ou, seguindo a orientação do Código<br />
Civil, definir um percentual limite de sócios que deverão anuir com o ato de cessão.<br />
11. Falecimento/interdição de sócio. (artigos 1.028 e 1.031, CC/2002)<br />
Eis um dos casos que denotam a importância da cláusula que dispõe sobre a cessão de<br />
quotas. Na falta de um dos sócios (seja pela interdição ou pelo falecimento), a sociedade tem<br />
que continuar, e, o ingresso de herdeiros poderá acontecer se não houver cláusula contratual<br />
que impeça. Muitas vezes, os herdeiros desconhecem ou não estão interessados e assumem<br />
o negócio gerando confusão e prejuízo.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
31 O administrador não sócio,<br />
designado em ato separado,<br />
deverá firmar termo de posse<br />
no livro de ata da administração,<br />
no prazo de até 30 dias da<br />
data de sua designação, sob<br />
pena da nomeação perder a<br />
validade (art. 1.062).<br />
FGV DIREITO RIO<br />
13
12. Data de encerramento do exercício social: indicar a data do término de cada exercício,<br />
para a elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço do resultado<br />
econômico (art. 1.065, CC/2002) e a referência ao julgamento das contas no primeiro<br />
quadrimestre seguinte ao término do exercício social pelos sócios (art. 1.078, CC/2002) e<br />
à colocação destes documentos à disposição dos sócios não administradores, até trinta dias<br />
antes da reunião ou da assembléia de sócios. (art. 1.078, § 1º, CC/2002).<br />
13. Participação dos sócios nos lucros e perdas: indicação da participação proporcional<br />
dos sócios nos lucros se outro ajuste não for estipulado. (art. 997, Vll, CC/2002).<br />
É da essência do ato de constituição de sociedade empresária a participação nos lucros e<br />
nas perdas por cada um dos sócios, sendo vedada a atribuição da totalidade a apenas um deles.<br />
14. Cláusula de inexistência de impedimento para o(s) administrador(es) se não apresentada<br />
esta declaração em separado. (art. 1.011, CC/2002).<br />
15. Foro: indicar o domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações<br />
deles resultantes. (art. 53, III, e 32 , do Dec. 1.800/96) OU cláusula compromissória elegendo<br />
a Arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1o, Lei<br />
9.307/96 e art. 853, CC/2002).<br />
16. Inserir cláusulas facultativas desejadas.<br />
Como cláusulas facultativas, pelo fato de não serem obrigatórias, a não inclusão destas<br />
em nada impede o arquivamento do contrato social no registro competente, no entanto,<br />
elas são a verdadeira expressão da vontade dos sócios, seguindo à risca o princípio constitucional<br />
da livre iniciativa 33 , ao abranger as cláusulas que determinam as matérias contratadas<br />
pelos sócios livremente e que irão adequar a sociedade de acordo com suas particularidades.<br />
Eis alguns exemplos de cláusulas facultativas:<br />
a) conseqüências em caso de retirada ou exclusão de sócio 34 ;<br />
b) regras acerca da administração da sociedade 35 ;<br />
c) previsão de regência supletiva da sociedade pelas normas da sociedade anônima 36 ;<br />
d) autorização para que a pessoa não sócia exerça a função de administrador 37 ;<br />
e) instituição de conselho fiscal 38 ;<br />
f) regras referentes às reuniões de sócios 39 ;<br />
g) exclusão de sócios por justa causa 40 ;<br />
Os exemplos acima não esgotam o ajuste de outras cláusulas que podem ser adicionadas<br />
ao contrato social, desde que submetam-se aos princípios gerais de Direito, notadamente<br />
às normas do Direito das Obrigações, em destaque o Direito dos Contratos.<br />
17. Local e data (dia, mês e ano).<br />
<strong>18</strong>. Assinatura dos sócios ou dos seus procuradores no fecho do contrato social, com a<br />
reprodução de seus nomes. Não é necessário o reconhecimento das firmas dos sócios 41 . Na<br />
dúvida quanto à veracidade da assinatura aposta, DEVERÁ a Junta Comercial EXIGIR o<br />
RECONHECIMENTO DE FIRMA (Lei no 9.784/99).<br />
Obs: sócio menor de 16 anos, o ato será assinado pelo representante do sócio; – sócio maior<br />
de 16 e menor de <strong>18</strong> anos, o ato será assinado, conjuntamente, pelo sócio e seu assistente.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
32 art. 53. não podem ser arquivados:<br />
(...)<br />
III – os atos constitutivos e os<br />
de transformação de sociedades<br />
mercantis, se deles não<br />
constarem os seguintes requisitos,<br />
além de outros exigidos<br />
em lei:<br />
(...)<br />
e) o nome empresarial, o município<br />
da sede, com endereço<br />
completo, e foro, bem como os<br />
endereços completos das filiais<br />
declaradas; (...)<br />
33 artigos 1º, IV e 170 da constituição<br />
Federal de 1988.<br />
34 art. 1.031.<br />
35 art. 1013.<br />
36 art. 1.053, parágrafo único.<br />
37 art. 1.061.<br />
38 art. 1.066.<br />
39 art. 1.072.<br />
40 art. 1.085.<br />
41 Orientação do item 1.2.27 do<br />
manual de atos de Registro de<br />
sociedade Limitada, aprovado<br />
pela In 98/2003 (DnRc).<br />
FGV DIREITO RIO<br />
14
19. Visto de advogado: visto/assinatura de advogado, com a indicação do nome e do<br />
número de inscrição na OAB/Seccional (o visto é dispensado para o contrato social de microempresa<br />
e de empresa de pequeno porte). (art. 1º, § 2º 42 , da Lei nº 8.906/94 43 e art. 6º,<br />
parágrafo único 44 , da Lei nº 9.841/99 45 ).<br />
20. Rubricar as demais folhas não assinadas. (art.1º, inciso I 46 , Lei 8.934/94 47 ).<br />
Observação: o documento não pode conter rasuras, emendas ou entrelinhas sem expressa<br />
ressalva dos sócios.<br />
21. Assinatura das testemunhas: Não são obrigatórias as assinaturas das testemunhas,<br />
que, entretanto, poderão ser lançadas com indicação do nome do signatário, por extenso,<br />
de forma legível, e do número de identidade, órgão expedidor e UF 48 .<br />
regência supletiva pelas normas das sociedades por ações<br />
Os 35 artigos (1.052 a 1.087) que tratam da sociedade do tipo Limitada, em seus dispositivos<br />
abrangem vários temas, entre eles a aplicação das normas da sociedade simples (arts. 997 a 1038) e<br />
da Lei da Sociedade por Ações (Lei n° 6.404/76) à sociedade limitada em caso de omissão.<br />
A aplicação de um ou outro diploma legal dependerá da vontade dos sócios que será reduzida<br />
a termo no contrato social. Assim, quando o “assunto” não estiver previsto nos artigos<br />
que integram o capítulo das Limitadas e o contrato social for omisso, para resolvê-lo aplicarse-ão<br />
as normas da sociedade simples previstas no Código Civil ou da Lei 6.404/76.<br />
O parágrafo único do art. 1053, quando prevê a possibilidade da regência supletiva<br />
pela Lei 6.404/76, permite uma saída para os sócios afastarem a aplicação supletiva das normas<br />
da sociedade simples. Diante desta opção, os sócios poderão adequar o contrato social<br />
e, eventual omissão própria do capítulo das Limitadas, será suprida pela Lei 6.404/76 e não<br />
pelas regras das sociedades simples.<br />
A justificativa para este posicionamento encontra-se nos pontos de afinidade entre a<br />
sociedade limitada e a sociedade anônima. A Assembléia de Sócios e o Conselho Fiscal são<br />
exemplos de institutos e estruturas que aparecem igualmente nas Limitadas e nas Anônimas.<br />
No caso da regência supletiva pelas normas da sociedade simples, algumas críticas são<br />
feitas, pois, embora a sociedade simples tenha natureza contratual, ela não é empresarial e a responsabilidade<br />
dos sócios é ilimitada. Seu ato constitutivo é arquivado no Registro Civil de Pessoas<br />
Jurídicas enquanto que a Limitada tem o ato constitutivo registrado na Junta Comercial.<br />
É possível, ainda, e até mesmo aconselhável, que o contrato preveja a aplicação supletiva<br />
de algumas regras próprias das sociedades simples e outras das sociedades anônimas. A<br />
possibilidade é clara na redação do p.ú. do art. 1.053 do CC, ao asseverar que o método é<br />
“supletivo”, afastando, assim, a subsidiariedade.<br />
A propósito do tema, alguns enunciados aprovados na III Jornada de Direito Civil<br />
estabelecem que:<br />
Enunciado 217 <strong>49</strong> : Com a regência supletiva da sociedade limitada pela lei das sociedades<br />
por ações, o sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse em contrário ao<br />
da sociedade, aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º da Lei 6.404/76. Nos demais casos,<br />
aplica-se o disposto no art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da<br />
deliberação, ou o art. <strong>18</strong>7 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
42 art. 1º. são atividades privativas<br />
de advocacia:<br />
(...)<br />
§ 2º Os atos e contratos constitutivos<br />
de pessoas jurídicas, sob<br />
pena de nulidade, só podem<br />
ser admitidos a registro, nos<br />
órgãos competentes, quando<br />
visados por advogados.(...)<br />
43 Estatuto da advocacia.<br />
44 art. 6º. O arquivamento,<br />
nos órgãos de registro, dos<br />
atos constitutivos de firmas<br />
mercantis individuais e de sociedades<br />
que se enquadrarem<br />
como microempresa ou empresa<br />
de pequeno porte, bem<br />
como o arquivamento de suas<br />
alterações, é dispensado das<br />
seguintes exigências:<br />
(...)<br />
parágrafo único. não se aplica<br />
às microempresas e às empresas<br />
de pequeno porte o disposto<br />
no § 2º do art. 1º da Lei no<br />
8.906, de 4 de julho de 1994.<br />
45 Estatuto da microempresa e<br />
da Empresa de pequeno porte.<br />
46 art. 1º O Registro público<br />
de Empresas mercantis e atividades<br />
afins, subordinado às<br />
normas gerais prescritas nesta<br />
lei, será exercido em todo o<br />
território nacional, de forma<br />
sistêmica, por órgãos federais<br />
e estaduais, com as seguintes<br />
finalidades:<br />
I – dar garantia, publicidade,<br />
autenticidade, segurança e<br />
eficácia aos atos jurídicos das<br />
empresas mercantis, submetidos<br />
a registro na forma desta<br />
lei;(...)<br />
47 Lei de Registro público de<br />
Empresas mercantis e atividades<br />
afins.<br />
48 Orientação do item 1.2.27.1<br />
do manual de atos de Registro<br />
de sociedade Limitada, aprovado<br />
pela In 98/2003 (DnRc).<br />
<strong>49</strong> autores: alexandre Ferreira<br />
de assumpção alves e maurício<br />
moreira mendonça de menezes,<br />
professores uERj.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
15
Enunciado 222 50 : O artigo 997, V, não se aplica a sociedade limitada na hipótese de<br />
regência supletiva pelas regras das sociedades simples.<br />
Enunciado 223 51 : O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco<br />
da Lei 6.404/76 ou do disposto sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar,<br />
na ausência das normas sobre sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples<br />
quanto as das sociedades anônimas.<br />
Caso gerador.<br />
Um grupo de 10 pessoas da mesma família decide constituir uma sociedade com as<br />
seguintes características, entre outras:<br />
– restrição à cessão de quotas;<br />
– ter os mecanismos de funcionamento dos conselhos fiscal e de administração;<br />
– obrigatoriedade de distribuição do lucro aos sócios, como uma forma de evitar conflitos<br />
familiares.<br />
Diante do caso:<br />
1. indique o tipo societário.<br />
2. existe alguma cláusula especial que deva ser inserida no contrato social?<br />
JurisprudênCia.<br />
DIREITO COMERCIAL – DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE<br />
RESPONSABILIDADE LIMITADA – QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS – RE-<br />
CURSO DO EX-CÔNJUGE COMO TERCEIRA INTERESSADA – ILEGITIMIDADE.<br />
Demonstrada a quebra da affectio societatis, impõe-se a dissolução da sociedade com a<br />
designação do liquidante. A ex-mulher não tem legitimidade para ingressar na ação de dissolução<br />
de sociedade da qual era sócio o seu ex-marido, ainda que as quotas da sociedade sejam<br />
objeto da partilha judicial, por não ser ela sócia. Improvimento dos recursos. (grifo nosso)<br />
(Apelação Cível n.º 2004.001.03051, Des. José Geraldo Antonio. 10ª Câmara Cível.<br />
TJ/RJ, jul. 23.03.2004).<br />
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE PARTILHA JUDICIAL POR DISSOLUÇÃO DA<br />
SOCIEDADE CONJUGAL. INVENTÁRIO DE BENS POR SEPARAÇÃO JUDICIAL.<br />
HOMOLOGAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA. DIVERGÊNCIA. REGIME DE<br />
COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. ALIENAÇÃO FRAUDULENTA DE AÇÕES<br />
ORDINÁRIAS NOMINATIVAS DA EMPRESA APÓS SEPARAÇÃO DE FATO, RES-<br />
GUARDADA A MEAÇÃO DA EX-MULHER POR MEDIDA ACAUTELATÓRIA<br />
DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E ARROLAMENTO DE BENS. DECLARAÇÃO DE<br />
INEFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS SUBJACENTES À SEPARAÇÃO DO<br />
CASAL, HAVIDOS EM FRAUDE À MEAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE FA-<br />
MÍLIA PARA APRECIAR A QUESTÃO, QUE APESAR DE CERCADA POR CON-<br />
TROVÉRSIA JURÍDICA, INDEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. HOMOLO-<br />
GAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
50 autor: alcir Luiz coelho, juiz<br />
Federal sj/Rj.<br />
51 autor: alfredo de assis Gonçalves<br />
neto, professor Titular<br />
da uFpR.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
16
I – a ação de inventário por separação judicial é o leito próprio para apreciação de<br />
questões jurídicas surgidas após a separação de fato do casal, admitindo a discussão de prova<br />
documental a respeito de fatos incontroversos, e comportando incidente processual quanto<br />
aos efeitos jurídicos dos negócios entabulados pelo cônjuge varão à revelia da cônjuge<br />
virago, que não é matéria fática de alta indagação, mas solução de natureza doutrinária e<br />
jurisprudencial.<br />
II – a competência em razão da matéria é pressuposto de validade da relação processual,<br />
de ordem pública, podendo ser suscitada e discutida a qualquer tempo e grau de<br />
jurisdição, desde que não seja renovada perante o mesmo grau de jurisdição, em face da<br />
preclusão pro judicato.<br />
III – a sanção prevista no art. 600 do código de processo civil, por ato atentatório à<br />
dignidade da justiça, apesar de não mais se referir a “executado”, mas sim a “devedor”, tem<br />
seu campo de incidência nas ações de execução, em geral, não podendo ser interpretado<br />
ampliativamente para alcançar a execução de toda ordem emanada do poder judiciário,<br />
a exemplo da ação de inventário por separação judicial combinada com partilha, mas tão<br />
somente aquelas derivadas nas ações de execução estrito sensu.<br />
IV – por serem “...várias as formas através das quais se pode prejudicar o cônjuge ou<br />
a companheira com atos praticados sob o manto pseudo-protetivo da empresa”, o julgador<br />
deve ser preocupar em trilhar “caminhos para se chegar a decisões que fujam ao ‘faz de<br />
conta’.<br />
Decisão: DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. UNÂNI-<br />
ME. REJEITADAS AS PRELIMINARES À UNANIMIDADE”. (grifo nosso)<br />
(APC-5246299/DF, 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Relatora:<br />
DES. NANCY ANDRIGHI em <strong>18</strong>/10/1999).<br />
texto i: Lei não prevê permanência de herdeiros nas Limitadas 52<br />
Cláusula no contrato da sociedade tem que contemplar sucessores.<br />
Muito tem se falado a respeito das alterações nos contratos sociais que o novo Código<br />
Civil (NCC) determinou. Entretanto, a questão dos herdeiros nas sociedades limitadas<br />
foi esquecida. É o que afirma a ad-vogada Fabiana Seccomandi Anitablian do escritório<br />
Braga&Marafon Consultores e Advogados.<br />
Segundo ela, o artigo 1.028 do novo diploma legal estabelece que se o contrato nada<br />
dispuser sobre a sucessão do sócio falecido, suas quotas serão liquidadas e os respectivos<br />
valores pagos aos herdeiros. “A questão surge se o sócio pretende que, após sua morte, seus<br />
herdeiros continuem nos negócios”, diz a advogada. Para Fabiana “o contrato social deve ter<br />
cláusula expressa prevendo o ingresso dos herdeiros na sociedade”.<br />
“O contrato social deve ser cuidadosamente redigido no que diz respeito à situação dos<br />
herdeiros na sociedade, seja para dispor sobre o ingresso automático dos mesmos, para deixar a<br />
decisão sobre sua ad-missão a critério dos sócios remanescentes, ou qualquer outra alternativa<br />
que melhor reflita e atenda aos interesses da sociedade e seus sócios”, assevera a especialista.<br />
Outro ponto importante ressaltado por Fabiana diz respeito ao critério de apuração<br />
do valor a ser pago aos herdeiros, no caso de liquidação das quotas do sócio falecido. “No<br />
silêncio do contrato, o valor deve ser calculado tomando por base a situação patrimonial<br />
da sociedade e pago em dinheiro no prazo de 90 dias”, diz. Segundo ela a “regra legal não é<br />
conveniente para a grande maioria das empresas, que muitas vezes possuem um patrimônio<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
52 Fonte: GazETa mERcanTIL<br />
de 12/04/04. por: Gláucia de<br />
abreu andrade/são paulo. p.<br />
a<strong>18</strong>.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
17
elevado, mas não têm caixa para saldar a dívida com os herdeiros num prazo tão curto”.<br />
“É possível estabelecer no contrato o critério por avaliação a mercado feita por peritos em<br />
laudos econômicos”, acrescenta.<br />
Fabiana afirma que entre seus clientes a solução quanto ao prazo de pagamento aos<br />
herdeiros têm sido resolvida com a adoção de uma cláusula que o estipula como sendo em<br />
até 24 meses. Ela ainda lembra que o cônjuge também é herdeiro, segundo o novo Código<br />
Civil, e este fato deve ser considerado na elaboração do contrato social ou no planeja-mento<br />
sucessório. Fabiana diz que em uma sociedade de dois no caso de falecimento de um e não<br />
ingressando nenhum herdeiro, o remanescente tem o prazo de seis meses para recompor o<br />
quadro societário.<br />
O advogado Álvaro Villaça Azevedo, professor da Faculdade de Direito da Universidade<br />
de São Paulo (USP), também ressalta que quando o contrato social não prevê a permanência<br />
dos herdeiros, é necessário que seja feito um balanço especial para auferir o valor real<br />
das quotas a que os herdeiros do sócio falecido têm direito. Nesse levantamento tem que se<br />
verificar a situação atual da empresa. Por exemplo, “tem que se considerar o valor imaterial,<br />
como no caso das ‘grifes’ cujo valor pode ser de milhões, no entanto, a empresa pode não<br />
ter bens materiais.”<br />
“O levantamento do valor das quotas não pode ser feito pelo valor nominal para que<br />
não haja enriquecimento indevido dos só-cios remanescentes”, lembra o professor Villaça.<br />
Segundo ele “o legislador ao dispor sobre a permanência ou não na sociedade quis preservar<br />
a vontade de constituir e manter uma sociedade e sem a qual, nas sociedades de pessoas,<br />
não pode ela subsistir.”<br />
Eduardo Calazans, do escritório Miguel Neto Advogados, afirma que “deve haver vontade<br />
mútua tanto dos sócios quanto dos herdeiros, para que estes últimos ingressem na<br />
sociedade em substituição ao sócio falecido, a não ser que o contrato social estipule em contrário”.<br />
Na mesma linha de raciocínio do advogado Álvaro Villaça, a advogada Cristina de<br />
Andrade Salvador, também do Miguel Neto, diz que “não sendo possível ou não existindo<br />
interes-se dos herdeiros ou dos sócios remanescentes, o valor de seus haveres será apurado<br />
e liquidado com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada<br />
em balanço especialmente levantado, salvo disposição contratual em contrário.” Eduardo<br />
Calazans acrescenta que a disposição contratual quanto ao prazo para liquidação é essencial.<br />
“Em regra a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias a partir da<br />
liquidação”, finaliza.<br />
texto ii: Família é uma coisa, empresa é outra 53 :<br />
Para consultor, melhores sócios são aqueles que não dependem diretamente das relações<br />
de parentesco.<br />
Joinville – O melhor negócio do mundo não resiste a uma briga de família ou a uma<br />
encrenca entre sócios. A frase do consultor Renato Bernhoeft resume os motivos de seu<br />
trabalho: preparar empresas familiares para seu momento mais traumático: a sucessão. No<br />
Brasil, segundo o “Balanço Anual” da “Gazeta Mercantil”, dos 300 maiores grupos privados<br />
nacionais 265 tem controle ou gestão familiar.<br />
Fundador da Bernhoeft Consultoria, que atua nesse segmento desde 1975 e atende<br />
empresas do porte de Votorantim, Sadia, Portobello e Gerdau, Renato diz que não há motivos<br />
para forçar os filhos a assumirem os negócios da família.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
53 Fonte: portal an (a notícia).<br />
por: martín Fernandez<br />
http://an.uol.com.br/2003/<br />
nov/23/1ger.htm (acesso em<br />
19/01/06).<br />
FGV DIREITO RIO<br />
<strong>18</strong>
“O ideal é que se mostre outros caminhos para os sucessores. Porque os melhores<br />
sócios são aqueles que não dependem diretamente dos negócios da família”, afirmou. “E é<br />
sempre melhor que as decisões sobre sucessão em empresas familiares sejam tomadas com os<br />
fundadores ainda vivos. Porque suas decisões não valem nada depois que morrem. Depois<br />
disso, é só para dar dinheiro a advogados.” Leia a seguir os principais trechos da entrevista:<br />
A Notícia – Qual é o maior erro das empresas familiares?<br />
Renato Bernhoeft – É tentar utilizar a empresa para resolver questões familiares, no<br />
sentido de acomodar a família. Quando a gente pensa numa empresa, sabe que ela só terá<br />
sucesso se for voltada para o mercado, para atender seus clientes. Mercado significa clientes,<br />
fornecedores e concorrentes. E o erro muito comum que se comete nas empresas familiares<br />
– tanto entre as pequenas quanto nas médias e grandes – é o empreendedor, o fundador,<br />
muitas vezes usar essa empresa para acomodar os filhos, buscando nisso uma solução para os<br />
problemas familiares. São duas coisas diferentes: a família é uma coisa, a empresa é outra.<br />
AN – E como se faz essa separação?<br />
Bernhoeft – É evidente que é difícil separar, porque o empreendedor, antes de ser isso,<br />
é um patriarca, é um pai. às vezes ele age mais com o chapéu de pai que com o chapéu de<br />
empresário. O modelo do fundador muitas vezes não serve, não se aplica ao resto da família.<br />
O fundador em geral é uma figura empreendedora, que começa um processo sozinho. O<br />
perfil do empreendedor brasileiro, sobretudo no Sul, é o imigrante, ou o filho de imigrante,<br />
que começou um negócio com muito trabalho, com muito esforço. Então ele é intuitivo,<br />
esforçado, tem uma característica muito particular que é enxergar oportunidades onde todo<br />
mundo vê problemas. Essas figuras são extremamente autoritárias de maneira geral, muito<br />
determinadas e esta é a forma como começaram.<br />
AN – Que começaram com negócios pequenos..<br />
Bernhoeft – Exatamente, com negócios minúsculos, pequenos mesmo. Com negócios<br />
pessoais, quando muito ele e a esposa, de vez em quando lá um sócio. Essa é a característica<br />
de como começam quase todos os negócios no Brasil. O empreendedor aqui, portanto,<br />
começa dessa forma: com um imigrante ou filho de imigrante. E a maioria das empresas<br />
familiares, do ponto de vista da origem, é italiana. Estou falando do Brasil, não do Sul. O<br />
segundo maior contingente é português. E é curioso porque as colônias se concentram em<br />
alguns segmentos. Os portugueses notadamente na área de panificação e supermercados. Os<br />
italianos no agrobusiness., cana-de-açücar e também na área de metalurgia, metal-mecânica.<br />
Em terceiro vêm os alemães, depois judeus, árabes e outros. Um dos contingentes mais recentes<br />
com presença forte são os japoneses – que tiveram um fluxo migratório mais tardio.<br />
AN – E quando a sucessão vira um problema?<br />
Bernhoeft – Essas pessoas tem muito essa característica de fazer um negócio para a família.<br />
E o que acontece? Na primeira geração tem essa figura forte, que cria, que empreende.<br />
Se essa mesma pessoa tem, digamos, três filhos, logo vai acabar a figura do dono. Porque<br />
esses três indivíduos, que não se escolheram como irmãos, vão herdar esse empreendimento.<br />
Vão deixar de ser apenas irmãos para ser sócios. É aí que começam os problemas. Porque eles<br />
cresceram vendo o pai agindo como dono: fazendo e desfazendo, mandando e desmandando.<br />
E eles vão herdar não uma empresa, mas sim uma participação. Vão receber o mesmo<br />
patrimônio, mas dividido em três. E aí surgem algumas questões a serem discutidas.<br />
AN – Quais?<br />
Bernhoeft – A primeira é que a maioria deles não foi criado, educado, para ser sócio. O<br />
que é ser sócio? Eu gosto de responder com coisas práticas: o fundador da Bombril – cujos<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
19
filhos eram três e também brigaram e perderam a empresa – numa das cartas deixou um<br />
recado muito interessante. Que dizia algo assim:<br />
“Filhos, procurem se entender, vocês não vão ser donos, vocês vão ser sócios. E quem<br />
tem sócio tem patrão”. Porque se tem uma coisa que as pessoas não gostam é de dar satisfação.<br />
“Ah, meu irmão não entende nada”, e coisas do gênero. Então a partir da segunda<br />
geração começa a haver uma pulverização da propriedade. E aí há dificuldades no processo<br />
de sucessão. Existe uma tendência dos pais de achar que os filhos vão se entender e isso<br />
dificilmente acontece.<br />
AN – Por que isso acontece?<br />
Bernhoeft – Por várias razões: os pais tentam proteger os filhos dos problemas que eles<br />
próprios tiveram de enfrentar. É muito comum os pais falarem: “não quero que eles passem<br />
pelo que eu passei”. Então é muito culpa dessa conduta familiar.<br />
AN – O ideal é tirar a família?<br />
Bernhoeft – Uma coisa importante nesse processo, em que se fala muito sobretudo no<br />
mundo acadêmico, é nessa história de contratar profissionais e tirar a família do comando.<br />
Não é por aí! Uma família empresária tem que olhar o negócio como empreendimento. Não<br />
como um lugar onde se vai empregar todo mundo, acomodar todo mundo, porque aí vai<br />
virar uma guerra. Cada nova geração tem que agregar valor àquele patrimônio. Se isso não<br />
acontecer, acaba. Porque a cada nova geração aumenta a demanda por liquidez. Os filhos<br />
casam, têm seus próprios filhos e querem manter o mesmo padrão de vida. Só que os lucros,<br />
a rentabilidade das empresas não crescem na mesma proporção.<br />
AN – E como equacionar essas questões?<br />
Bernhoeft – Ou as pessoas fazem a empresa crescer na mesma proporção – o que é<br />
muito difícil – ou então devem ir diminuindo seu grau de dependência do negócio. Se não<br />
ele acaba. Não precisamos sair de Santa Catarina ou de Joinville para conhecer exemplos<br />
de famílias que eram ricas, milionárias até, e que hoje quando muito conservam algum patrimônio<br />
imobiliário. Existem alguns problemas: a disputa pelo poder, as preferências dos<br />
pais – isso repercute e impacta -, e a idéia de que o patrimônio vai dar para todo mundo.<br />
Que quase sempre é errada: uma coisa é pai distribuindo a mesada para filho e outra são três<br />
pessoas metendo a mão na botija. É completamente diferente.<br />
AN – A solução passa por educação?<br />
Bernhoeft – Essa expressão que você usou é muito adequada: o problema é de educação<br />
mesmo. Os pais querem que os filhos façam administração, economia... E às vezes é<br />
melhor que os filhos façam outra coisa, se afastem dos negócios, busquem seus próprios caminhos.<br />
É muito melhor que seu filho faça medicina, se torne um bom médico e ao mesmo<br />
tempo sócio da empresa. Porque na medida em que ele faz outra coisa e é bem sucedido, ele<br />
agrega valor ao negócio, porque não depende tão diretamente. Eu dou sempre o exemplo do<br />
Waltinho Moreira Salles. É um brilhante cineasta (dirigiu “Central do Brasil”), e é herdeiro<br />
do Unibanco. Quanto mais brilhante cineasta ele for, melhor acionista ele vai ser. Porque<br />
quando sentar na mesa do conselho do banco, ele não vai encher o saco do irmão Pedro –<br />
que assumiu o banco. Ele está bem, porque ao não depender da empresa, agrega valor.<br />
AN – O ideal é que haja esse afastamento, então?<br />
Bernhoeft – Os filhos não podem pensar que assumir os negócios da família é a única opção<br />
de vida. E assim eles podem cobrar com mais tranqüilidade os resultados daqueles que assumiram<br />
os negócios. Então antes de empurrar os filhos para faculdades de administração e economia, é<br />
melhor mostrar outros caminhos. Isso é educar a família para que ela seja uma família empresária.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
20
AN – E o que é ser uma família empresária no Brasil!?<br />
Bernhoeft – Em primeiro lugar o Brasil é um país de uma população miserável, que<br />
tem uma das piores distribuições de renda no mundo. Quem nasce numa família empresária<br />
já é um privilegiado. E tem que ter consciência disso e de algumas coisas: de que o<br />
dinheiro acaba, de que o dinheiro não lhe dá o direito de fazer e desfazer, de que tem que ter<br />
o compromisso de responsabilidade social com o País, com a comunidade. Isso faz parte do<br />
processo de formação de uma família empresária. Outra coisa importante é descobrir qual<br />
é o seu sonho, e não o sonho do pai, do fundador.<br />
AN – É comum o pai dizer que foi abandonado?<br />
Bernhoeft – Demais. Fundadores costumam dizer que fizeram a empresa para os filhos.<br />
Mentira. Ele não fez, ele fez para si, o que é um grande mérito. Mas ele, como pai,<br />
tem que tomar cuidado para não se confundir com o empresário. E quando eu digo pai,<br />
refiro-me ao pai e à mãe, que é sempre uma figura muito forte. Outra questão é estabelecer<br />
entre os herdeiros um sucessor. E que essa escolha seja feita entre eles. Porque se for uma<br />
escolha do pai, vai durar até o dia em que ele morrer. E só. Outro ponto é que os herdeiros<br />
tenham um acordo societário: um conjunto de regras que estabeleçam direitos e deveres.<br />
por exemplo: critérios de entrada e saída de membros da família na empresa, essas coisas. é<br />
um instrumento que ajuda muito.<br />
AN – O que faz uma consultoria de empresas familiares?<br />
Bernhoeft – No Brasil, segundo o “Balanço Anual” da “Gazeta Mercantil”, dos 300<br />
maiores grupos privados nacionais 265 tem controle ou gestão familiar. Nosso trabalho é<br />
com essas empresas. A primeira fase consiste numa reunião geral com a família. De preferência<br />
com a presença de genros e noras, porque eles interferem sim. “Ah, mas meus filhos<br />
casaram em regime de separação de bens”, dizem uns. Mas não com separação de idéias. Então<br />
tentamos reunir todo mundo para uma sensiblização, baseada em três pontos: a família,<br />
que é uma instituição complexa, porque há muito sentimento e ressentimento. O segundo<br />
componente é o de você vai criar uma sociedade com alguém que você não escolheu para<br />
ser seu sócio. E a terceira coisa é a empresa, que é o que está em jogo, seu mercado, clientes,<br />
fornecedores, concorrentes etc. Então o primeiro passo é uma reunião geral. Depois, fazemos<br />
uma entrevista com cada membro envolvido. E depois o trabalho de criar conselhos,<br />
de criar condições para que as empresas sigam sendo bem administradas.<br />
AN – E o risco de ficar sem herdeiro?<br />
Bernhoeft – Vende-se o negócio, oras. Na Alemanha está acontecendo muito isso. Os<br />
filhos não só não querem assumir os negócios da família como não querem nem herdá-los.<br />
E quando não há sucessor, vende-se o negócio. Simples assim.<br />
Questões de ConCurso.<br />
129º EXAME DE ORDEM/SP – PROVA 1ª FASE – TIPO 1 – DIREITO COMER-<br />
CIAL.<br />
47. Assinale a afirmativa falsa.<br />
(A) A certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedade empresária, passada<br />
pela Junta Comercial, será o documento hábil para a transferência, por transcrição no<br />
Cartório de Registro de Imóveis, do bem imóvel que o subscritor tiver contribuído para a<br />
formação ou aumento do capital social.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
21
(B) A sociedade empresária que não proceder a qualquer arquivamento no período de<br />
5 anos consecutivos deverá comunicar à Junta Comercial que deseja manter-se em funcionamento,<br />
sob pena do cancelamento de seu registro e a conseqüente perda da proteção ao<br />
nome empresarial.<br />
(C) Os atos levados a arquivamento nas Juntas Comerciais são dispensados de reconhecimento<br />
de firma, exceto quando se tratar de procuração.<br />
(D) Não pode ser arquivada a alteração do contrato social depois de findo o prazo nele<br />
fixado, salvo se os sócios, sem oposição de qualquer deles, deliberarem prorrogá-lo por prazo<br />
indeterminado.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
22
AUlA 05: INfORMAlIDADE NO SEtOR EMPRESARIAl.<br />
ementário de temas:<br />
– A informalidade em vários setores da economia.<br />
– PROJETO DE LEI 6.529/2006 e a LEI GERAL DAS MICRO E PEQUENAS<br />
EMPRESAS – LC 123/2004.<br />
– TEXTO I – A dura vida do empreendedor.<br />
– TEXTO II – Fantasma assusta até empresas que já fecharam as portas.<br />
– TEXTO III – Informalidade.<br />
– TEXTO IV – Economia “Invisível”.<br />
– Notícias relacionadas.<br />
roteiro de auLa:<br />
Em matéria veiculada no jornal O Globo 54 , a questão da informalidade foi apresentada<br />
de forma ampla, abrangendo vários setores da economia.<br />
A reportagem começa informando ao leitor sobre os R$ 4,4 bilhões que o Estado do Rio<br />
de Janeiro deixa de arrecadar a cada ano com a prática da informalidade em setores como:<br />
– FISCO (pirataria/sonegação de ICMS);<br />
– Concessionária de energia elétrica (“gatos” = instalações ilegais);<br />
– CEDAE (furto de água);<br />
– Serviços como de operadoras de TV a cabo (ligações clandestinas);<br />
– DETRAN (falta de pagamento de multas e IPVA);<br />
– “Informalidade fundiária” (inadimplência no pagamento do IPTU ou pela situação<br />
irregular do imóvel).<br />
Segundo o pesquisador Marcelo Néri, em estudo apresentado na reportagem do O<br />
Globo, o número de empresas (RECTIUS: sociedades empresárias) sem registro oficial aumentou,<br />
para ele, os encargos sociais crescentes sem a contrapartida dos serviços levam à<br />
informalidade, conforme texto a seguir:<br />
Ao analisar o número de contribuintes da Previdência Social no estado, o pesquisador<br />
Marcelo Néri, do Instituto Brasileiro de Economia (Ibre), ligado à Fundação<br />
Getúlio Vargas (FGV), concluiu que a formalidade no mercado de trabalho fluminense<br />
caiu entre 1997 e 2003, movimento posto ao do resto do país. Néri usou como critério<br />
a contribuição previdenciária a fim de poder cruzar dados do Censo, da Pesquisa Nacional<br />
por Amostra de Domicílios (PNAD) e de pesquisas do setor informal. Na Região<br />
Metropolitana do Rio, a formalidade caiu de 64,98%, em 93, para 62,92%, em 99, e<br />
60,63%, em 2004. No estado, em 2004, ela era de 63,4%, segundo dados atualizados<br />
do Censo. E na cidade do Rio, de 69,39%.<br />
– Os números de formalidade das micro e pequenas empresas são alarmantes. Apenas<br />
8,72% das empresas tinham CNPJ em 2003. Em 1997, 16,28% tinham o CGC 55 .<br />
Só7,2% tinham registro de pequena empresa em 2003, contra 14,46% em 97. Apenas<br />
14,43%, preencheram a declaração de Imposto de Renda em 2003, contra 27,62% em<br />
97. ou seja, todas as bases de formalidade caíram à metade entre 1997 e 2003.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
54 “O rombo da informalidade”<br />
– O Globo em 25/06/2006. pg.<br />
16. O inteiro teor da reportagem<br />
pode ser acessado no site:<br />
http://oglobo.globo.com/jornal/rio/284415620.asp<br />
55 O cnpj substituiu o cGc-mF<br />
(cadastro Geral de contribuintes<br />
do ministério da Fazenda)<br />
através da Instrução normativa<br />
sRF nº 2, de 2 de janeiro de<br />
2001.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
23
A informalidade está associada a encargos fiscais crescentes sem que haja benefícios<br />
sociais em contrapartida. Ela reflete o jeitinho brasileiro. Uma das formas encontradas<br />
para driblar o pagamento dos impostos e encargos trabalhistas é se associar a uma<br />
cooperativa. A proliferação delas cria mais informalidade.<br />
Ao contrário do que se pensa, diz Néri, não é a favela que tem a maior informalidade<br />
previdenciária:<br />
– É simples: na favela, título de propriedade não é a regra, existe uma quase total<br />
informalidade fundiária. Mas as pessoas buscam ter relação com o estado em outros<br />
setores da vida. Até porque a pessoa que mora na favela tem “gato” de luz, não tem escritura,<br />
não consegue provar endereço. Com carteira assinada, ela pode conseguir abrir<br />
crediário. Grande nas favelas, mesmo, é o desemprego. Dados atualizados do Censo<br />
mostram que nelas ele chega a 19,1%. Nos bairros de alta renda, a taxa cai para 9,1%.<br />
De acordo com o pesquisador, há uma “série de precariedades na vida trabalhista<br />
das favelas: desemprego alto, salário baixo, jornada puxada”:<br />
Mas o mais forte é a falta de presença do Estado. Tenta-se cobrar impostos, mas<br />
sem oferecer os serviços em contrapartida. A informalidade, em todos os setores, passa<br />
a seu uma saída – conclui.”<br />
Jornal O Globo – infográficos.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
24
Ainda na matéria sobre a informalidade, o jornal O Globo traz o artigo “Estudo sobre<br />
a economia subterrânea” 56 , a seguir:<br />
“A necessidade de estudar detalhadamente a extensão da informalidade no país levou<br />
o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (Etco) a contratar a Fundação Getúlio Vargas<br />
para elaborar um estudo permanente, que começa a ser publicado periodicamente ainda<br />
este ano, sobre a economia subterrânea. Serão cruzados dados desde 1995 para uma avaliação<br />
trimestral da evolução da informalidade. O estudo ficará a cargo do pesquisador Aloísio<br />
Campello, do Ibre.<br />
— A informalidade tem implicações mais profundas do que parece. Trata-se de uma<br />
cadeia que sustenta um verdadeiro Estado pirata, com propinas, corrupção, mortes por<br />
disputas entre quadrilhas de contrabandistas e financiamento de campanhas de políticos<br />
que contribuem para a manutenção do status quo — diz Emerson Capaz, presidente do<br />
Instituto Etco. — Um exemplo da força do Estado pirata é o (megacontrabandista) Lao<br />
Kim Chong, que tinha uma banca de 15 dos melhores advogados e quase conseguiu hábeascorpus<br />
no Supremo para se livrar da cadeia.<br />
Emerson reconhece que prender camelô é ineficiente:<br />
— É enxugar gelo. Tem que atacar a logística e ter em mente que a pirataria e o contrabando<br />
têm quatro pilares: alta carga tributária, Justiça lenta, burocracia e impunidade.<br />
Além disso, há consumidores, com surpreendente destaque para os de classe média e alta,<br />
ávidos por comprar e imersos numa frouxidão de valores.<br />
‘É uma espécie de busca tortuosa por cidadania’<br />
Professora da Escola Brasileira de Administração Pública da FGV, Sylvia Vergara tem<br />
outras ponderações sobre as causas da informalidade.<br />
— É importante não se esquecer das pressões de uma sociedade consumista, que apela o<br />
tempo todo para a compra de bens. Ninguém quer ficar à margem. Uma pessoa de renda baixa<br />
tem lá seu celular, sua TV, seu DVD. Como é que ela não se põe à margem? Consumindo<br />
piratas. E faz gato da TV a cabo. É uma espécie de busca tortuosa por cidadania — diz.<br />
Para ela, os exemplos que vêm dos governantes não ajudam a interromper o ciclo:<br />
— As pessoas pensam: “Ah, se eles podem roubar, sem punição, por que eu não posso?”<br />
Não se pode nem falar mais em marginalidade para esse tipo de comportamento. É<br />
cada vez mais a regra.<br />
Para o sociólogo Inácio Cano, professor da Uerj, é fácil, para quem tem renda para<br />
consumir, condenar o uso de produtos piratas:<br />
— As pessoas não têm acesso a emprego com carteira assinada. Isso é artigo em extinção.<br />
Se lhe derem essa opção, a maioria vai preferir ter acesso a isso e aos direitos, mesmo<br />
ganhando até um pouco menos. Recorrer à informalidade é o dia-a-dia de 20% a 25% da<br />
população, que moram em favelas, sem contrato, endereço, sem receber entregas, sofrendo<br />
discriminação, sem pagar impostos — diz o professor.<br />
O sociólogo defende a proliferação de programas que estimulem a adesão de consumidores<br />
de baixa renda.<br />
— Que se expandam os programas de eletricidade, água, TV a cabo para os pobres.<br />
Em troca de pagar, há direito a assistência técnica. É preciso que o mercado se aproxime da<br />
renda das pessoas para conter a informalidade. As empresas, inclusive de grife, poderiam<br />
fazer linhas populares que tivessem a sua marca, para facilitar o acesso do consumidor de<br />
baixa renda.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
56 O Globo de 26/06/2006.<br />
pg.17<br />
FGV DIREITO RIO<br />
25
Entidade apóia lançamento de linha popular por grifes<br />
Nesse ponto, Cano encontra apoio até em representantes da indústria pirateada.<br />
— Toda a conscientização e toda a fiscalização não serão eficazes se a indústria não se<br />
comprometer a criar linhas de produtos mais populares — alerta Alexandre Cruz, do Fórum<br />
Contra a Pirataria. — No fundo, todo mundo quer ter o produto original. Só precisa de<br />
meios para isso”.<br />
proJeto de Lei 6.529/2006. 57<br />
Com o objetivo de simplificar e diminuir a burocracia, para a abertura e o fechamento<br />
de sociedades empresárias, está tramitando o PL 6.529/2006 que cria a REDESIM — Rede<br />
Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios.<br />
A burocracia e a falta de união das juntas comerciais, sempre foram (e continuam sendo)<br />
os maiores obstáculos para a abertura de novos negócios. Até para o fechamento (vide<br />
Texto II), a burocracia traz complicações que provocam demora e muita dor de cabeça para<br />
os ex-sócios, como a exigência de certidões negativas.<br />
O PL 6.529/2006 pretende combater a demora no processo de abertura e fechamento<br />
de sociedades empresárias, reduzindo praticamente à metade os prazos para tramitação de<br />
processos nas juntas comerciais, além de estabelecer um amplo programa de agilização e<br />
simplificação de procedimentos e a integração das ações dos órgãos e entidades públicas,<br />
para a realização dos registros da atividade empresária de que trata em seu contexto.<br />
Uma das novidades do PL é a dispensa das certidões negativas para o fechamento de<br />
empresas. Esta exigência sempre gerou muita polêmica, pois de um lado dificulta a fraude (aspecto<br />
positivo), porém, para o administrador honesto que discute as dívidas da sociedade na<br />
justiça, fica impossibilitado de fechar a sociedade diante de tal exigência (aspecto negativo).<br />
Lei geraL das miCro e peQuenas empresas – LC 123/2004.<br />
Em 14 de dezembro de 2006, foi sancionada a Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas,<br />
que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser<br />
dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da União, dos Estados,<br />
do Distrito Federal e dos Municípios.<br />
Microempresas, são aquelas que faturam até R$ 240 mil por ano, e as pequenas empresas,<br />
até R$ 2,4 milhões. Há um rol de vedações, tanto para fins do Estatuto, quanto para fins<br />
do tratamento tributário, dentre essas vedações, podemos citar:<br />
a) pessoas jurídicas constituídas como cooperativas (exceto as de consumo);<br />
b) sociedades cujo capital participe outra pessoa jurídica;<br />
c) pessoas jurídicas cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra<br />
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite R$<br />
2.400.000,00.<br />
A unificação e simplificação tributária, principais pontos da Lei, passarão a vigorar em<br />
1º de julho de 2007 58 , revogando as Leis n.º 9.317/96 (que trata do Simples Federal), e n.º<br />
9.841/99 (atual Estatuto da Micro e Pequena Empresa). O restante da lei passa a vigorar a partir<br />
do dia 1º de janeiro com exceção de itens que ainda dependem de regulamentação posterior.<br />
A expectativa do governo é que a lei permita a criação ou formalização de 1 milhão de<br />
empresas e, com isso, a geração de 2 milhões a 3 milhões de empregos formais.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
57 pL 6529/2006. Estabelece<br />
diretrizes para a simplificação<br />
e integração do processo de<br />
registro e legalização de empresários<br />
e de pessoas jurídicas,<br />
cria a Rede nacional para a<br />
simplificação do Registro e da<br />
Legalização de Empresas e negócios<br />
– REDEsIm, e dá outras<br />
providências.<br />
58 a postergação da parte tributária<br />
ocorreu porque Estados<br />
e a Receita Federal alegaram<br />
que não haveria tempo hábil<br />
para desenvolver o sistema de<br />
arrecadação.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
26
Como principais pontos da lei, destacamos:<br />
Tributação: A lei unifica e simplifica a arrecadação de seis impostos e contribuições<br />
federais (IRPJ, PIS, Cofins, IPI, CSL e INSS), além do ICMS (Estados) e ISS (municípios) a<br />
partir de 1º de julho. A renúncia fiscal prevista é de R$ 5,4 bilhões ao ano.<br />
Alíquotas: No comércio, as alíquotas variam de 4% a 11% de acordo com o faturamento.<br />
Há um acréscimo de meio ponto percentual para as indústrias. No caso do setor de<br />
serviços, as alíquotas são 50% maiores que as cobradas no comércio.<br />
Compras públicas: As micro e pequenas empresas passam a ter prioridade em compras<br />
governamentais de até R$ 80 mil.<br />
Menos burocracia: A Lei Geral garante maior rapidez na abertura de empresas. Os<br />
documentos serão entregues em um único órgão que repassará os dados para os outros. O<br />
registro da empresa será único e servirá para todas as esferas de governo. A parte de fiscalização<br />
ambiental, de segurança e vigilância sanitária será feita de forma simplificada.<br />
Autônomos: Os autônomos farão o recolhimento de apenas 11% para o INSS (Instituto<br />
Nacional do Seguro Social). A alíquota atual (2006) é de 20%. No entanto, o trabalhador<br />
poderá se aposentar apenas por idade (60 anos para mulher e 65 para homens), e não por<br />
tempo de contribuição.<br />
Novos setores: A Lei Geral como foi aprovada no Congresso permite que novos setores<br />
entrem no sistema de arrecadação especial. Entre eles estão os operadores autônomos de transportes<br />
de passageiros, as empresas de montagem de stand em feiras, escolas de línguas, academias<br />
de ginástica e de dança e empresas que atuem na área de produção cultural e cinematográfica.<br />
teXto i – a dura vida do empreendedor 59<br />
Estudo do mostra que o Brasil lidera a lista dos países que criam maiores dificuldades<br />
para abrir uma empresa. É um dos grandes obstáculos para que pequenos negócios entrem<br />
na economia formal.<br />
Abrir uma empresa, pequena, média ou grande, no Brasil, é como participar de uma<br />
gincana. É preciso ter disposição para cumprir cerca de 17 procedimentos, comparecer em<br />
até 15 órgãos do governo, ter tempo e dinheiro de sobra. Para se ter uma idéia da dimensão<br />
do problema da burocracia nesse campo, um estudo realizado pelo Banco Mundial esse ano,<br />
denominado Doing Business (fazendo negócios), indica que qualquer mortal interessado<br />
em abrir um empreendimento no Brasil tem de desembolsar, por baixo, 274 dólares em<br />
taxas e tributos, além de esperar uma média de 155 dias para abrir as portas.<br />
O levantamento aponta que o Brasil ocupa o sexto lugar, entre 133 países pesquisados,<br />
em matéria de demora para a abertura de uma empresa. O tempo gasto nos trâmites<br />
burocráticos é o triplo da média mundial, que é de <strong>49</strong> dias. Na Austrália, por exemplo, em<br />
dois dias se abre um negócio, e nos Estados Unidos são necessários cinco dias. Para fechar<br />
uma empresa brasileira são necessários 10 anos. É o segundo processo mais lento do mundo.<br />
Perde apenas para a Índia, com 11,3 anos.<br />
O estudo do Banco Mundial leva em conta a realidade dos principais centros financeiros<br />
de cada país. No caso do Brasil o cenário foi a cidade de São Paulo. A situação da capital<br />
paulista é emblemática e reflete muito do que acontece ao longo do território, embora em<br />
algumas capitais o problema esteja minimizado, como é o caso de São Luís, no Maranhão,<br />
onde é possível abrir um empreendimento em seis dias.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
59 Revista Desafios do Desenvolvimento<br />
– IpEa – setembro/2004.<br />
por clarissa Furtado,<br />
de Brasília.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
27
O périplo é longo não apenas por envolver várias etapas a serem cumpridas, mas também<br />
devido a inúmeros imprevistos que normalmente acontecem no meio do caminho.<br />
Um processo em fase final de deferimento pode retornar ao ponto inicial se uma assinatura<br />
tiver algum detalhe diferente da que consta na carteira de identidade, por exemplo, ou ainda<br />
se houver qualquer pequena rasura ou termo incorreto.<br />
As dificuldades enfrentadas pelos empreendedores brasileiros não ocupavam a agenda<br />
pública desde o final da década de 1980, quando foi criado o Ministério da Desburocratização<br />
(leia o quadro na página ao lado). Agora, um grupo de trabalho do governo federal,<br />
capitaneado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC),<br />
está incumbido de realizar um diagnóstico dos principais entraves no registro empresarial,<br />
e de implementar soluções que minimizem o martírio de potenciais empreendedores. O<br />
primeiro passo foi a realização de um workshop em maio, reunindo membros do governo<br />
federal e outros setores envolvidos no processo em instâncias estaduais e municipais. No<br />
evento foram debatidas experiências internacionais de desburocratização e iniciativas locais<br />
bem-sucedidas. Também foram esboçadas sugestões de atuação em nível federal.<br />
“As exigências são repetitivas e falta orientação para o empreendedor”, afirma Carlos<br />
Gastaldoni, secretário de Desenvolvimento da Produção do MDIC e coordenador do grupo<br />
de trabalho. Segundo ele, a legislação foi feita com foco em cada um dos órgãos envolvidos,<br />
sem uma visão geral do processo e sem pensar no cliente. Grande parte da demora deve-se<br />
ao fato de que os órgãos responsáveis por autorizar o registro não conversam entre si. Assim,<br />
o potencial empresário tem de fornecer os mesmos dados e documentos a cada um deles. E<br />
precisa esperar que se cumpra cada etapa para iniciar outra.<br />
Burocracia Os contadores são as figuras que mais conhecem o duro dia-a-dia das filas<br />
da burocracia. “A sensação é de que a cada ano fica mais difícil abrir um negócio. Em Brasília,<br />
costumamos gastar de 40 a 60 dias para cadastrar uma empresa e outros 3 a 4 meses<br />
para que ela possa funcionar”, comenta o contador Leo Arksy, da empresa de contabilidade<br />
Welmaso, de Brasília.<br />
A questão é importante porque impacta a pauta de crescimento sustentável do Brasil a<br />
longo prazo. A burocracia é um dos motivos da alta taxa de informalidade dos negócios no<br />
país, hoje na casa dos 40% do Produto Interno Bruto (PIB), de acordo com o Banco Mundial.<br />
Segundo um estudo do Instituto Análise de Ribeirão Preto, realizado no final do ano<br />
passado a pedido do Ministério da Fazenda, de um total de 640 empreendedores informais<br />
do estado de São Paulo, 21,5% não pensavam em legalizar suas atividades por causa das<br />
dificuldades burocráticas, 24,6% devido ao alto custo financeiro e <strong>18</strong>,5% devido ao tempo<br />
gasto no processo.<br />
O argumento explica a ênfase especial ao tema pedido pelo ministro Luiz Fernando<br />
Furlan, do MDIC, ao grupo de trabalho interministerial, e também a inclusão do tema na<br />
lista de medidas da nova Política Industrial. “Mas não adianta esperar que o Estado sozinho<br />
conduza o processo de mudanças. A pressão da sociedade é fundamental”, alerta o cientista<br />
político Sérgio Abranches.<br />
Entidades representativas do público empresarial já estão se movimentando nesse sentido.<br />
O Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), por exemplo,<br />
elaborou um ante projeto de lei, a ser apresentando ao Congresso ainda em 2004, redefinindo<br />
o Estatuto das Micro e Pequenas Empresas e fazendo outras propostas. Interessados no assunto<br />
não faltam. O número de empreendedores no país é crescente. O Brasil passou de sétimo<br />
colocado, em 2002, para o 6º lugar, em 2003, na pesquisa Global Entrepreneurship Monitor,<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
28
feita pela London Business School, sobre o nível da atividade empreendedora em todos os<br />
continentes. No ano passado, 12,9% da população estava envolvida em alguma ação empreendedora,<br />
formal ou informalmente.<br />
A criação de um cadastro único de empresas, reunindo informações da Receita Federal<br />
e das secretarias de fazenda estaduais e municipais é o desejo daqueles que defendem um<br />
processo menos complexo na constituição de empresas no Brasil. O Sebrae, a Federação<br />
Nacional das Empresas de Serviços Contábeis (Fenacon) e o Conselho Federal de Contabilidade<br />
(CFC) já definiram essa demanda como a principal em sua pauta de reivindicações.<br />
O conceito one stop shop (algo como loja de parada única) já funciona em vários países<br />
desenvolvidos. A unificação das informações fiscais é, inclusive, uma exigência da Emenda<br />
Constitucional 42, aprovada na Reforma Tributária do ano passado.<br />
A entrada única de dados cadastrais é a regra, por exemplo, no Canadá, que também<br />
já admite o preenchimento de formulários pela internet. Assim, em apenas dois dias, é<br />
possível obter o registro. O empreendedor se compromete a enviar, por correio, um único<br />
documento: o contrato social da empresa.<br />
No Brasil, embora esteja previsto em lei, o cadastro único ainda está longe de se tornar<br />
realidade. Ainda está apenas no plano da discussão. Depois que a Receita Federal realizou,<br />
em julho, um encontro de administradores tributários, foram assinados dois protocolos estabelecendo<br />
metas e compromissos para viabilizar o projeto. Segundo o coordenador-geral<br />
de fiscalização da Receita, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, estados e municípios terão até<br />
30 de setembro para apresentar um diagnóstico da situação e o que seria necessário para a<br />
unificação. “Temos disparidades nas regras locais e também na estrutura tecnológica. Em<br />
São Paulo, por exemplo, o registro de empresa é regulado por lei estadual e, por isso, terá de<br />
ser aprovada uma nova lei que possibilite o cadastro único”, explica.<br />
A adoção de um código único de classificação econômica de empresas é outra medida<br />
fundamental para a viabilização do projeto. A Classificação Nacional de Atividade<br />
Econômica (CNAE – Fiscal), criada em 1994 e atualizada em 2002, foi sendo paulatinamente<br />
usada pelos diversos ministérios. Ela torna possível o uso de um mesmo<br />
código de atividade em todo o país e viabiliza o cadastro único. A classificação segue o<br />
padrão da Organização das Nações Unidas, o que facilita a comparação de informações<br />
brasileiras com dados mundiais. Nem todas as cidades, porém, a utilizam e, naquelas em<br />
que já é empregada, falta uniformidade. Algunas aplicam os três primeiros algarismos<br />
da classificação, enquanto outras elencam até seis. Na Receita Federal o padrão é o uso<br />
dos quatro primeiros números. Na esfera federal, cogita-se que o Instituto Brasileiro de<br />
Geografia e Estatística (IBGE) poderia coordenar uma central de codificação de atividades<br />
econômicas.<br />
Unificação de códigos O código da CNAE também poderia ser usado para cruzamento<br />
com as atividades listadas nos planos diretores das cidades. Isso facilitaria a concessão dos<br />
alvarás de funcionamento e serviria para orientar a necessidade de fiscalizações e licenças<br />
específicas. Na cidade de São Paulo está sendo elaborado um software que determinará, por<br />
exemplo, a necessidade de uma vistoria ambiental com base no código.<br />
Além do cadastro único existem outros problemas. Faltam informações sistematizadas<br />
e de fácil compreensão sobre o procedimento a ser adotado pelos interessados em abrir empresas,<br />
principalmente porque as regras variam de cidade para cidade, de estado para estado.<br />
O Sebrae tem desempenhado um papel importante nessa área. “É preciso unificar as regras”,<br />
sugere o presidente do CFC, José Martonio Alves Coelho.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
29
Como se não bastasse o tortuoso caminho até a obtenção do registro da empresa,<br />
os futuros empresários precisam munir-se de persistência para conseguir autorizações de<br />
funcionamento das instâncias locais, como a prefeitura, o corpo de bombeiros e a vigilância<br />
sanitária. Dos 152 dias registrados no estudo do Banco Mundial, 120 são gastos nos<br />
procedimentos de fiscalização e vistoria pra a obtenção das licenças vinculadas ao alvará de<br />
funcionamento. A falta de fiscais em muitas cidades adia a vistoria. Em Brasília houve casos<br />
em que, para agilizar o processo, o empreendedor teve de ir ao corpo de bombeiros com seu<br />
próprio carro para buscar o técnico, já que faltam viaturas.<br />
Fiscalização Qual seria uma possível solução? Para André Spínola, consultor de tributos<br />
e desburocratização do Sebrae, deveriam ser criadas classificações mais precisas das<br />
atividades de acordo com o risco potencial que elas oferecem para a sociedade. Assim, as<br />
fiscalizações se concentrariam nos negócios em que há, de fato, perigo de acidentes. Outra<br />
hipótese seria dar ciência ao empreendedor de todas as obrigações a cumprir em relação à<br />
segurança da atividade. Ele assinaria um termo de responsabilidade comprometendo-se a<br />
executá-las em determinado período de tempo. Dessa forma, a firma poderia iniciar suas<br />
atividades mais rapidamente.<br />
Não é apenas o nascimento de um empreendimento que envolve tantos meandros.<br />
Os processos de fechamento ou alteração das condições jurídicas são compostos por rituais<br />
ainda mais cansativos. O prazo de dez anos citado pelo Banco Mundial para dar baixa de<br />
um estabelecimento é conseqüência, em grande medida, da exigência de certidões negativas<br />
pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), da Procuradoria Geral da Fazenda<br />
Nacional, da Receita Federal e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Uma<br />
alternativa para resolver o problema seria a eliminação de todas essas certidões. O empresário<br />
daria baixa na Junta Comercial e avisaria aos órgãos envolvido que cobrariam eventuais<br />
dívidas.<br />
A redução do prazo de abertura e encerramento de empresas no Brasil ainda vai demorar.<br />
Contando com aprovações de projetos de lei no Congresso, investimentos em informatização<br />
e, sobretudo, uma cooperação entre os governos, serão precisos pelo menos três ou<br />
quatro anos, se tudo correr bem. Mas questões complexas muitas vezes são resolvidas com<br />
soluções marcadas pela simplicidade, quase óbvias. Enquanto as mudanças estruturais não<br />
aparecem, foram criadas em dez cidades, com o apoio do Sebrae, as Centrais Fáceis, que<br />
reúnem escritórios dos órgãos envolvidos no registro num único local.<br />
teXto ii – Fantasma assusta até empresas que já fecharam as portas 60<br />
Se abrir uma empresa é uma empreitada difícil no Brasil, fechá-la é um tarefa extenuante<br />
para os empreendedores. O vaivém de certidões e formulários exigidos por repartições<br />
municipais, estaduais e federais pode elevar o tempo necessário para extinguir uma firma a<br />
nada menos do que 10 anos.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
60 Fonte: jornal zero Hora, 11<br />
de dezembro de 2005.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
30
Conforme o estudo do Banco Mundial sobre o ambiente para negócios em todo o<br />
mundo, o Brasil se equipara somente ao Chade e à Índia neste quesito – onde o processo<br />
também chega a uma década em caso de falência.<br />
– O problema no fechamento de uma empresa é que você é responsável por problemas<br />
junto ao INSS e ao Fundo de Garantia, por exemplo, que muitas vezes não dependem de<br />
você para que sejam resolvidos – afirma o preside do Sebrae/RS, Flávio Sabbadini.<br />
Mesmo quando uma empresa não tem credores, está com toda a documentação em<br />
dia e não apresenta débito com o INSS, o volume de documentos exigidos e falhas na engrenagem<br />
burocrática elevam o tempo mínimo para extinguir o empreendimento a vários<br />
meses.<br />
Uma empresa de reforma de carrocerias de Guaíba, na Região Metropolitana, por<br />
exemplo, já não tem funcionários há quatro anos. Ainda assim, no papel, continua existindo.<br />
A contabilista da firma, Magda Gattini, 44 anos, explica que os sócios tiveram de<br />
esperar a conclusão de um processo de venda do negócio para formalizar sua dissolução.<br />
Resolvido este impasse, a contabilista enfrenta há mais de um mês o pesadelo da burocracia.<br />
Até agora, não conseguiu uma das muitas certidões necessárias para dar prosseguimento<br />
ao processo porque uma falha de comunicação entre os computadores da Caixa<br />
Econômica Federal e do INSS aponta uma dívida inexistente.<br />
– Isso acontece seguidamente. Agora, preciso provar com uma pilha de comprovantes<br />
que esta dívida não existe para obter a certidão negativa de débito. Mas não é fácil – diz<br />
Magda.<br />
O pior é que, como as outras certidões que atestam a ausência de dívidas junto a órgãos<br />
governamentais têm prazo de validade para serem apresentadas, ela provavelmente terá<br />
de recomeçar do zero e obtê-las novamente. Assim, voltará a percorrer as repartições para<br />
depois apresentar a papelada à Junta Comercial com o pedido de baixa.<br />
– Às vezes, tenho vontade de jogar tudo para o alto – confessa a contabilista.<br />
Ela lamenta que, mesmo que a empresa seja obrigada por lei a apresentar relatórios<br />
mensais e anuais sobre pagamento de ICMS, por exemplo, todos os comprovantes tenham<br />
de ser novamente verificados.<br />
– Na era da informática, não consigo entender como ainda vivemos às voltas com<br />
formulários e carimbos – lamenta Magda.<br />
Assim como as dificuldades para abrir uma empresa, a complexidade do procedimento<br />
para fechá-la também é considerado um obstáculo ao desenvolvimento de novas companhias,<br />
à geração de empregos e uma fonte de gastos inúteis por parte da sociedade.<br />
No Brasil.<br />
Para o Instituto Hélio Beltrão – batizado com o nome do ex-ministro da Desburocratização<br />
– as medidas abaixo foram tentativas de reduzir a burocracia do Estado:<br />
– Do fim da monarquia até 1930, o processo político caminha no rumo da descentralização<br />
política, com o poder sendo transferido para as províncias.<br />
– O Estado Novo, de 1937 a 1945, apesar de autoritário, tenta dar agilidade e eficiência<br />
ao serviço público. São criados os concursos públicos nacionais e autarquias dotadas<br />
de autonomia gerencial e financeira – primeira tentativa estruturada de descentralização<br />
administrativa.<br />
– A redemocratização, a partir de 1946, promove a descentralização política, mas reduz<br />
o ímpeto da modernização administrativa do Estado.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
31
– Em 1964, durante o primeiro governo militar, é criada a Comissão de Reforma Administrativa,<br />
que seria implementada três anos mais tarde.<br />
– Os primeiros anos da Reforma Administrativa enfatizam a desburocratização administrativa,<br />
delega competências e reforça a autonomia da administração indireta.<br />
– O recrudescimento do regime militar, em 1969, compromete o projeto de descentralização<br />
administrativa.<br />
– Em 1979, o projeto de descentralização volta à carga. O último dos presidentes militares,<br />
general João Batista Figueiredo, cria o Programa Nacional de Desburocratização que<br />
seria tocado pelo Ministério da Desburocratização.<br />
– Duas inovações importantes tiveram a sua gênese com a criação do programa: o Estatuto<br />
da Microempresa e os Juizados de Pequenas Causas, que mais tarde se transformam<br />
nos Juizados Especiais.<br />
– O Programa Nacional de Desburocratização perdeu ênfase no final da década de 80.<br />
> No início dos anos 90, novas medidas de maior impacto são adotadas no âmbito do Programa<br />
Federal de Desregulamentação. > São simplificados os procedimentos de embarque e<br />
desembarque nos aeroportos, aperfeiçoados a emissão de passaportes e a revogação de mais<br />
de 100 mil decretos superados e desnecessários.<br />
– Nos anos 2000, o programa é recriado, dedicando-se prioritariamente a disseminar<br />
os conceitos de desburocratização. Fonte: João Geraldo Piquet Carneiro, presidente do Instituto<br />
Hélio Beltrão (IHB) e página do IHB na Internet<br />
Por que o Brasil patina?<br />
– Há forte vocação à centralização administrativa. > Formalismo jurídico idealiza as<br />
instituições a partir de uma visão estritamente legal. > Existe uma relação de desconfiança<br />
no relacionamento do governo com a sociedade e com o cidadão. Parte-se do princípio de<br />
que o cidadão, ao buscar um serviço público, busca uma vantagem e não um direito.<br />
– Perfil autoritário da administração pública.<br />
– Falta de fixação de metas de desempenho, socialmente controláveis, e de gratificação<br />
de produtividade.<br />
– Inexistência de um código específico de Defesa do Usuário de Serviços Públicos,<br />
exigência da Emenda Constitucional 19, até hoje não levada a sério.<br />
– Partidarização excessiva do governo, que dificulta o planejamento de longo prazo<br />
– O Estado volta sua arrecadação para seu próprio financiamento, criando um ciclo<br />
vicioso Fontes:Instituto Hélio Beltrão Juarez Freitas professor de Direito PUCRS e da UFR-<br />
GS, presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo e pesquisador Associado na<br />
Universidade de Oxford (EUA)<br />
teXto iii – informalidade 61<br />
Esta edição da “Desafios” traça um amplo panorama da perigosa expansão da economia<br />
informal no Brasil. Nos infográficos abaixo mostramos, em números, quem está migrando<br />
para a informalidade, quais os setores que mais lidam com esse tipo de mão-de-obra e quais<br />
as maiores dificuldades enfrentadas pelos que querem operar dentro da formalidade.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
61 Revista Desafios do Desenvolvimento<br />
– IpEa – novembro/2004<br />
– Edição 4. por<br />
andréa Wolffenbüttel.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
32
Brasil dividido.<br />
Mais da metade dos trabalhadores brasileiros vive na informalidade. Saiba por que isso<br />
é um problema e o que se está fazendo para resolvê-lo.<br />
Eles habitam um mundo de tons cinzentos. Procuram sobreviver no improviso, escapar<br />
das armadilhas da burocracia e do pagamento de impostos. São camelôs, barraqueiros,<br />
donos de fábricas de fundo de quintal. Alguns resvalam para a ilegalidade, vendem cigarros<br />
e remédios falsificados, CDs piratas ou uma miríade de coloridos badulaques que enfeitam<br />
as ruas de qualquer cidade. São também os diplomados que dão consultoria ou atuam como<br />
personal trainers. Tem de tudo no mundo da informalidade. O Brasil é um dos campeões<br />
nesse território. Nada menos do que 52,6% dos brasileiros que praticam alguma atividade<br />
remunerada gravitam em ambientes informais. Em 2002 eram 36,3 milhões de pessoas, entre<br />
69,1 milhões de trabalhadores que recebiam algum tipo de pagamento. Os dados estão<br />
em estudos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) feitos com base em informações<br />
do Instututo Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). O problema é crescente,<br />
especialmente nas regiões metropolitanas, e dentro delas no setor de serviços.<br />
As estimativas indicam que nesse ambiente circulem de 10% a 15% do Produto Interno<br />
Bruto (PIB). Uma pesquisa feita pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas<br />
Empresas (Sebrae) em 1997 revelou a existência de 9,5 milhões de empresas informais,<br />
ocupando 12,9 milhões de pessoas: 86% pertenciam a trabalhadores autônomos e 14%<br />
tinham até cinco empregados. Em dezembro será divulgado um novo levantamento com as<br />
mesmas características. Há grande curiosidade a respeito dos resultados: será que o universo<br />
informal continua em expansão?<br />
Segundo Lauro Ramos, pesquisador do Ipea e especialista em mercado de trabalho, o<br />
crescimento da informalidade no Brasil resulta de uma re-acomodação da economia. Em<br />
1991, a indústria respondia por 22,2% das vagas de trabalho nas regiões metropolitanas<br />
(conforme a Pesquisa Mensal de Emprego). Em 2002 a indústria era responsável por apenas<br />
15,9% dos empregos do IBGE. Em contrapartida, o setor de serviços teve a sua participação<br />
aumentada de 35,7% para 42,8% do total dos empregos em 2002. Isso ocorreu porque a<br />
indústria deu um salto de produtividade e passou a produzir mais com menos gente. Ao<br />
mesmo tempo, terceirizou atividades, muitas para empresas de serviços de limpeza, segurança<br />
ou alimentação.<br />
Os dados de Ramos indicam que o setor industrial não apenas está empregando menos,<br />
também é nele que se registra o maior crescimento da informalidade. Em 1992, 33% da<br />
mão-de-obra industrial era composta por trabalhadores sem carteira assinada ou por pessoas<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
33
que trabalhavam por conta própria. Em 2002 já eram 36% (veja tabela ao lado). Já no setor<br />
de serviços houve uma pequena queda no grau de informalidade, que passou de 53,5% em<br />
1992 para 52,4% em 2002. O Sistema Simples, implantado em 1996, que facilitou a abertura<br />
de empresas, já atraiu 2,8 milhões de microempresas para a lado formal da economia.<br />
Há mais. “Embora tenha ocorrido um significativo aumento da informalidade ao longo<br />
da década de 1990, os diferenciais de salários observados entre os trabalhadores formais<br />
e informais caíram de forma expressiva”, diz Ramos. O aumento da escolaridade dos trabalhadores<br />
sem carteira assinada pode ser uma explicação para a aproximação dos rendimentos:<br />
em 1984, apenas 17% dos trabalhadores sem carteira tinham mais de 11 anos de<br />
escolaridade e em 2000 essa proporção subiu para 26%.<br />
Um estudo da consultoria McKinsey publicado em junho revela que o maior grau<br />
de informalidade está no setor agro-pecuário. Ali, 90% da mão-de-obra não têm vínculo<br />
empregatício. O menor nível de informalidade é o do setor de veículos automotores, que<br />
ostenta um índice de apenas 9%. O levantamento foi feito com base nos dados da Pesquisa<br />
Nacional por Amostras de Domicílio (Pnad) de 2002.<br />
A investigação dos números é reveladora. Mais instigante ainda é a pesquisa dos casos<br />
concretos. Nela descobre-se que há gente de todo o tipo nesse lado pouco conhecido da<br />
economia brasileira. Que a riqueza é imensa. E que pertencer ou não ao segmento informal<br />
não é necessariamente uma opção. Leandro Dias de Oliveira é um estudante de 17 anos de<br />
idade. Cursa o segundo ano do ensino médio e não pensa em fazer faculdade. Ajuda o pai na<br />
loja de material de limpeza que a família tem numa garagem do Jardim Nakamura, na zona<br />
sul da capital paulista. O negócio foi aberto há oito anos, quando o pai perdeu o emprego.<br />
Leandro e seu pai manipulam produtos químicos em galões sem qualquer segurança. Qual<br />
sua perspectiva de futuro? Permanecer como estão. Cuidando da sobrevivência a cada dia.<br />
Sem alternativa. Da mesma forma o vendedor de cocos que atua bem em frente à antiga<br />
sede do Ministério do Trabalho, no centro Rio de Janeiro, pode não ter escolhido essa<br />
atividade, mas apenas ter conseguido escapar, por essa via, de uma época de penúria depois<br />
de entrar para a lista de cortes de uma indústria qualquer. A dona da pequena confecção em<br />
Jaraguá, Goiás, não teve alternativa senão ficar na informalidade por não conseguir cumprir<br />
as regras para a abertura de uma empresa, arcar com os pesados encargos tributários ou<br />
desvendar uma complexa legislação entronizada sobre a Consolidação das Leis Trabalhistas<br />
– um cartapácio com 985 artigos que tem de 61 anos de idade.<br />
Pesquisa feita pelo Sebrae em fevereiro (de 2004), junto a 1.0<strong>49</strong> empresas informais,<br />
aponta que a principal causa para permanecerem nessa condição é a elevada carga tributária<br />
(75,2% das respostas). Depois vêm as barreiras burocráticas (15,6%) e a falta de acesso ao<br />
crédito (9,2%). Sobram razões para a definição do inimigo principal, pois a carga tributária<br />
no Brasil passou de 25% do PIB em 1992 para 34,6% em 2002, 36,11% em 2003 e,<br />
a se confirmarem as projeções feitas pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário<br />
(IBPT), fechará 2004 na marca dos 38% do PIB. Do lado dos trabalhadores existe um descasamento<br />
entre as contribuições para a Previdência e os benefícios potenciais que o sistema<br />
previdenciário oferece.<br />
Menos oxigênio. A informalidade é um problema para o país por várias razões. Primeiro<br />
porque quem trabalha sem registro vive sem qualquer rede de proteção. Não tem direito a<br />
férias, décimo terceiro salário nem Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Depois, porque<br />
uma empresa não investe na capacitação de um trabalhador que não tem vínculo com<br />
seu negócio – o que numa perspectiva mais larga prejudica a competitividade da economia<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
34
do país como um todo. Em terceiro lugar porque empresas e pessoas que vivem na informalidade<br />
não pagam impostos, o que prejudica as contas públicas e dificulta investimentos<br />
necessários para o bem comum. E também porque embora não contribuam, os trabalhadores<br />
informais têm direito a assistência médica e a aposentadoria – uma despesa que está<br />
sendo coberta por um número cada vez menor de trabalhadores e empresas formais. A perda<br />
de arrecadação tributária e previdenciária é apenas uma das conseqüências fiscais danosas<br />
da informalidade. Diante da evasão, o Estado tem de buscar reforço de caixa. Uma das alternativas<br />
é cobrar mais do setor que já paga impostos como manda o figurino – o que tira<br />
oxigênio da economia.<br />
A busca de soluções para o problema é uma tarefa do governo e da sociedade e o<br />
primeiro passo para cumpri-la é identificar suas causas. “Existem duas visões sobre o setor<br />
informal. A primeira delas parece entendê-lo como a utilização de recursos ilícitos. Para<br />
ganhar alguma vantagem competitiva, perante uma legislação não muito boa, onde as regras<br />
mudam, a sociedade não se sente suficientemente convencida de que deve enquadrar o<br />
informal, o sujeito que emprega o dumping ou algum outro recurso ilícito”, explica Ricardo<br />
Paes de Barros, pesquisador do Ipea. Quem defende esta visão, acredita que o problema se<br />
resolve arrumando as leis e combatendo a burla à legislação. “A segunda visão identifica várias<br />
vantagens em uma pessoa optar por ser informal. A ela faltaram oportunidades, como<br />
educação, acesso ao crédito ou até mesmo herança familiar. Neste caso, a informalidade tem<br />
raízes em coisas que o Estado deixou de fazer”, diz Barros.<br />
De acordo com o relatório da McKinsey, a opção pela informalidade está relacionada<br />
ao alto custo do cumprimento das leis, que estimula as empresas menos produtivas a<br />
permanecer na informalidade. Também está associada a empreendimentos ligados ao contrabando<br />
ou à falsificação. Exigências de controle de qualidade ou padrões fitossanitários<br />
também são um vigoroso incentivo para reforçar o terreno da informalidade. Finalmente, é<br />
cada vez mais comum a opção pela informalidade para não cumprir exigências trabalhistas,<br />
previdenciárias ou relacionadas à segurança do trabalho. “O pequeno empresário não paga<br />
os encargos trabalhistas porque eles pesam relativamente mais em seu faturamento do que<br />
no de uma grande empresa”, diz Ricardo Tortorella, economista e consultor da Unidade de<br />
Políticas Públicas do Sebrae Nacional. O custo total da folha de pagamentos pode chegar a<br />
70% da receita bruta para uma pequena confecção formalizada enquanto não passa de 3%<br />
na indústria automobilística. Da mesma forma, o custo relativo da assistência à saúde e da<br />
segurança no trabalho é muito mais pesado para as pequenas empresas.<br />
Em conjunturas de retração da oferta de trabalho os próprios funcionários se tornam<br />
cúmplices do processo. Aceitam vínculos sem carteira assinada ou através de cooperativas.<br />
Segundo o economista José Márcio Camargo, professor titular do Departamento de Economia<br />
da Pontifícia Universidade Católica (PUC) do Rio de Janeiro, o trabalhador não se<br />
interessa pelo registro em carteira, especialmente se recebe salário perto do mínimo, pois<br />
terá direito a receber uma aposentadoria correspondente ao mínimo quando chegar aos 65<br />
anos de idade quer tenha sido registrado em carteira quer não. E de qualquer maneira tem<br />
acesso ao Sistema Único de Saúde. Deixa de ter direito ao seguro desemprego, ao seguro<br />
acidente de trabalho e ao seguro maternidade, mas não precisa abrir mão de uma parte de<br />
sua receita em favor da Previdência Social.<br />
Justiça. Do lado dos pequenos empresários, não pagar os direitos trabalhistas e seus<br />
respectivos encargos sai mais barato, “até porque se o empregado recorre à Justiça sempre é<br />
possível fazer um acordo e conseguir um desconto”, lembra Armando Castelar, pesquisador<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
35
do Ipea. A tendência à informalidade é maior nas épocas de aperto, quando os empresários<br />
aceitam correr maior risco porque não conseguem fazer face aos encargos formais. “Nos<br />
momentos de recuperação econômica, evitam riscos como multas trabalhistas ou sanitárias”,<br />
diz Ramos.<br />
A face mais perversa, e por que não dizer perigosa, da situação é o envolvimento com<br />
atividades ilegais ou semi-legais. A venda de cigarros falsificados ou contrabandeados, por<br />
exemplo, movimentou cerca de 1,9 bilhão de reais em 2001 (ou 25% do faturamento do<br />
setor formal) e o governo deixou de arrecadar 1,3 bilhão de reais, segundo as contas dos<br />
fabricantes legais. No segmento de vestuário, a atividade cinzenta fatura cerca de três bilhões<br />
de reais ao ano, quase 8% do faturamento setorial, de acordo com a Associação Brasileira<br />
da Indústria do Vestuário (Abravest). Nos cálculos do setor farmacêutico, 20% dos medicamentos<br />
vendidos no país são falsificados e podem colocar em risco a vida dos usuários – um<br />
negócio de cerca de três bilhões de reais ao ano.<br />
Um dos movimentos consistentes para enfrentar o problema foi o lançamento do<br />
Simples, que teve sucesso justamente por sua descomplicação. A tentativa de flexibilizar a<br />
legislação trabalhista com a Lei 9.601 de 1998, que instituiu o banco de horas e contratos<br />
temporários já não foi tão bem sucedida. “O banco de horas deu certo nas grandes empresas,<br />
onde foi usado para evitar demissões nos períodos de recessão”, diz Ramos. Já os contratos<br />
especiais, com menores encargos trabalhistas, podem ser considerados um fracasso, como<br />
aponta o economista José Pastore. Isso porque dependem de negociações das empresas com<br />
sindicatos, de acordos coletivos e da apresentação de farta documentação para os fiscais do<br />
Ministério do Trabalho.<br />
Especial. A rota da simplicidade foi escolhida pelo governo federal ao propor ao Congresso<br />
um regime especial para empresas com faturamento de até 36 mil reais por ano. Ao<br />
anunciar as medidas, no final de setembro, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva reconheceu,<br />
que “fica mais barato correr da polícia do que cumprir as exigências formais”, para abrir<br />
uma empresa. A linha geral das mudanças foi anunciada num evento, mas até o final de outubro<br />
nada tinha sido dito a respeito do detalhamento das medidas e nem sobre o conteúdo<br />
do Projeto de Lei Complementar. Entretanto, só o fato de o assunto estar sendo ventilado<br />
já é um avanço. E quando a proposta governamental for debatida no Congresso, a questão<br />
estará na ordem do dia. O resultado, por mais mudanças que haja no projeto original, deverá<br />
incluir a redução de encargos tributários e facilitar os trâmites burocráticos para empresas<br />
de menor porte. A questão, como lembra Castelar, é que assim como o Simples, esta nova<br />
lei apresenta um problema estrutural preocupante: condena as empresas a permanecerem<br />
pequenas, funcionando como um inibidor do crescimento, na medida que estabelece um<br />
teto de faturamento para os que pretendam gozar dos benefícios.<br />
Na opinião de Camargo, o projeto anunciado em setembro é um avanço na rota da<br />
formalização da economia, mas não é suficiente. Também é preciso simplificar as leis trabalhistas<br />
e reduzir os impostos que pesam sobre empreendimentos com outras dimensões. Ele<br />
acha que a flexibilização das leis não deve diferenciar empresas pelo tamanho, mas definir<br />
um arcabouço em que a livre negociação seja a pedra de toque. “Hoje, quem tem uma empresa<br />
calcula de antemão o valor do descanso semanal remunerado, o décimo terceiro salário,<br />
férias e possíveis custos indenizatórios. Só depois estabelece o salário dos trabalhadores,<br />
de forma a compensar os gastos”. Um processo de livre negociação entre sindicatos setoriais<br />
ou regionais fixaria os salários, já incorporando todos os atributos atuais, sem a intervenção<br />
da Justiça do Trabalho. O resultado seria “o fortalecimento dos sindicatos, que passariam a<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
36
negociar também com as pequenas e médias empresas”, diz. Ao reduzir os encargos sobre<br />
as remunerações, outra conseqüência será a simplificação do processamento da folha de<br />
pagamento, reduzindo seus custos.<br />
Reforma. Não houve consenso na negociação da reforma trabalhista no Fórum Nacional<br />
do Trabalho, que reúne trabalhadores, empresários e governo. As centrais sindicais até<br />
aceitam discutir, mas não abrem mão de direitos como o abono sobre o valor das férias e<br />
o décimo terceiro salário. A multa de 40% sobre o valor do Fundo de Garantia de Tempo<br />
de Serviço (FGTS) pode ser objeto de negociação. Segundo Paulo Pereira da Silva, Presidente<br />
da Força Sindical, a carga tributária, e não os direitos trabalhistas, é a principal causa<br />
da informalidade. Para ele uma das saídas seria passar a cobrar os encargos da Previdência<br />
Social sobre o faturamento e não sobre os salários. Luiz Marinho, presidente da Central<br />
Única dos Trabalhadores (CUT), também é irredutível quanto à flexibilização dos direitos<br />
adquiridos.<br />
Tortorella, do Sebrae, é favorável a um regime trabalhista especial para as empresas de<br />
menor porte. Exigências como a garantia de assistência à saúde, ou regras de segurança de<br />
trabalho, poderiam ficar por conta de associações, com uma substancial redução de custos<br />
para cada participante. A luta contra a informalidade, diz, “também exige mudanças nas<br />
regras para abertura e fechamento de empresas e a modernização dos controles governamentais”.<br />
Além de criar um cadastro tributário único para unificar as três esferas do poder,<br />
será necessário integrar as bases de dados da Secretaria da Receita Federal, do Ministério do<br />
Trabalho e do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).<br />
Requisitos. Experiências de outros países mostram o impacto positivo de programas<br />
consistentes de combate à informalidade. Segundo o estudo da McKinsey, são quatro os requisitos<br />
para uma iniciativa desse porte ser bem sucedida: “prioridade governamental; foco<br />
setorial; reformas estruturais; e responsabilização, coordenação e transição”. Portugal elegeu<br />
a luta contra a informalidade como o principal componente de sua agenda de reformas<br />
para colocar o padrão nacional de produtividade na média dos países da União Européia.<br />
A Rússia escolheu como prioridade o combate à sonegação e à corrupção. Ao definir que<br />
a “exclusão econômica da parcela mais pobre da população” era devida à dificuldade para<br />
abrir empresas e à intensa burocracia, que impediam a formalização, o Peru implementou<br />
um programa que o destaca entre os países em desenvolvimento. O registro de empresas<br />
foi unificado, o que viabilizou a abertura de um negócio em apenas um dia (antes eram necessários<br />
300), com redução do custo da operação de 1,2 mil dólares para 174 dólares. No<br />
Brasil, um empreendedor leva em média 155 dias para legalizar seu negócio. A Espanha<br />
optou por atacar a frente fiscal. Criou uma poderosa base de dados unificada, simplificou a<br />
tributação para micro e pequenos empreendimentos e criou de um órgão central para combater<br />
a evasão fiscal. Resumo da ópera: elevação de 75% da arrecadação junto às empresas<br />
de micro e pequeno porte.<br />
Como se vê, os resultados podem ser compensadores. Se o Brasil conseguir atrair mais<br />
empresas para a formalidade, a tendência é de que elas busquem aumentar a sua eficiência<br />
e produtividade. A economia brasileira ganhará. A estimativa da McKinsey é de que o PIB<br />
brasileiro poderia crescer dois pontos percentuais por ano se apenas 20% das empresas que<br />
atualmente estão na informalidade fossem incorporadas à economia formal.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
37
teXto iV – eConomia “inVisÍVeL”. 62<br />
Dos empreendimentos com até cinco pessoas, 98% são considerados informais, diz<br />
IBGE; receita média do setor caiu 19,7% entre 97 e 2003.<br />
Empresa informal tem 1/4 dos trabalhadores.<br />
Os empreendimentos informais empregam um quarto dos trabalhadores das áreas<br />
urbanas no Brasil, mas o setor perdeu participação no PIB (Produto Interno Bruto) entre<br />
1997 e 2003 -de 8% para 6%-, e a renda das firmas e pessoas que estão nesse segmento<br />
também caiu no período.<br />
Tal retrato foi revelado pela pesquisa Economia Informal Urbana, divulgada pelo<br />
IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), em parceria com o Sebrae (Serviço<br />
Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas).<br />
Pelos dados do instituto, a economia informal abriga 10,336 milhões de firmas (9,1%<br />
a mais do que em 1997), ou 98% do total de empresas com até cinco pessoas ocupadas<br />
(10,525 milhões).<br />
As firmas informais, por sua vez, ocupam 13,861 milhões de pessoas -7,7% a mais do<br />
que em 1997. A alta foi proporcionalmente maior do que a expansão no período do total<br />
de pessoas ocupadas nas cidades: 4%.<br />
O IBGE pesquisou empreendimentos informais, e não o trabalho informal, um conceito<br />
mais amplo e mais difundido, que inclui também pessoas ocupadas informalmente<br />
em firmas que são regulares. Segundo o IBGE, o rendimento médio dos trabalhadores do<br />
setor informal (conta própria, empregadores e empregados) caiu 3%, ao passar de R$ 374<br />
em 1997 para R$ 363 em 2003. Se considerados só os empregadores, a renda sobe para R$<br />
753, ainda assim 14,4% menor do que em 1997 (R$ 880).<br />
Já a receita média mensal das firmas informais caiu de R$ 2.<strong>18</strong>3 para R$ 1.754 entre<br />
97 e 2003 -uma retração de 19,7%. Juntas, todas as empresas informais (aquelas que têm de<br />
uma a cinco pessoas trabalhando e não separam sua contabilidade da do dono do empreendimento)<br />
geravam mensalmente, em 2003, um faturamento de R$ 17,590 bilhões, 12,4%<br />
menos do que em 1997 -R$ 20,070 bilhões.<br />
Para Angela Jorge, chefe da Coordenação de Emprego e Rendimento do IBGE, a economia<br />
informal perdeu espaço no PIB, mas sua “maior importância” econômica não é na<br />
geração de riqueza, e sim na sua grande capacidade de acolher trabalhadores.<br />
“A economia informal é importante porque cria oportunidade de trabalho para pessoas<br />
que poderiam estar pressionando ainda mais o mercado formal, de um lado, e os programas<br />
de transferência de renda do governo, do outro”, disse ela. Para Luís Carlos Barbosa,<br />
diretor-técnico do Sebrae, o mercado informal vive um período de saturação, com forte<br />
concorrência entre os empreendedores e poucos clientes. Em 2003, com a crise econômica<br />
e a retração do consumo, a situação ficou ainda mais difícil, afirma.<br />
Em 2003, menos firmas eram lucrativas -73% obtiveram lucro, contra 93% seis anos<br />
antes. Apesar do recuo de ganhos e rendimentos, os dados mostram que as pessoas permanecem<br />
muito tempo no setor informal: 31% das pessoas que tinham seu negócio estavam<br />
na informalidade havia mais de dez anos -apenas 12% possuíam o empreendimento havia<br />
menos de um ano.<br />
Regionalmente, São Paulo concentrava o maior número de empresas informais: 25%<br />
do total. Na seqüência, apareciam Minas Gerais (10,2%) e Rio (8,4%).<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
62 Folha Online – Da sucursal do<br />
Rio em 20/05/2005. por pedro<br />
soares. Fonte: http://www1.<br />
folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/<br />
fi2005200502.htm<br />
FGV DIREITO RIO<br />
38
Por conta própria.<br />
Aquele trabalhador que desenvolve sozinho o seu negócio, o chamado “conta-própria”,<br />
é maioria entre os informais: 69% do total de pessoas ocupadas no setor em 2003. O<br />
restante dos trabalhadores dos empreendimentos informais se distribui da seguinte forma:<br />
10% eram empregadores, 10% empregados sem carteira assinada, 6% empregados com<br />
carteira assinada e 5% não-remunerados -ajudantes sem salário, em geral mulheres ou filhos<br />
do dono da empresa.<br />
Um dado da pesquisa mostra o vínculo entre empresa informal e família: só 65% das<br />
atividades produtivas eram desenvolvidas fora do domicílio. A grande maioria (95%) das<br />
firmas tinha apenas um único proprietário, de acordo com o IBGE. Do total de empresas<br />
informais, 88% não tinham constituição jurídica -ou seja, não existiam legalmente, sem ter<br />
registro no CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica).<br />
Custos elevados dos registros e impostos e a pesada burocracia para a abertura de uma<br />
empresa são os principais entraves apontados pelos empreendedores que pretendem regularizar<br />
sua situação, diz o Sebrae. Porém 7,4 milhões de empresas nem haviam tentado se<br />
regularizar em 2003.<br />
Para Barbosa, do Sebrae, o ideal seria que todas essas firmas se tornassem legais, ampliando<br />
o seu acesso ao crédito e, conseqüentemente, suas chances de diversificação e expansão.<br />
Um passo significativo para aumentar a formalização, diz ele, é o projeto de lei em<br />
tramitação no Congresso que cria a pré-empresa, facilitando a instalação de firmas com<br />
faturamento de até R$ 36 mil ao ano.<br />
Em 2002 (último dado disponível), havia cerca de 4,5 milhões de empresas formais,<br />
com CNPJ, segundo o IBGE. O Sebrae estima que, para cada empresa regular, existam<br />
outras duas informais.<br />
notÍCias reLaCionadas.<br />
assalto às empresas e às pessoas. 63<br />
“Somente no Brasil a pirataria foi responsável por perdas de R$ 30 bilhões em 2004.<br />
O Ministério da Justiça revela números assustadores. A indústria do tabaco teve prejuízo de<br />
US$ 1,2 bilhão. O setor de software enfrentou quebra de US$ 400 milhões. As gravadoras<br />
perderam US$ 300 milhões e assistem ao avanço crescente das cópias falsas, que já detêm<br />
95% do mercado. A cadeia produtiva do cinema foi surrupiada em US$ 130 milhões.<br />
Essas são estatísticas sombrias de uma atividade tão criminosa quanto o tráfico de<br />
drogas, o contrabando e o comércio clandestino de armas, o roubo de cargas, os assaltos a<br />
bancos e seqüestros. Trata-se de um problema efetivamente grave, que transcende as fronteiras<br />
da legalidade em todos os continentes. Assim, é fundamental que os governos das<br />
nações civilizadas, bem como seus povos e setores produtivos, unam esforços no combate<br />
à pirataria.”<br />
Quase todas as pequenas empresas brasileiras são informais, diz iBge. 64<br />
A economia informal responde quase pela totalidade das pequenas empresas brasileiras,<br />
segundo dados divulgados hoje pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística)<br />
na Ecinf 2003 (Economia Informal Urbana). O estudo feito em parceria com o Sebrae<br />
traça um retrato da informalidade no país.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
63 Trecho do artigo de autoria<br />
do Dr. Helio magalhães, presidente<br />
do conselho da câmara<br />
americana de comércio –<br />
amcham, de 20/junho/2005.<br />
Fonte: http://www.mj.gov.br/<br />
combatepirataria/showartgs.<br />
asp?id=16<br />
89 Folha Online, no Rio, em<br />
19/05/2005. por: janaIna<br />
LaGE. Fonte: http://www1.<br />
folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u96456.shtml<br />
FGV DIREITO RIO<br />
39
O número de pequenas empresas no país alcança 10,525 milhões --foram consideradas<br />
nesse caso as empresas não-agrícolas. Desse total, 98% fazem parte do setor informal, o<br />
equivalente a 10,335 milhões de empresas.<br />
Pela metodologia da pesquisa do IBGE, empresa informal é aquela que não tem um<br />
sistema de contas claramente separado das contas da família e emprega de uma até cinco<br />
pessoas, incluindo empregados e pequenos empregadores.<br />
A firma (RECTIUS: sociedade) pode até ter CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa<br />
Jurídica), mas, se não tiver sistema de contabilidade próprio, é informal. Os trabalhadores<br />
por conta própria e os autônomos estão nesse universo. Mas uma pessoa que trabalha sem<br />
carteira assinada para uma empresa formal não está no universo da pesquisa.<br />
A pesquisa também mostra que em 2003 a economia informal gerou R$ 17,6 bilhões<br />
de receita média mensal e respondeu por um quarto das contratações de trabalhadores nãoagrícolas<br />
no país.<br />
As empresas informais empregam cerca de 13 milhões de pessoas, incluindo trabalhadores<br />
por conta própria, pequenos empregadores, empregados com e sem carteira de<br />
trabalho assinada e trabalhadores não-remunerados.<br />
Grande parte das vagas criadas no setor informal pertence a trabalhadores por conta<br />
própria (69%), 10% são empregados sem carteira assinada, 10% são empregadores e 6%<br />
trabalham com carteira assinada. Existem também 5% de não-remunerados. É o caso de<br />
filhos que trabalham com os pais no preparo de alimentos para vender em barracas ou feiras,<br />
por exemplo.<br />
Em relação à última edição da pesquisa, em 1997, houve um crescimento de 9% no<br />
número de empresas informais. O número de postos de trabalho cresceu 8% neste período.<br />
Camelôs são apenas 7% do setor informal 65<br />
O camelô, com sua barraca montada numa movimentada rua de comércio popular,<br />
é talvez o personagem mais comum quando se pensa em um empreendimento informal.<br />
Mas não é. A maior parcela das firmas informais no país está instalada em lojas ou oficinas<br />
(20,3%) ou na casa do cliente (27,6%).<br />
Outro grande contingente de empresas informais (27,3%) funciona no domicílio do<br />
dono do negócio. Os camelôs propriamente ditos somavam 711.825 empreendedores em<br />
2003, ou 6,9% do total de empresas informais.<br />
Pelos critérios do IBGE, o camelô é exclusivamente o trabalhador por conta própria<br />
ou empregador que desenvolve seu trabalho na rua e está enquadrado em dois setores: comércio<br />
e serviços -neste caso, só o de alimentação.<br />
(...)<br />
Flávio Lopes Ferreira, 25, é um trabalhador por conta própria no comércio. Sem nunca<br />
ter trabalhado no mercado formal, ele vende balas nos ônibus pelo bairro de Copacabana.<br />
Ganha de R$ 350 a R$ 400 mensais.<br />
Além de estar principalmente no comércio, a maior parte dos ocupados informais era<br />
migrante: 55% não nasceram na cidade na qual trabalhavam, embora 83% deles morassem<br />
na localidade havia pelo menos cinco anos.<br />
Gabriel Marcos Gonçalves, <strong>49</strong>, que há dois anos vende cangas e batas nas praias do<br />
Rio, saiu do interior da Bahia para “passar uns dias” na cidade e acabou ficando. A mulher e<br />
os seis filhos também se mudaram e hoje moram com ele. Gonçalves não sabe quanto recebe<br />
por mês: “Vou vendendo e quando preciso compro mais”.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
65 FOLHa OnLInE – Da sucursal<br />
do Rio em 20 de maio de<br />
2005. Fonte: http://www1.<br />
folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/<br />
fi2005200508.htm<br />
FGV DIREITO RIO<br />
40
AUlAS 06 E 07: MODElOS SOCIEtáRIOS DE AtUAÇÃO EMPRESARIAl PARA A<br />
PEQUENA E MéDIA EMPRESA.<br />
Muitas pessoas pensam em “abrir o próprio negócio” vislumbrando uma liberdade e<br />
tranqüilidade que não tiveram quando eram empregados. Na verdade, ter um empreendimento<br />
exige sacrifícios, além de capacidade para assumir riscos e desafios, e competência<br />
para atingir o objetivo traçado. Diante desta realidade, necessário se faz que os que se prestam<br />
a tanto tenham noção dos riscos e dificuldades que enfrentarão, como já vimos nas<br />
aulas anteriores, bem como será de curial importância a escolha do melhor “modelo societário”<br />
(rectius: modelo empresarial) para o desempenho de suas atividades.<br />
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):<br />
– Páginas 357 a 398 (LTDA) e 479 e 480 (SCP) do Curso de Direito Comercial. 7ª<br />
edição. Fábio Ulhoa Coelho. Saraiva: São Paulo/2004.<br />
– Páginas 93 a 112 (SCP e LTDA) do Direito Societário. 9ª edição. José Edwaldo<br />
Tavares Borba. Renovar/2004.<br />
Leitura CompLementar:<br />
– Páginas 159 a 170 dos Comentários ao Código Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa<br />
(arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogério Monteiro, J.A. Penalva<br />
Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005.<br />
ementário de temas:<br />
– Empresário Individual<br />
– Sociedade em Conta de Participação<br />
– Fundo de Investimento Imobiliário – FII<br />
– Sociedade Limitada<br />
– Texto: As Sociedades em Nome Coletivo e em Conta de Participação como Estratégias<br />
de Negócios.<br />
roteiro de auLa:<br />
Aprendemos que quando a empresa é titularizada por uma pessoa natural, tem-se a<br />
figura do empresário individual caracterizado pelos elementos constantes no art. 966 além<br />
do requisito especial do exercício da atividade em nome próprio – quando muito, com a colaboração<br />
de familiares e/ou de auxiliares, conforme expresso no art. 968, I que estabelece,<br />
para fins de inscrição do empresário individual, a informação do seu nome civil, nacionalidade,<br />
domicílio e estado civil.<br />
A figura do empresário não se confunde com a dos sócios ou acionistas de sociedade<br />
empresária, sejam eles investidores ou participativos (ou empreendedores). Da mesma forma,<br />
não há que tipificá-lo de “pessoa jurídica”, apesar do mesmo tratamento fiscal que lhe é<br />
conferido 66 . O empresário – pessoa natural, é equiparado à pessoa jurídica e, portanto, obri-<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
66 Decreto n.º 3.000/99.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
41
gado a inscrever-se na Receita Federal para obter o CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoas<br />
Jurídicas. Desta forma, os tributos incidentes serão os mesmos existentes para as sociedades,<br />
o que se afigurará como incentivo.<br />
No tocante ao nome empresarial, o empresário só poderá adotar a espécie: firma individual.<br />
Esta será composta pelo seu nome civil, sendo-lhe facultado, nos termos do art.<br />
1.156 do CC 67 , tanto abreviá-lo, como também, adicionar o ramo de atividade a que se<br />
destina. Exemplos: “João Cabral da Silva”; “J. Cabral da Silva”; “João C. da Silva”; “João<br />
Cabral da Silva Motores”.<br />
O sistema de responsabilidade do Empresário é PATRIMONIAL, ou seja, ele responde<br />
com todos os seus bens presentes e futuros (sempre no limite das forças do seu<br />
patrimônio) pelas obrigações contraídas no exercício da atividade 68 . Este regramento legal<br />
confere segurança às relações jurídicas na ordem econômica, pois os credores terão garantias<br />
contra eventual inadimplemento do empresário, porém, faz com que muitos empreendedores<br />
busquem outro modelo empresarial (sociedades) a fim de evitar tal situação de confusão<br />
patrimonial.<br />
Existem bens que podem ser excluídos da esfera de ação do credor por se considerarem<br />
essenciais à atividade do empresário 69 , mas é certo que alguma parte do estabelecimento empresarial<br />
será alcançada. Assim, ao empresário individual, impõe-se uma conduta prudente<br />
e extremamente cautelosa na administração da empresa, estando, praticamente, impedido<br />
de “crescer demais”.<br />
O exercício da atividade empresária pressupõe o registro correspondente, feito na forma<br />
da Lei n.º 8.934/94, norma sobre o registro público de empresas mercantis e atividades<br />
afins, respeitando-se, assim, o dispositivo do art. 1.150 do Código Civil de 2002.<br />
A falta de inscrição no Registro de Empresas coloca o Empresário “à margem das<br />
prerrogativas plenas previstas nas inúmeras leis que regulamentam sua atividade 70 ” e implica<br />
sanções que lhe podem ser aplicadas em virtude do exercício irregular da atividade. Nesse<br />
sentido, o empresário individual irregular:<br />
a) não tem legitimidade ativa para requerer o pedido de falência do seu devedor 71 ;<br />
b) não tem legitimidade ativa para pleitear sua recuperação judicial 72 ;<br />
c) não conseguirá enquadrar-se como microempresa e dispor dos benefícios previstos<br />
na legislação própria;<br />
d) não poderá participar de licitações públicas 73 ;<br />
e) não conseguirá seu registro no Cadastro de Contribuintes Fiscais – CNPJ;<br />
f) não conseguirá seu registro no Cadastro de Contribuintes da Seguridade Social,<br />
sendo impossibilitado de contratar com o Poder Público. 74<br />
Ao sugerir para o cliente a modalidade “Empresário Individual”, deve-se ter em mente<br />
que ser Empresário significa lidar com desafios, riscos e sacrifícios. Exigirá muitas horas<br />
diárias de trabalho, pois dependerá dele o empenho para atingir as metas traçadas; ficará<br />
dependente de fornecedores, bancos, clientes, empregados, do governo etc; com isso, ele<br />
terá menos tempo disponível para a família; e como as decisões do negócio são tomadas pelo<br />
Empresário, durante um bom tempo ele não ouvirá a expressão “tirar férias”.<br />
Outras desvantagens em ser “Empresário Individual”, são:<br />
– Seus bens pessoais ficarão comprometidos e serão alcançados por obrigações contraídas<br />
no exercício da atividade empresarial<br />
– A firma individual é intransferível por tratar-se do próprio nome civil do Empresário<br />
(“a pessoa natural não é passível de alienação”).<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
67 “Art. 1.156. O empresário<br />
opera sob firma constituída<br />
por seu nome, completo ou<br />
abreviado, aditando-lhe, se<br />
quiser, designação mais precisa<br />
da sua pessoa ou do gênero de<br />
atividade.” como estudado no<br />
primeiro módulo de Direito<br />
Empresarial (Teoria Geral da<br />
Empresa), vimos que a indicação<br />
da atividade é providência<br />
que se impõe, com base nos<br />
princípios da veracidade e novidade,<br />
ambos referentes ao<br />
sistema de registro do nome<br />
empresarial.<br />
68 cpc – “art. 591. O devedor<br />
responde, para o cumprimento<br />
de suas obrigações, com todos<br />
os seus bens presentes e futuros,<br />
salvo as restrições estabelecidas<br />
em lei”.<br />
69 É o caso da impenhorabilidade<br />
de máquinas, utensílios<br />
e instrumentos necessários ou<br />
úteis ao exercício de profissão<br />
(art. 6<strong>49</strong>, VI, do cpc), quando<br />
os bens não podem ser penhorados<br />
mesmo que relativamente<br />
valiosos e prescindíveis, mas<br />
desde que sejam necessários e<br />
úteis à profissão do executado,<br />
tenham uso presente e sejam<br />
vinculados ao exercício legítimo<br />
dessa profissão.<br />
70 nEGRãO, Ricardo in manual<br />
de Direito comercial e de<br />
Empresa, vol.1, saraiva/2005.<br />
pg<strong>18</strong>0.<br />
71 art. 97, § 1º da Lei n.º<br />
11.101/2005.<br />
72 art. 48 da Lei n.º<br />
11.101/2005.<br />
73 art. 28, II e III da Lei n.º<br />
8.666/93.<br />
74 art. 195, III, § 31 da constituição<br />
da República.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
42
– Pode haver dificuldades para conseguir prazo para faturamento junto aos fornecedores.<br />
– Pode haver restrição para a obtenção de créditos junto às instruções financeiras.<br />
Importante frisar que para o negócio ser bem sucedido não depende só de sacrifícios<br />
e da vontade de ganhar dinheiro, mas de competência e inúmeros fatores externos, como<br />
econômicos. O Empresário precisa ter conhecimento e capacidade para administrar seu<br />
negócio com efetividade; apenas a boa intenção não será suficiente.<br />
Entre algumas vantagens de ser Empresário Individual estão:<br />
– Os custos iniciais para a abertura do negócio são relativamente pequenos;<br />
– Possui total autonomia administrativa e participação integral nos lucros.<br />
– Vantagens fiscais por tratar-se de microempresa, podendo enquadrar-se no SIMPLES.<br />
– Facilidade para a dissolução da empresa (“baixa no seu registro” como empresário,<br />
na junta comercial).<br />
Cumpre agora analisarmos os modelos de sociedades mais utilizados para pequenas<br />
e médias empresas: a Sociedade em Conta de Participação – SCP (apesar de não ser um<br />
modelo societário, mas sim um contrato, o Código Civil a elenca como modelo societário)<br />
e a Sociedade Limitada – LTDA.<br />
sociedade em conta de participação – arts. 991 a 996.<br />
Esta “sociedade” merece destaque, uma vez que viabiliza composições entre partes que<br />
objetivam determinado negócio, deixando-as livres para outras empreitadas ou mesmo servindo<br />
para manter uma das partes (sócio participante) no anonimato, mas isto apenas por<br />
conveniência ou oportunidade 75 .<br />
Pessoas com recursos disponíveis e que desejam investir numa atividade empresarial,<br />
sem se tornarem sócios, geralmente, optam por celebrar um contrato de sociedade em conta<br />
de participação, assim como, uma sociedade que não preenche alguma das condições previstas<br />
em edital de licitação, celebra com outra o contrato de participação onde unirão esforços<br />
para alcançar o fim determinado.<br />
A Sociedade em Conta de Participação – SCP – é considerada, pela doutrina, um<br />
contrato “que o legislador, impropriamente, denominou sociedade” 76 – ou, como denomina<br />
o Código Civil, uma sociedade não personificada, que, embora constituída mediante<br />
instrumento escrito, não formalizou o arquivamento do seu ato constitutivo em registro<br />
competente, sendo certo que, mesmo as que optarem pelo registro não alcançarão o status<br />
de personalidade jurídica.<br />
Sua constituição independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os<br />
meios de direito 77 e, mesmo que o contrato por alguma razão venha a ser registrado, mesmo<br />
assim, somente entre os “sócios” produzirá efeitos jurídicos (não tendo força contra terceiros),<br />
pois, legalmente, este eventual registro não confere personalidade jurídica a SCP.<br />
As partes possuem a seguinte denominação:<br />
a) Sócio participante/investidor (antigo sócio oculto do Código Comercial – art. 325)<br />
– é aquele que se obriga exclusivamente ao sócio ostensivo, salvo no caso de participar ativamente<br />
nas negociações com terceiros. O sócio participante não contrata com ninguém,<br />
afigurando-se, como o direito comercial aduzia, em sócio oculto.<br />
b) Sócio ostensivo (empreendedor) – é aquele que se obriga perante terceiros sendo sua<br />
responsabilidade ilimitada. Ele deve prestar contas perante os demais sócios ocultos.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
75 Existem pessoas que desejam<br />
investir em operações de<br />
risco e, por isso, preferem ficar<br />
ocultas (não aparecer), a causa<br />
deste anonimato não pode ser<br />
ilícita, pois o objeto do contrato<br />
tem que ser lícito – art. 104, II<br />
do código civil.<br />
76 Fábio ulhoa coelho in curso<br />
de Direito comercial. 7ª edição.<br />
saraiva/2004. pg.479. no mesmo<br />
sentido: Ricardo negrão in<br />
manual de Direito comercial e<br />
de Empresa. 4ª edição. saraiva/2005.<br />
pg.302; josé Edwaldo<br />
Tavares Borba in Direito societário.<br />
9ª edição. Renovar/2004.<br />
pg.94, entre ouros.<br />
77 art. 992 do código civil.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
43
A forma de contribuição dos sócios, ostensivo e participante, para o negócio (dinheiro,<br />
imóvel, “trabalho”...) deve estar prevista no instrumento contratual, uma vez que ela tem<br />
que ser efetiva.<br />
O sócio ostensivo é quem exerce a atividade constitutiva do objeto social, em seu<br />
nome individual 78 e sob sua exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados<br />
correspondentes. Desta forma, obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio<br />
ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante 79 , nos termos do contrato.<br />
Portanto, os sócios participantes só devem explicações ou responsabilidades perante o sócio<br />
ostensivo.<br />
O sócio participante poderá ser mais de uma pessoa natural e/ou jurídica, e embora<br />
não possa administrar a sociedade, terá sempre direito de fiscalizar sua gestão 80 . Contudo, se<br />
tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, responderá solidariamente com<br />
ele no negócio que interveio.<br />
importância do registro.<br />
Vimos então que a SCP independe de qualquer formalidade legal para sua constituição,<br />
pode ser provada por quaisquer dos meios admitidos em direito e, mesmo que seu<br />
ato constitutivo seja arquivado em órgão competente, não lhe será atribuída personalidade<br />
jurídica.<br />
A possibilidade de levar a registro o contrato de participação, foi rejeitada por Carvalho<br />
Mendonça, porém admitida por Pontes de Miranda, Cunha Gonçalves e José Eunápio<br />
Borges, entendendo estes autores que “por não ser clandestina ou propriamente secreta, os<br />
seus atos possam vir a ser conhecidos de terceiros” 81 .<br />
Admitindo o registro como forma de evitar que o sócio participante seja confundido<br />
com “sócio” de uma sociedade em comum (leia-se: responsabilidade ilimitada),<br />
orienta o Prof. José Edwaldo Tavares Borba, no sentido de que “embora não obrigatoriamente,<br />
devem os participantes, para não se exporem a elevados riscos, contratar<br />
a conta de participação por escrito, e providenciar o respectivo arquivamento no Registro<br />
de Empresas. O arquivamento pode ser feito, pois qualquer ato de interesse do<br />
empresário é passível de arquivamento na Junta Comercial (art. 32, II, “e”, da Lei n.º<br />
8.934/94) 82 ”.<br />
Havendo a falência do sócio ostensivo (sendo ele sociedade empresária) acarretará na<br />
dissolução da “sociedade” e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito<br />
quirografário 83 , ou seja, destituídos de qualquer privilégio ou preferência (sendo crédito sem<br />
garantia, no processo de falência, é pago depois dos créditos privilegiados e daqueles que<br />
têm garantias reais 84 ).<br />
Já na hipótese de falência do sócio participante, o ato constitutivo ficará sujeito às<br />
normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido 85 .<br />
No que se refere à alteração do quadro societário, o artigo 995 confere uma “certa proteção”<br />
ao sócio participante que, apesar de não ter poder de mando, poderá decidir quanto<br />
ao ingresso de novos sócios em havendo cláusula contratual neste sentido.<br />
Quanto à resolução de questões não previstas no contrato, a exemplo do que ocorre<br />
com a sociedade em comum, aplica-se, subsidiariamente e no que com ela for compatível,<br />
o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação<br />
de contas, na forma da lei processual.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
78 como não tem personalidade<br />
jurídica, não pode usar razão<br />
ou denominação social.<br />
79 parágrafo único do art. 991<br />
– código civil.<br />
80 art. 993 do código civil.<br />
81 j.a. penalva santos in comentários<br />
ao código civil Brasileiro.<br />
Do Direito de Empresa<br />
(arts. 996 a 1.087), vol. IX.<br />
Forense: Rio de janeiro/2005.<br />
pg. 161.<br />
82 in Direito societário. 9ª edição.<br />
Renovar/2004. pg.95.<br />
83 art. 994 §2º do código civil.<br />
84 art. 83, VI da Lei 11.101/05<br />
(Lei de Recuperação da Empresa<br />
– LRE)<br />
85 art. 994 §3º do código civil.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
44
Ao sócio ostensivo compete a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação<br />
da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido pela sociedade em<br />
conta de participação 86 .<br />
Sobre o assunto, seguem decisões administrativas da Secretaria da Receita Federal 87 :<br />
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. No sistema de locação conjunta<br />
denominada de pool hoteleiro, constitui-se uma sociedade em conta de participação, em<br />
que a administradora (empresa hoteleira) é a sócia ostensiva, sendo responsável pelo recolhimento<br />
dos tributos segundo as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral. (Solução<br />
de Consulta 27, de 25.02.2006 -8ª RF).<br />
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. PARCELAMENTO.<br />
O sócio ostensivo assume, em decorrência de previsão legal (art. 991 do CC), a responsabilidade<br />
pelos tributos e contribuições sociais devidos pela SCP. Assim sendo, enquanto<br />
perdurar um parcelamento anterior no CNPJ do sócio ostensivo, seja o mesmo decorrente<br />
de autuações próprias ou da SCP, há vedação à concessão de um novo parcelamento. (Solução<br />
de Consulta 3, de 25.01.2006 -1ª RF)<br />
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – Os resultados da sociedade em<br />
conta de participação devem ser apurados em separado dos da própria pessoa jurídica que é<br />
o sócio ostensivo. (1º Conselho de Contribuintes / 8ª. Câmara / ACÓRDÃO 108-06.134<br />
em 07.06.2000. Recurso provido em parte. Publicado no DOU em: 22.08.2000)<br />
Continuando na seara tributária, a título de exemplo, podemos citar uma SCP constituída<br />
com o objetivo de lucro comum, para locação conjunta de unidades imobiliárias<br />
denominado de “pool hoteleiro”, onde a administradora (incorporadora) é a sócia ostensiva<br />
e os proprietários das quotas referentes às unidades imobiliárias são os sócios participantes.<br />
A SCP é equiparada às pessoas jurídicas pela legislação do Imposto de Renda 88 , e como tal,<br />
é contribuinte do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social<br />
sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para<br />
o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) 89 .<br />
Da mesma forma, os rendimentos recebidos pelo sócio participante em decorrência da<br />
locação da unidade imobiliária (ou qualquer outra forma de distribuição de lucros), seguem<br />
as normas gerais aplicáveis aos pagamentos efetuados por pessoa jurídica aos seus sócios, ou<br />
seja, são isentos de tributação (art. 10º da Lei n.º 9.2<strong>49</strong>/95) 90 .<br />
Uma vez distribuídos, os lucros deverão estar tributados na contabilidade do sócio<br />
ostensivo, que por sua vez já deverá ter pago os tributos pertinentes à empresa. Assim, os<br />
rendimentos provenientes da distribuição de lucro serão isentos e não tributáveis, uma vez<br />
que essa tributação já ocorreu dentro da Sociedade em Conta de Participação (leia-se: sócio<br />
ostensivo).<br />
Neste sentido, transcrevemos a seguinte decisão administrativa:<br />
Ementa: I.R.P.J. – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – Provado nos<br />
autos: i) que no contrato celebrado entre as partes constam elementos que caracterizam a sociedade<br />
em conta de participação; ii) que o sócio oculto reconheceu o resultado obtido em<br />
sua declaração de rendimentos; iii) deve ser reconhecido o direito do sócio ostensivo excluir<br />
da incidência do imposto a parcela de lucros atribuída aquele sócio. Recurso provido por<br />
unanimidade. (Recurso: 125570. SÉTIMA CÂMARA – 1º CONSELHO DE CONTRI-<br />
BUINTES. Recorrida/interessado: DRJ-SÃO PAULO/SP. Data da Sessão: 22/08/2001).<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
86 aDI sRF 14/2004.<br />
artigo Único: (...)<br />
§ 4º É a administradora (empresa<br />
hoteleira), na qualidade<br />
de sócia ostensiva, a responsável<br />
pelo recolhimento do<br />
imposto e das contribuições<br />
devidas pela scp, sem prejuízo<br />
do recolhimento do imposto e<br />
das contribuições incidentes<br />
sobre suas próprias receitas ou<br />
resultados.<br />
87 Disponível em: http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/<br />
decisoes/decw/pesquisasOL.<br />
htm<br />
88 Decreto 3.000/99 (RIR/99)<br />
art. 148. as sociedades em<br />
conta de participação são equiparadas<br />
às pessoas jurídicas.<br />
art. 1<strong>49</strong>. na apuração dos<br />
resultados dessas sociedades,<br />
assim como na tributação dos<br />
lucros apurados e dos distribuídos,<br />
serão observadas as<br />
normas aplicáveis às pessoas<br />
jurídicas em geral e o disposto<br />
no art. 254, II.<br />
89 ato Declaratório Interpretativo<br />
(aDI) sRF 14/2004 – Dispõe<br />
sobre a tributação das atividades<br />
do sistema de locação conjunta<br />
de unidades imobiliárias<br />
denominado de pool hoteleiro.<br />
90 art. 10º Os lucros ou dividendos<br />
calculados com base nos<br />
resultados apurados a partir do<br />
mês de janeiro de 1996, pagos<br />
ou creditados pelas pessoas<br />
jurídicas tributadas com base<br />
no lucro real, presumido ou arbitrado,<br />
não ficarão sujeitos à<br />
incidência do imposto de renda<br />
na fonte, nem integrarão a<br />
base de cálculo do imposto de<br />
renda do beneficiário, pessoa<br />
física ou jurídica, domiciliado<br />
no país ou no exterior.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
45
Fundo de investimento imobiliário – Fii.<br />
A expressão “mercado de capitais” costuma ser diretamente associada à compra e venda<br />
de ações em bolsas de valores. Apesar de expressiva, esta operação é apenas uma fração<br />
dos papéis que podem ser negociados em mercados organizados, como a Bolsa de Valores<br />
de São Paulo (Bovespa) e a Sociedade Operadora do Mercado de Ativos (Soma), ou, em<br />
mercado de balcão 91 onde a negociação não gira somente em torno de ações de sociedades<br />
de capital aberto.<br />
O investimento em ações requer muita disciplina, pois o investidor precisa acompanhar<br />
de perto se aquela sociedade em que investiu está dando o retorno esperado, tanto<br />
no preço dos papéis quanto no pagamento de dividendos. Para quem não quer se envolver<br />
diretamente na administração do investimento e pretende alguma segurança, os fundos<br />
imobiliários são uma boa opção.<br />
Criados em junho de 1993, os FII’s, são veículos de investimento coletivo formados<br />
a partir da captação de recursos por meio do sistema de distribuição de valores mobiliários,<br />
nos termos da Lei nº 8.668/93, da Lei nº 9.779/99, da Instrução CVM nº 205/94 e regras<br />
posteriores.<br />
Os recursos provenientes podem ser aplicados no desenvolvimento de empreendimentos<br />
imobiliários, na construção de imóveis, na aquisição de imóveis prontos, ou no investimento<br />
em projetos que viabilizem o acesso à habitação e serviços, para posterior alienação,<br />
locação ou arrendamento.<br />
É um fundo fechado, ou seja, não permite resgate das quotas 92 . O retorno do capital<br />
investido se dá através da distribuição de resultados, da venda das quotas ou, quando for<br />
o caso, na dissolução do fundo com a venda dos seus ativos e distribuição proporcional do<br />
patrimônio aos quotistas.<br />
Os FII’s são regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, que autoriza<br />
seu funcionamento e faz o acompanhamento de seus demonstrativos financeiros. É a<br />
CVM que verifica se o fundo cumpre as normas legais para sua existência, p.ex., se no final<br />
de 6 meses o fundo não tiver vendido as quotas para realização do empreendimento, terá<br />
que devolver o dinheiro, que estava em aplicação financeira, aos quotistas. No entanto a<br />
CVM não garante que o investimento seja seguro ou rentável. O estudo de viabilidade econômica<br />
deve ser feito pelo próprio investidor a partir dos dados do prospecto de lançamento<br />
das quotas. O prospecto, que é verificado pela CVM, deve ter informações econômicas<br />
suficientes para a tomada de decisão do investidor.<br />
Com a aprovação da “MP do Bem” transformada na Lei 11.196/05, que isentou<br />
a alíquota de 20% de Imposto de Renda, os FII’s se tornaram mais atraentes. Porém,<br />
para o investidor usufruir da isenção do imposto, ele deve ser pessoa natural, o fundo<br />
imobiliário tem que estar listado em Bolsa 93 , com o limite mínimo de 50 quotistas. Além<br />
disso, cada investidor não pode deter mais de 10% das cotas ou dos rendimentos totais<br />
do fundo.<br />
Na diferenciação entre investir em um Fundo de Investimento Imobiliário ou de Renda<br />
Fixa temos que este paga IR regressivo de 22,5% a 15% sobre o ganho dependendo do<br />
prazo da aplicação, e, de Renda Variável paga 15% de IR com isenção até 20 mil/mês. Em<br />
relação a investir diretamente em um imóvel, onde o investidor paga uma alíquota de 27,5%<br />
sobre o valor dos aluguéis e indiscutivelmente possuem menor liquidez do que os fundos, as<br />
vantagens são, sem dúvida, a isenção de IR (conforme o caso) e a maior liquidez.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
91 Também conhecido como<br />
“over-the-counter”, é o local<br />
“onde se opera com ativos,<br />
instrumentos financeiros, títulos<br />
e valores mobiliários não<br />
negociados em bolsas, dentro<br />
das normas legais e de autoregulação<br />
previstas em lei e<br />
regulamentos” (Dicionário de<br />
Finanças do site da BOVEspa).<br />
92 n.a. a definição do valor da<br />
quota se dá em razão da sua<br />
atratividade, que é determinada<br />
pelas características do<br />
FII. a comercialização depende<br />
da existência de compradores<br />
e vendedores dispostos a negociar.<br />
93 n.a. nem todos os FII estão<br />
listados em Bolsa. a aprovação<br />
da “mp do Bem” serviu de<br />
estímulo para que as administradoras<br />
de FII coloquem seus<br />
produtos no Bolsa, já que as<br />
negociações destas quotas no<br />
mercado secundário ocorrem<br />
num ambiente pouco transparente:<br />
o mercado de balcão. “a<br />
bolsa é a porta de saída mais<br />
eficiente para o investidor que<br />
queira se desfazer do investimento,<br />
pois é a única forma de<br />
ele ter certeza de que o preço<br />
é justo”, explica sérgio Belleza,<br />
especialista da coinvalores.<br />
(fonte: IsTO É Dinheiro em<br />
12/01/2006).<br />
FGV DIREITO RIO<br />
46
Há ainda outro atrativo: é possível vender parte das quotas sem precisar mexer no<br />
investimento total. Assim, se um investidor possuir R$ 100 mil aplicados diretamente num<br />
imóvel e necessitar de R$ 20 mil para fazer comprar um carro, p.ex, ele precisará vender o<br />
imóvel, pegar a quantia estipulada (20 mil) e então escolher outra forma de investir os R$<br />
80 mil restantes. Se esses R$ 100 mil estiverem aplicados num fundo imobiliário, ele poderá<br />
negociar algumas de suas quotas em quantidade suficiente para alcançar o valor desejado 94 .<br />
Nos Estados Unidos, os FII’s são conhecidos como REIT (Real Estate Investment Trust)<br />
e foram criados na década de 60. Assim como os FII’s, os REIT’s são condomínios que agregam<br />
recursos para investir na área imobiliária. Também são isentos do pagamento de alguns<br />
impostos, entre eles o Imposto de Renda.<br />
São classificados em três tipos, pelo conceito de tipo de investimento:<br />
– EQUITY REIT’s: São aqueles que investem em imóveis, geralmente voltados para a<br />
renda. Representam a maioria do mercado;<br />
– MORTGAGE REIT’s: Formados por hipotecas e outros tipos de financiamentos<br />
concedidos a compradores de imóveis; e<br />
– HYBRID REIT’s: Misturam as duas estratégias (híbridos), podendo ter em suas<br />
carteiras imóveis, hipotecas, títulos imobiliários, etc.<br />
Na cidade do Rio de Janeiro, entre outros, podemos citar dois exemplos:<br />
– Fundo de Investimento Imobiliário Torre Almirante 95 .<br />
O FII Torre Almirante foi lançado em 21 de junho de 2004, com aplicação mínima<br />
de R$ 1.000,00. A distribuição primária, dividida em três tranches, foi concluída em<br />
16/05/2005, com a venda de todas as 104.700 quotas disponíveis.<br />
Tem como lastro o Edifício Torre Almirante, um imóvel localizado na Avenida Almirante<br />
Barroso nº. 81, no centro do Rio de Janeiro. O prédio possui 36 andares, tendo<br />
sido planejado e construído com a mais alta tecnologia. Em setembro de 2004, a Petróleo<br />
Brasileiro S.A. – PETROBRAS firmou contrato para locação de 99,3% da área bruta locável<br />
do imóvel, pelo prazo de 60 meses, renováveis pelo mesmo período. A rentabilidade<br />
para os investidores virá dos aluguéis pagos pela locatária ao Fundo, que será administrado<br />
pelo Banco Ourinvest S/A. Os rendimentos provenientes do aluguel do imóvel são rateados<br />
entre os quotistas e distribuídos mensalmente, depois de deduzidas as despesas de responsabilidade<br />
do fundo. O reajuste do aluguel é anual, com base no IGP-M. Os rendimentos<br />
são pagos até o 10º dia útil de cada mês. O cliente acompanhará os seus rendimentos nos<br />
extratos mensais enviados pela CBLC – Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia.<br />
O mercado secundário 96 teve início em 07/06/2005, a partir daí, as negociações (compra<br />
e venda) de quotas do FII Torre Almirante, passaram a ser realizadas diariamente, através<br />
de leilões (call) no ambiente Mega Bolsa da BOVESPA – Bolsa de Valores de São Paulo,<br />
possuindo, portanto, elevado grau de transparência.<br />
– Fundo de Investimento Imobiliário Fashion Mall 97 :<br />
O FII Fashion Mall foi constituído sob a forma de condomínio fechado, com prazo<br />
de duração indeterminado, regido pelo seu regulamento e pelas disposições legais e regulamentares<br />
que lhe forem aplicáveis.<br />
Tem por objeto, exclusivamente, adquirir participação correspondente a até 23,64%<br />
(vinte e três inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento) do empreendimento imobiliário<br />
denominado “São Conrado Fashion Mall”, com todas as suas benfeitorias e pertences,<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
94 n.a. claro que o investidor<br />
poderá encontrar dificuldade<br />
para a venda de suas quotas,<br />
pois como os FII são “fundos fechados”,<br />
o administrador, que é<br />
uma instituição financeira, não<br />
tem compromisso de garantir<br />
recompra das quotas, ou seja,<br />
a negociação para a venda de<br />
quotas tem que ser realizada<br />
no mercado secundário. Embora,<br />
comparado a um imóvel,<br />
o FII tenha maior liquidez, ela<br />
não é imediata.<br />
95 Fonte: http://www.caixa.<br />
gov.br/voce/produtos/fundos_de_investimento/fundos_imobiliarios/asp/torre_almirante.asp.<br />
96 O mercado secundário corresponde<br />
à negociação de títulos<br />
e valores mobiliários onde os<br />
investidores compram e vendem<br />
ativos entre si, depois de<br />
encerrada a emissão primária.<br />
Essa negociação é realizada na<br />
Bolsa de Valores de são paulo<br />
(BOVEspa), ambiente “mega<br />
Bolsa”, onde corretores negociam<br />
as quotas em nome dos<br />
quotistas dispostos a vender<br />
ou comprar.<br />
97 Fonte: http://www.bovespa.<br />
com.br/mercado/Fundo-<br />
Fashionmall.htm<br />
FGV DIREITO RIO<br />
47
com a finalidade de participar da sua exploração comercial através de locação ou arrendamento.<br />
Não constaram do Fundo, as propriedades das marcas “Fashion Mall” e “Shopping<br />
& Charme” que pertencem a “Fashion Mall S.A.” e a “Agro Comercial Gondarém Ltda.”,<br />
estando livres para delas disporem como desejarem, desde que não as utilizem para outro<br />
shopping center na cidade do Rio de Janeiro.<br />
O Patrimônio do Fundo está estimado em R$ 9.462.554,57 98 e possui 110.000<br />
quotas com valor Patrimonial de R$ 86,0232 cada. O mercado secundário teve início em<br />
10/02/2006.<br />
Outros exemplos de FII’s listados na Bolsa são 99 : ABC Plaza Shopping; BB Fundo<br />
de Investimento Imobiliário; Progressivo; Edifício Almirante Barroso; Edifício Ourinvest;<br />
Europar; Financial Center; Guararapes; Hospital da Criança; JK; Panamby; Sigma; Square<br />
Faria Lima; Shopping Pátio Higienópolis; Torre Norte e Via Parque.<br />
Investir na aquisição de imóveis é uma tradição brasileira possível, somente, para as<br />
classes A e B. Estas classes têm grande parte de seus investimentos concentrada nesses ativos,<br />
mobilizando bilhões. Para os investidores de menor porte, os FII’s significam a possibilidade<br />
de entrar no mercado imobiliário devido à pulverização do valor do empreendimento em<br />
quotas vendidas a preços acessíveis.<br />
Entretanto, apesar de os FII’s terem suas carteiras de investimentos constituídas por<br />
imóveis ou por direitos relacionados a imóveis, a propriedade de quotas não confere aos<br />
seus titulares a propriedade sobre os imóveis que integram o patrimônio do Fundo ou sobre<br />
fração ideal específica destes imóveis.<br />
Para elucidar o disposto acima, analisaremos o caso do investimento em FII’s do setor<br />
hoteleiro, em especial, os FLAT’s.<br />
Adquirindo quotas de um fundo de investimento imobiliário, por um valor bem inferior<br />
ao preço de um apartamento, é possível comprar um bom flat, em localização privilegiada,<br />
que tenha como público-alvo o cliente que se hospeda por pouco tempo. O tamanho<br />
médio dos flat’s acompanha o dos quartos de hotel, entre 28 m² e 30 m², e é fundamental<br />
que tenham bons serviços e estruturas modernas.<br />
Os preços dos aluguéis de flat normalmente são elevados, podendo superar de 50% a<br />
100% o valor da locação residencial, dependendo da localização do imóvel e da infra-estrutura<br />
de serviços e lazer, conferindo ao investidor maior rentabilidade.<br />
Como o fundo é formado por um sistema de quotas, a incorporadora, em vez de<br />
vender os apartamentos, coloca várias quotas à disposição dos investidores. O lucro da aplicação<br />
é proveniente do aluguel do imóvel, que é dividido entre os investidores. Com isso, o<br />
investidor passa a ter uma receita mensal variável, mas garantida. Isso porque o rendimento<br />
é sempre rateado entre os proprietários das quotas, mesmo que o seu flat não tenha sido<br />
usado em determinado mês 100 . Dessa forma, reduz-se o risco de perdas com desocupação ou<br />
inadimplência e garante-se um retorno, talvez menos expressivo – considerando o desconto<br />
com o pagamento de impostos, despesas gerais e taxa de administração.<br />
Vislumbrando a facilidade na “aquisição” do flat e não se importando com a sua metragem,<br />
muitas pessoas procuram incorporadoras no intuito de adquirir um flat para residir (e não<br />
alugar = investimento). O problema é que muitas incorporadoras não informam ao interessado<br />
que aquele imóvel faz parte de um fundo imobiliário e que, na verdade, ele não estará adquirindo<br />
a propriedade do imóvel, haja vista a desnecessidade da escritura de compra e venda.<br />
Um outro problema enfrentado, que fere de morte os direitos do consumidor e, infelizmente,<br />
constitui-se de práticas abusivas rotineiras de mercado, consiste na formação<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
98 Informe mensal – junho de<br />
2006 (BOVEspa).<br />
99 Detalhes sobre esses FII’s<br />
estão disponíveis em: http://<br />
www.bovespa.com.br/mercado/RendaVariavel/FundosImobiliarios/fimobiliario.htm<br />
100 Isso acontece porque as<br />
unidades são “vistas” como um<br />
só grupo e a receita de cada<br />
investidor vem do índice de<br />
ocupação de todo o conjunto,<br />
não importando se uma<br />
unidade específica foi ou não<br />
ocupada. Os proprietários das<br />
quotas dividem os custos e os<br />
lucros, e todos recebem pela<br />
média de ocupação do empreendimento.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
48
de “Sociedades em Conta de Participação”, para captação antecipada de poupança popular<br />
destinada à aquisição, construção ou reforma de imóveis ou de outros bens, fazendo crer<br />
que se trata de um fundo imobiliário. O consumidor paga várias prestações, até que, no<br />
prazo prometido, descobre que nada vai receber e, ao ler o contrato, verifica que entrou em<br />
uma sociedade em conta de participação e não terá ressarcimento do que pagou.<br />
Na prática acontece assim: mediante a celebração de contratos denominados “Instrumento<br />
Particular de Adesão à Sociedade por Conta de Participação”, o sócio ostensivo capta<br />
recursos financeiros dos consumidores (que são os sócios participantes), para a formação de<br />
um fundo social mediante o pagamento de prestações com valor pré-estabelecido.<br />
Esse fundo, na verdade, é o capital a ser liberado pelo sócio ostensivo para o cumprimento<br />
do fim social. Os sócios participantes também pagam um percentual, embutido na<br />
prestação mensal, que chega a 19% ou mais do valor da prestação, a título de taxa de admissão<br />
e de administração, de fundo de reserva, de seguro..., atividade essa integralmente regulamentada<br />
por legislação específica, dependente de prévia autorização do Banco Central.<br />
Em verdade, elas funcionam como uma espécie de “consórcio”, mas como oficialmente<br />
são sociedades em conta de participação, fogem da fiscalização do Banco Central, que,<br />
inclusive, editou o Comunicado BCB nº 9.609, de 12.06.2002 101 , onde proíbe a atividade<br />
irregular em questão.<br />
A comprovação dessa prática por pessoas, naturais ou jurídicas, não autorizadas a funcionar<br />
conforme o art. 33 102 da Lei n.º 8.177/91, sujeita os responsáveis às sanções previstas<br />
na Lei n.º 5.768/71 103 , com a nova redação dada pela Lei n.º 7.691/88. A promessa de<br />
venda de bens a varejo mediante oferta pública e com recebimento antecipado, parcial ou<br />
total, do respectivo preço, configura atividade abarcada pela norma do artigo 7.º, inciso II,<br />
da precitada Lei n.º 5.768/71.<br />
Algumas vantagens na constituição de uma Sociedade em Conta de Participação, são:<br />
– Facilidade em atrair sócios capitalistas que não desejam “aparecer”.<br />
– Mobilidade no ingresso e saída dos sócios.<br />
– Responsabilidade ilimitada apenas do sócio ostensivo.<br />
– Falta de instrumento escrito e de publicidade não a desnaturam.<br />
– Pode ter caráter permanente, diferente de uma Sociedade de Propósito Específico<br />
– SPE, que é constituída para a realização de um negócio determinado e se extingue após<br />
a consecução.<br />
– Vasto ramo negocial e tratamento tributário menos rigoroso diferente dos Consórcios<br />
(p.ex. no caso de empreendimentos imobiliários).<br />
– Possibilidade de o sócio participante contribuir para o negócio com mão-de-obra<br />
e/ou conhecimento técnico.<br />
– Com a falência do sócio participante, o contrato não se resolverá de pleno direito<br />
pois como estará sujeito às normas da Lei 11.101/05 (LRE), haverá a possibilidade do Administrador<br />
mantê-lo 104 .<br />
E como desvantagens:<br />
– Possibilidade de um credor do sócio ostensivo, ir contra um bem afetado à SCP<br />
(haja vista não existir separação entre o patrimônio do sócio ostensivo e da SCP perante<br />
terceiros).<br />
– Com a falência do sócio ostensivo, qualquer saldo apurado em favor do sócio participante<br />
terá a natureza de crédito quirografário, que deverá ser habilitado no passivo falimentar<br />
105 .<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
101 Em face da propaganda,<br />
constituição e funcionamento<br />
de grupos organizados por<br />
meio de sociedades em conta<br />
de participação e que visam a<br />
aquisição de bens, esclarecemos<br />
que tais práticas, levadas<br />
a cabo por sócio ostensivo de<br />
sociedade em conta de participação,<br />
sem prévia autorização<br />
nos termos dos arts. 7º e 8º da<br />
Lei 5.768, de 20 de dezembro<br />
de 1971, e 33 da Lei 8.177, de 1<br />
de março de 1991, carecem de<br />
amparo legal.<br />
assim, informamos que as empresas<br />
que vêm arregimentando<br />
grupos para as operações<br />
acima configuradas deverão<br />
regularizar sua situação de<br />
imediato, segundo as seguintes<br />
alternativas:<br />
I – solicitar ao Banco central<br />
do Brasil autorização para administrar<br />
grupos de consórcio,<br />
consoante o disposto na circular<br />
3.070, de 7 de dezembro<br />
de 2001;<br />
II – converter os grupos já formados<br />
para a modalidade de<br />
consórcio de imóveis, transferindo-os<br />
para administradoras<br />
de consórcio autorizadas pelo<br />
Banco central do Brasil, ficando<br />
a cargo do sócio ostensivo a<br />
responsabilidade pelos custos<br />
dessa conversão; ou<br />
III – dissolver os grupos já formados,<br />
garantindo-se os direitos<br />
dos atuais participantes aos<br />
valores já desembolsados, de<br />
modo a preservar o poder de<br />
compra dessas parcelas.<br />
102 art. 33. a partir de 1° de<br />
maio de 1991, são transferidas<br />
ao Banco central do Brasil as<br />
atribuições previstas nos arts.<br />
7° e 8° da Lei n° 5.768, de 20 de<br />
dezembro de 1971, no que se<br />
refere às operações conhecidas<br />
como consórcio, fundo mútuo<br />
e outras formas associativas<br />
assemelhadas, que objetivem<br />
a aquisição de bens de qualquer<br />
natureza.<br />
parágrafo único. a fiscalização<br />
das operações mencionadas<br />
neste artigo, inclusive a aplicação<br />
de penalidades, será<br />
exercida pelo Banco central<br />
do Brasil.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
<strong>49</strong>
SOCIEDADES LIMITADAS.<br />
Com base nas private companies inglesas, o legislador alemão, em <strong>18</strong>92, criou um tipo<br />
societário intermediário entre a sociedade de capital e a de pessoas 106 . Seguindo este modelo,<br />
Portugal, em 1901, sancionou lei semelhante, nela prevendo um capital e valor mínimo de<br />
cada quota, responsabilidade de cada sócio pelo valor da quota subscrita e responsabilidade<br />
subsidiária e solidária de todos pelo pagamento da quota não integralizada.<br />
O legislador brasileiro, baseou-se no modelo português quando, por meio do Decreto<br />
n.º 3.708/19, introduziu em nosso ordenamento jurídico as sociedades por quotas de responsabilidade<br />
limitada..<br />
A criação da sociedade por quotas de responsabilidade limitada atendeu aos interesses<br />
dos comerciantes da época, que necessitavam garantir seu patrimônio pessoal de forma<br />
que não fosse alcançado por dívidas da sociedade. A partir de então, ao comerciante era<br />
garantida a não afetação de seu patrimônio particular por dívidas contraídas pela sociedade,<br />
visto que somente o montante investido na composição do capital social seria alcançado<br />
por terceiros.<br />
Apesar de resumir-se em <strong>18</strong> artigos, o que tornava a sua interpretação e aplicação<br />
muito flexíveis, o Decreto n.º 3.708/19 foi bastante criticado pela doutrina “e tinha na lei<br />
das sociedades anônimas, que invocava expressamente, uma legislação supletiva das omissões do<br />
contrato social” 107 .<br />
O Decreto nº 3.708 de 1919 encontra-se revogado pelo Código Civil de 2002 que<br />
trouxe profundas mudanças para as sociedades limitadas 108 . As sociedades limitadas que já<br />
existem, deverão adequar-se à nova legislação através do seu contrato social bem como cumprir<br />
uma série de exigências antes aplicáveis somente às Sociedades por Ações.<br />
Em linhas gerais, a Sociedade Limitada é aquela que tem seu capital dividido em<br />
quotas e na qual a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas quotas, sendo<br />
solidária, enquanto não integralizado o capital social, e cujo nome empresarial deve necessariamente<br />
constar o termo “limitada” ou sua abreviação “ltda”.<br />
Por ser uma estrutura societária sem muita complexidade e com baixo custo de manutenção,<br />
a sociedade limitada é a forma jurídica mais utilizada para atuação da pequena e<br />
média empresa.<br />
Segundo dados estatísticos do DNRC – Departamento Nacional de Registro do<br />
Comércio 109 , no período de 1985 a 2005, dos 8.915.890 registros realizados, 4.569.288<br />
(51,2%) são referentes à atividade de Empresário; 4.300.257 (48,3%) são Sociedades Limitadas<br />
e 20.080 (0,22%) são Sociedades Anônimas.<br />
Analisando somente o registro de sociedades, este chega a 4.346.602, sendo as Sociedades<br />
Limitadas responsáveis por 98,9% e as demais, 1,1% 110 dos registros.<br />
Algumas vantagens na constituição de uma Sociedade Limitada:<br />
– Modelo societário é conhecido da doutrina e da jurisprudência com boa fonte de<br />
direito para solução das controvérsias.<br />
– Apesar das modificações inseridas pelo Código Civil de 2002 que engessou a sociedade<br />
limitada, sua estrutura é pouco complexa e de baixo custo para manutenção.<br />
– A responsabilidade dos sócios é limitada ao montante do capital social. Sobre os<br />
negócios é compartilhada pelos sócios.<br />
– Tipo societário viável também para grandes empresas, na forma original ou mediante<br />
o processo de aquisição do controle de companhias abertas, fechamento do capital<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
103 art. 12. a realização de<br />
operações regidas por esta Lei,<br />
sem prévia autorização, sujeita<br />
os infratores às seguintes sanções,<br />
aplicáveis separada ou<br />
cumulativamente:<br />
(...)<br />
II – nos casos a que se refere<br />
o art. 7º:<br />
a) multa de até cem por cento<br />
das importâncias previstas em<br />
contrato, recebidas ou a receber,<br />
a título de taxa ou despesa<br />
de administração;<br />
b) proibição de realizar tais<br />
operações durante o prazo de<br />
até dois anos.<br />
parágrafo único. Incorre, também,<br />
nas sanções previstas<br />
neste artigo quem, em desacordo<br />
com as normas aplicáveis,<br />
prometer publicamente<br />
realizar operações regidas por<br />
esta Lei.<br />
art 17. a aplicação das penalidades<br />
previstas nesta lei não<br />
exclui a responsabilidade e as<br />
sanções de natureza civil e penal,<br />
nos têrmos das respectivas<br />
legislações.<br />
104 art. 117. Os contratos bilaterais<br />
não se resolvem pela<br />
falência e podem ser cumpridos<br />
pelo administrador judicial<br />
se o cumprimento reduzir ou<br />
evitar o aumento do passivo da<br />
massa falida ou for necessário<br />
à manutenção e preservação<br />
de seus ativos, mediante autorização<br />
do comitê.<br />
105 Entendemos como desvantagem<br />
apesar de na legislação<br />
comercial (art. 328 do código<br />
comercial), com a falência do<br />
sócio ostensivo, as contribuições<br />
do sócio oculto serviam<br />
para o pagamento de credores,<br />
adquirindo, assim, responsabilidade<br />
limitada ao fundo com<br />
que concorreu. Ou seja, o sócio<br />
oculto não poderia nem se habilitar<br />
na falência como credor.<br />
106 É a chamada: Gesellschaft<br />
mit Beschänkter haftung.<br />
107 josé Edwaldo Tavares Borba<br />
in Direito societário. 9ª edição..<br />
Renovar/2004. pg.100.<br />
108 inclusive a nova expressão:<br />
“sociedade limitada” e não<br />
mais “sociedade por quotas de<br />
responsabilidade limitada”.<br />
109 Fonte: http://www.dnrc.<br />
gov.br<br />
110 sociedade anônima: 20.080;<br />
cooperativas: 21.731; outros<br />
tipos: 4.534.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
50
e transformação de sociedades anônimas em limitadas, aproveitando que estas não estão<br />
submetidas ao regime de publicidade.<br />
E como desvantagens:<br />
– Não tem muita facilidade de financiamento de suas atividades. O acesso ao crédito<br />
se dará, em regra, através de empréstimos bancários, pois lhe é vedada a emissão de valores<br />
mobiliários para captação de recursos no mercado.<br />
– A movimentação de ingresso e saída de sócios não é simples.<br />
– Estrutura ao alvedrio das regras de direito societário, acarretando em despesas próprias<br />
para a atenção de tais regras (ex.: necessidade de aprovação anual do balanço, com o<br />
respectivo registro na Junta Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas).<br />
teXto: as soCiedades em nome CoLetiVo e em Conta de partiCipação Como<br />
estratégias de negóCios. 111<br />
Há alguns modelos societários – mantidos pelo Código Civil de 2002 – que costumam<br />
passar desapercebidos, mas que merecem um exame com um pouco mais de atenção,<br />
pois são excelentes veículos para a concretização de negócios. Tratam-se fundamentalmente<br />
das sociedades em nome coletivo e das sociedades em conta de participação.<br />
As sociedades em nome coletivo apresentam como novidades o fato de somente pessoas<br />
naturais poderem ser sócias e a exigência que os seus administradores (gerentes, na<br />
terminologia anterior ao Código Civil) sejam também pessoas naturais.<br />
No entanto, a principal novidade das sociedades em nome coletivo encontra-se no art.<br />
1.043 do Código Civil, segundo o qual os credores de um dos sócios não podem promover<br />
a liquidação da(s) quota(s) deste sócio enquanto a sociedade estiver em vigor.<br />
Esta regra é uma exceção ao disposto no art. 1.026 do mesmo Código segundo o qual os<br />
credores de um dos sócios podem requerer judicialmente a liquidação da(s) quota(s) do sócio.<br />
Essa liquidação significa que, tendo um sócio uma dívida particular, a sua parte na sociedade<br />
será apurada e o valor correspondente à mesma será depositado judicialmente, pela sociedade,<br />
para posterior pagamento dos credores, sendo em seguida o devedor excluído da sociedade.<br />
A regra do art. 1.043 do Código Civil, ao estabelecer a exceção acima mencionada<br />
(impossibilidade de liquidação da quota do sócio a pedido dos credores particulares deste<br />
sócio) implica que a(s) quota(s) do sócio devedor estão a salvo da ação dos credores.<br />
Deste modo, é fácil vislumbrar a seguinte situação: Um empresário deseja se lançar<br />
num novo empreendimento. No entanto, por razões diversas, considera esse empreendimento<br />
incerto, não desejando arriscar o seu patrimônio pessoal.<br />
Preventivamente, o empresário – antes de dar início ao novo empreendimento – constitui<br />
uma sociedade simples sob a forma em nome coletivo, subscreve o capital da mesma, e<br />
integraliza o que subscreveu transferindo a esta sociedade os seus bens pessoais que pretende<br />
preservar. Assim, no ativo do empresário, os bens pessoais serão substituídos por quotas da<br />
sociedade em nome coletivo.<br />
Com os ativos que não se encontram na sociedade em nome coletivo, o empresário<br />
constitui então uma sociedade limitada ou uma sociedade anônima através da qual irá realizar<br />
o novo empreendimento.<br />
Caso o novo empreendimento venha a ser mal sucedido e – seja por que motivo for<br />
– os credores consigam responsabilizar o empresário, encontrarão no ativo do empresário<br />
quotas da sociedade em nome coletivo.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
111 autor: josé Gabriel assis de<br />
almeida – 25/nov/2005 – Fonte:<br />
www.ibcbrasil.com.br<br />
FGV DIREITO RIO<br />
51
Neste caso, em obediência ao disposto no art. 1.043 do Código Civil, os credores não<br />
poderão promover a liquidação dessas quotas, devendo aguardar o término – que o empresário<br />
terá o cuidado de fixar a longuíssimo prazo, da sociedade em nome coletivo.<br />
Enquanto isso, os bens transferidos à sociedade em nome coletivo permanecem intactos,<br />
deles podendo usufruir o empresário, em regime de comodato ou locação.<br />
Já a sociedade em conta de participação é um meio rápido, seguro e não burocrático<br />
de captar recursos ou distribuir resultados.<br />
A sociedade em conta de participação é composta por um ou mais sócios ostensivos e<br />
por um ou mais sócios participantes. Esta sociedade não constitui uma nova pessoa jurídica,<br />
sendo todos os negócios com terceiros realizados sob o nome do sócio(s) ostensivo(s). Mais<br />
ainda, a sociedade em conta de participação não está sujeita a registro no Registro Público<br />
de Empresas Mercantis, no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou no Cartório<br />
de Registro de Títulos e Documentos.<br />
Assim, a sociedade em conta de participação tem duas grandes vantagens: (i) a rapidez<br />
como pode ser constituída e (ii) a possibilidade da intervenção do sócio participante não ser<br />
do conhecimento de terceiros.<br />
Nos termos do art. 994 do Código Civil, as contribuições do(s) sócio(s) participante(s) e<br />
do sócio(s) ostensivo(s) irão constituir um patrimônio especial, no seio do patrimônio do sócio<br />
ostensivo. No entanto, esta especialidade patrimonial não é oponível a terceiros. Ou seja, os terceiros<br />
credores do sócio ostensivo (ainda que por créditos estranhos à atividade desenvolvida pelo<br />
sócio ostensivo em prol da sociedade em conta de participação) poderão penhorar e promover a<br />
alienação desse patrimônio especial. Contudo, uma forma de solucionar este obstáculo é constituir<br />
uma sociedade de propósito específico (sob a forma de sociedade limitada, por exemplo)<br />
para atuar como sócia ostensiva, recebendo as contribuições dos sócios participantes.<br />
A sociedade em conta de participação pode ser utilizada para negócios tão diferentes<br />
quanto para assegurar a participação de terceiros (sócios participantes) na exploração de<br />
uma jazida mineral, na construção e administração de um shopping center, na formalização<br />
das relações jurídicas existentes entre uma instituição de ensino (sócia ostensiva) e os professores<br />
(sócios participantes).<br />
As breves notas aqui lançadas são apenas um alerta para que os empresários e executivos<br />
possam compreender que o direito – através de mecanismos perfeitamente legais e<br />
legítimos – permite viabilizar diversos negócios.<br />
notÍCias reLaCionadas.<br />
Fundos imobiliários ganham liquidez 112 .<br />
Negociação no mercado secundário aumenta após a isenção do Imposto de Renda<br />
A negociação de cotas de Fundos de Investimento Imobiliário (FII) aumentou de<br />
forma significativa desde que os ganhos obtidos com essa forma de aplicação tornaram-se<br />
isentos do Imposto de Renda (IR). Em outubro de 2005, mês anterior à isenção, foram<br />
realizados 229 negócios com cotas de fundos no Soma, o mercado de balcão organizado da<br />
Bovespa. O FII é considerado renda variável e é negociado no Mega Bolsa. Em fevereiro<br />
passado, o número de negócios nesse ambiente alcançou 294 e, em março (até o dia 20),<br />
ficou em 223. O volume financeiro também registrou alta expressiva: de R$ 8,7 milhões em<br />
outubro para R$ 13,7 milhões em fevereiro e R$ 7,1 milhões até 20 de março.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
112 Fonte: Bfix – Boletim do<br />
mercado de Renda Fixa. ano 2<br />
– n° 4 – abril/2006.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
52
Dos 64 fundos do mercado, 17 são registrados na Bolsa. O benefício tributário vale para as<br />
pessoas físicas que obtiverem ganhos em aplicações feitas em FII com pelo menos 50 cotistas, e cujas<br />
cotas sejam negociadas no mercado secundário (na Bolsa ou no mercado de balcão organizado).<br />
Os resultados alcançados pelos FII em 2005 e as perspectivas para o mercado financeiro<br />
imobiliário foram temas da 3ª Reunião de Fundos Imobiliários realizada pela Apimec-SP<br />
e pela Bovespa, no dia 23 de março. “Estamos promovendo esforços para a divulgação e o<br />
aprimoramento dos fundos imobiliários para trazer mais transparência e liquidez ao mercado<br />
secundário”, afirmou o superintendente-geral da Bovespa, Gilberto Mifano.<br />
Alguns pontos da legislação ainda precisam ser aprimorados, afirmou Rodrigo Machado,<br />
diretor do Brazilian Group. Dentre eles, a necessidade de reformulação da Instrução CVM<br />
205/94, que regulamentou os fundos; a possibilidade de as quotas de FII servirem para que os<br />
bancos captadores de poupança cumpram a exigibilidades de poupança; e o fim do enquadramento<br />
das quotas de FII como investimento em imóveis por parte dos fundos de pensão.<br />
JurisprudênCia.<br />
DUPLICATA. EMISSÃO POR FORNECEDORA DE MOBILIÁRIO CONTRA<br />
O PROPRIETÁRIO DE UNIDADE AUTÔNOMA DE EDIFÍCIO. SOCIEDADE EM<br />
CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PERANTE TERCEIROS. SÓ-<br />
CIO OSTENSIVO.<br />
“Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com<br />
terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas<br />
em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido<br />
dos terceiros nem com estes nada trata. ” (REsp nº 168.028-SP).<br />
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.<br />
(REsp 192.603/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado<br />
em 15.04.2004, DJ 01.07.2004 p. 197).<br />
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARA-<br />
ÇÃO. DISSOLUÇÃO. NOMEAÇÃO DE LIQUIDANTE. CITAÇÃO DA SOCIEDA-<br />
DE CONSTITUÍDA. INDENIZAÇÃO.<br />
1. Não há violação aos artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil quando o<br />
Acórdão recorrido está amplamente fundamentado, alcançando a demanda tal e qual posta<br />
pelo autor, então apelante.<br />
2. Não há falar em citação da sociedade em conta de participação, que não tem personalidade<br />
jurídica, nem existência perante terceiros.<br />
3. Afastando as instâncias ordinárias a indenização por falta de prova, não tem consistência<br />
o pedido de extinção do processo ao argumento de que teria a sentença, considerado<br />
o pedido inepto.<br />
4. Justifica-se a nomeação, desde logo, do liquidante, diante da realidade dos autos,<br />
que demonstram a animosidade existente, embora no caso de sociedade em conta de participação,<br />
seja discutível tanto a dissolução judicial quanto a existência de liquidação e partilha,<br />
aspectos que não podem ser examinados, porque ausente recurso da parte interessada.<br />
5. Recurso especial não conhecido.<br />
(REsp 474.704/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,<br />
TERCEIRA TURMA, julgado em 17.12.2002, DJ 10.03.2003 p. 213). grifamos<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
53
Conflito de Competência. Ação de Procedimento Sumário Declaratório de Negócio<br />
Jurídico c/c Devolução de Quantia Paga e Indenização. Procedência do Conflito. Sociedade<br />
em Conta de Participação que não é considerada sociedade empresária. Competência das<br />
Varas Cíveis. Conflito que se conhece e se acolhe, declarando-se a competência do Juízo<br />
Suscitado, ou seja, o da 16º Vara Cível da Comarca da Capital.<br />
(2005.008.00464 – Conflito de Competência – Des. Renato Simoni – Julgamento:<br />
29/11/2005 – Nona Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos<br />
TRIBUTÁRIO. Negócio Fiduciário. Imposto de Transmissão Inter Vivos - ITBI.<br />
Transferência de Imóvel Para Constituição de Fundo de Investimento Imobiliário. Incidência<br />
do Tributo. Os fundos de Investimentos Imobiliários, conforme determina a própria Lei<br />
nº 8.668/93, são desprovidos de personalidade jurídica, razão pela qual o imóvel dado para a<br />
constituição do fundo é transferido para a Instituição Administradora em caráter fiduciário.<br />
Tal operação não se encontra ao abrigo da imunidade tributária prevista no art.156, § 2º, I<br />
da Constituição Federal por não ser possível falar em constituição de patrimônio de pessoa<br />
jurídica em realização de seu capital social. O que essa lei chama de quotas está distante do<br />
que se entende por cota social. O titular de quotas do Fundo de Investimento Imobiliário<br />
não tem a mesma relação de participação que haveria entre sócio e sociedade. As tais quotas<br />
estão mais próximas em sua natureza das ações, já que são negociadas em ambiente de Bolsa<br />
de Valores. Contudo, não se pode conceber analogia entre um Fundo despersonalizado e<br />
uma Sociedade Anônima, constituída nos estritos moldes da Lei 6.404/76. Ainda que se<br />
ultrapassasse esse argumento, o pleito de imunidade sucumbiria à norma contida na parte<br />
final do mesmo inciso I, do §2º, do art. 156, da Constituição. Observa-se que a imunidade<br />
não alcança aqueles que realizam capital com transmissão de bens imóveis, quando é<br />
constatada como atividade preponderante do adquirente a compra e venda desses bens ou<br />
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Como foi exaustivamente demonstrado<br />
na peça inicial, o escopo da constituição de um Fundo Imobiliário é justamente<br />
esse tipo de atividade, ou seja, investir em imóveis comerciais e industriais de alto padrão<br />
de acabamento, destinados à locação de longo prazo. São as chamadas operações built to<br />
suit (construir para servir), que se pode traduzir pela construção de um imóvel segundo<br />
especificações expressas do inquilino. Assim sendo, tanto por um fundamento, quanto por<br />
outro, não se constata a tênue possibilidade de a apelante ser alcançada pelo benefício da<br />
imunidade conferida pela Constituição. Desprovimento do recurso.<br />
(2003.001.26635 - APELACAO CIVEL. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento:<br />
05/02/2004 - SEGUNDA CAMARA CIVEL. TJ/RJ)<br />
Questões de ConCurso.<br />
29º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 1ª FASE – DIREITO<br />
COMERCIAL. PROVA OBJETIVA.<br />
40 – A inscrição do contrato social no órgão competente confere capacidade jurídica<br />
às sociedades, exceto à:<br />
a) Sociedade em comum;<br />
b) Sociedade simples;<br />
c) Sociedade em nome coletivo;<br />
d) Sociedade em conta de participação.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
54
27º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 2ª FASE – DIREITO<br />
COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA.<br />
6 – Comente a pertinência da presente afirmação: “À luz do artigo 985 da Lei<br />
10406/2002 (Código Civil), o registro do contrato social de uma sociedade em conta<br />
de participação confere-lhe, a partir de então, personalidade jurídica, sendo que os<br />
atos anteriores ao registro somente produzem efeitos entre os sócios, não podendo,<br />
contudo, a falta de registro ser oposta a terceiros.”<br />
26º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 2ª FASE – DIREITO<br />
COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA.<br />
6 – A e B são sócios em uma sociedade limitada (Ltda) e pretendem participar de uma<br />
sociedade em nome coletivo. Caso não desejem fazê-lo em seus próprios nomes, podem<br />
A e B colocar a sua sociedade limitada para figurar como sócia na sociedade em nome<br />
coletivo da qual querem tomar parte? Justifique e indique o(s) dispositivo(s) legal(is)<br />
pertinente(s).<br />
126º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DE SÃO PAULO – 1ª FASE – DIREITO CO-<br />
MERCIAL. PROVA TIPO 1.<br />
47. A liquidação de uma sociedade em conta de participação<br />
(A) é regida pelas normas relativas à prestação de contas.<br />
(B) se dá somente por decisão judicial.<br />
(C) será eficaz apenas quando arquivada no registro de comércio.<br />
(D) exige aprovação em assembléia especialmente convocada para essa finalidade.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
55
AUlA 08: A OPÇÃO PElO MODElO SOCIEDADE lIMItADA EM<br />
CONtRAPONtO AO MODElO SOCIEDADE POR AÇõES<br />
Na aula passada, vimos que as sociedades limitadas representam hoje a grande maioria<br />
das sociedades registradas em nosso país, atraindo principalmente a pequena e a média<br />
empresa por sua forma e constituição simplificada e a limitação da responsabilidade dos<br />
sócios.<br />
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):<br />
– Páginas 357 a 372 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho. Vol.II. 7ª<br />
edição. Saraiva. São Paulo/2004.<br />
– Páginas 130 a 132 do O Direito de empresa à luz do novo Código Civil. Sérgio<br />
Campinho. 5ª edição. Renovar/2005.<br />
Leitura CompLementar<br />
– Páginas 358 a 360 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão.<br />
Vol.I. 4ª edição. Saraiva. São Paulo/2005.<br />
ementário de temas<br />
– Sociedade Limitada<br />
– Sociedade Anônima – breves comentários<br />
– Diferenças: LTDA e S.A.<br />
– Classificação: Companhia Aberta e Companhia Fechada – breves comentários.<br />
– Por que utilizar a S.A. e por que utilizar a LTDA.<br />
roteiro de auLa<br />
A sociedade por quota de responsabilidade limitada, ou seja, como Sociedade Limitada,<br />
tem, desde sua criação até os dias atuais, uma enorme aceitação no meio empresarial,<br />
sobretudo em virtude de dois fatores: a garantia dos sócios contra os indesejáveis efeitos<br />
patrimoniais que ocorriam nas sociedades ilimitadas do antigo Código Comercial e a simplificada<br />
forma de sua constituição (ao contrário da estrutura complexa das sociedades por<br />
ações).<br />
A Sociedade Anônima é um instrumento jurídico muito importante para a economia,<br />
pois permite a captação de investimento na poupança popular para a aplicação em grandes<br />
empreendimentos, sem que o investidor se responsabilize pessoalmente pelos negócios da<br />
companhia. 1 Assim, seu eventual prejuízo é adstrito ao valor pago pelos títulos no mercado<br />
de ações. Essa sociedade de capital permite aos sócios negociarem livremente seus títulos,<br />
sem a necessidade de consentimento dos demais sócios, conferindo mobilidade e liquidez<br />
ao capital investido.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
1 na sociedade anônima, a<br />
responsabilidade dos sócios<br />
também é limitada ao capital<br />
social tendo em vista que o art.<br />
1º da Lei nº 6.404/76 determina<br />
expressamente que, nesta<br />
espécie societária, o capital é<br />
dividido em ações nas quais a<br />
responsabilidade dos sócios é<br />
limitada ao preço de emissão<br />
das ações subscritas ou adquiridas.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
56
diferenças entre Ltda e s. a.<br />
A sociedade pode ser de pessoas ou de capitais. Quando de pessoas, valoriza a qualidade<br />
pessoal do sócio. Já na sociedade de capital, o importante é o objeto social, não tendo maior<br />
relevância a pessoa do sócio. A sociedade limitada pode adequar o seu contrato social com<br />
característica de sociedade de pessoas ou de capital, enquanto que na Sociedade Anônima<br />
não haverá possibilidade de escolha, será sempre de capital, onde o interesse dos sócios não<br />
está voltado para a sociedade em si, e sim, aos resultados econômicos que ela pode gerar.<br />
Além disso, é importante mencionar que enquanto foi conferida à sociedade limitada<br />
a opção de utilizar firma social ou denominação como nome empresarial, à sociedade anônima<br />
não coube escolha, devendo esta ser identificada sempre por denominação.<br />
No que se refere à responsabilidade dos sócios, por sua vez, há uma diferença relevante.<br />
Enquanto que na sociedade limitada, o sócio responde pela integralização do capital social<br />
(não importa o valor de sua cota, o sócio se obriga pelo valor total constante no contrato<br />
social), na Sociedade Anônima o sócio só responde pelo valor das ações que subscreveu. Assim,<br />
não importa o valor total constante no Estatuto, só responderá pelo que se obrigou.<br />
Por fim, cabe ressaltar que existem diferenças na estrutura de ambas. Enquanto que<br />
o Código Civil apresenta uma estrutura mais simples para a sociedade limitada, a Lei nº<br />
6.404/1976 traz inúmeras exigências para o funcionamento das Sociedades Anônimas, que<br />
acabam por dificultar sua criação e administração.<br />
Se a sociedade anônima pretender negociar suas ações no mercado de valores mobiliários<br />
(mercado aberto ao público), será classificada como uma “Companhia Aberta 2 ”<br />
e será submetida ao controle e fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM 3 .<br />
Geralmente, as companhias de capital aberto são aquelas de maior porte 4 ou que desejam<br />
captação maior de recursos.<br />
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho:<br />
“Há atividades econômicas que, pelo seu porte, exigem uma alta soma de recursos, e a<br />
exploração delas, por isso, depende de um mecanismo jurídico que viabilize a captação deles<br />
junto aos investidores em geral 5 ”.<br />
Do contrário, se os títulos de uma sociedade anônima circulam de forma restrita, sem<br />
negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão, será classificada como uma “Companhia<br />
Fechada”.<br />
O modelo da Sociedade Anônima é interessante para grandes empreendimentos que<br />
suportem a estrutura exigida pela lei. A forma de “capital aberto” é fundamental para as<br />
sociedades que desejam negociar na Bolsa de Valores e que tenham como grande objetivo a<br />
captação de recursos financeiros.<br />
Já o modelo da Sociedade Limitada pode ser amplamente utilizado, desde a composta<br />
por dois sócios e com baixo faturamento, até a formada por vários sócios e movimentando<br />
valores elevados.<br />
Por outro lado, a Limitada também pode se apresentar como subterfúgio para o Empresário<br />
Individual. Essa situação é muito comum como já vimos no caso do “sócio de<br />
palha”, uma vez que no Brasil a Sociedade Unipessoal só é admitida como exceção.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
2 Lei n.º 6.385/1976. art. 22.<br />
considera-se aberta a companhia<br />
cujos valores mobiliários<br />
estejam admitidos à negociação<br />
na bolsa ou no mercado<br />
de balcão.<br />
3 Lei n.º 6.404/1976.<br />
art. 4º para os efeitos desta<br />
Lei, a companhia é aberta ou<br />
fechada conforme os valores<br />
mobiliários de sua emissão<br />
estejam ou não admitidos à<br />
negociação no mercado de<br />
valores mobiliários.<br />
§ 1º somente os valores mobiliários<br />
de emissão de companhia<br />
registrada na comissão<br />
de Valores mobiliários podem<br />
ser negociados no mercado de<br />
valores mobiliários.<br />
§ 2º nenhuma distribuição<br />
pública de valores mobiliários<br />
será efetivada no mercado sem<br />
prévio registro na comissão de<br />
Valores mobiliários.<br />
§ 3º a comissão de Valores<br />
mobiliários poderá classificar<br />
as companhias abertas em categorias,<br />
segundo as espécies e<br />
classes dos valores mobiliários<br />
por ela emitidos negociados no<br />
mercado, e especificará as normas<br />
sobre companhias abertas<br />
aplicáveis a cada categoria.<br />
4 O custo para cumprir as formalidades<br />
exigidas em lei para<br />
o ingresso e permanência da<br />
companhia com suas ações no<br />
mercado é bastante alto.<br />
5 in curso de Direito comercial.<br />
Vol.II. 7ª ed. saraiva/2004.<br />
pág.66.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
57
Caso<br />
H.Stern Comércio e Indústria S.A. é uma sociedade anônima de capital fechado, cujas<br />
ações são de propriedade, em sua maioria, da família Stern. O estatuto social traça um mecanismo<br />
para evitar o ingresso de estranhos no quadro societário sem a anuência dos demais<br />
acionistas, aduzindo que o ingresso de terceiros deverá ser autorizado pelos demais acionistas.<br />
Da mesma forma tratam do exercício do direito de retirada, restando disposto que<br />
deverão ser oferecidas as ações do retirante aos demais acionistas, sendo o preço estipulado<br />
com base no último balanço aprovado.<br />
a) O mecanismo é suficiente?<br />
b) E se o modelo societário adotado fosse de uma sociedade limitada? A solução seria<br />
a mesma?<br />
c) Na hipótese de separação de um dos acionistas, terá o ex-cônjuge direito a ingressar<br />
no quadro societário da H.Stern, podendo, inclusive, controlá-la?<br />
JurisprudênCia<br />
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE PARTILHA JUDICIAL POR DISSOLUÇÃO DA<br />
SOCIEDADE CONJUGAL. INVENTÁRIO DE BENS POR SEPARAÇÃO JUDICIAL.<br />
HOMOLOGAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA. DIVERGÊNCIA. REGIME DE<br />
COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. ALIENAÇÃO FRAUDULENTA DE AÇÕES<br />
ORDINÁRIAS NOMINATIVAS DA EMPRESA APÓS SEPARAÇÃO DE FATO, RES-<br />
GUARDADA A MEAÇÃO DA EX-MULHER POR MEDIDA ACAUTELATÓRIA<br />
DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E ARROLAMENTO DE BENS. DECLARAÇÃO DE<br />
INEFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS SUBJACENTES À SEPARAÇÃO DO<br />
CASAL, HAVIDOS EM FRAUDE À MEAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE FA-<br />
MÍLIA PARA APRECIAR A QUESTÃO, QUE APESAR DE CERCADA POR CON-<br />
TROVÉRSIA JURÍDICA, INDEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. HOMOLO-<br />
GAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA.<br />
I - a ação de inventário por separação judicial é o leito próprio para apreciação de<br />
questões jurídicas surgidas após a separação de fato do casal, admitindo a discussão de prova<br />
documental a respeito de fatos incontroversos, e comportando incidente processual quanto<br />
aos efeitos jurídicos dos negócios entabulados pelo cônjuge varão à revelia do cônjuge<br />
virago, que não é matéria fática de alta indagação, mas solução de natureza doutrinária e<br />
jurisprudencial.<br />
II - a competência em razão da matéria é pressuposto de validade da relação processual,<br />
de ordem pública, podendo ser suscitada e discutida a qualquer tempo e grau de jurisdição,<br />
desde que não seja renovada perante o mesmo grau de jurisdição, em face da preclusão<br />
pro judicato.<br />
III - a sanção prevista no art. 600 do código de processo civil, por ato atentatório à<br />
dignidade da Justiça, apesar de não mais se referir a “executado”, mas sim a “devedor”, tem<br />
seu campo de incidência nas ações de execução, em geral, não podendo ser interpretado<br />
ampliativamente para alcançar a execução de toda ordem emanada do Poder Judiciário,<br />
a exemplo da ação de inventário por separação judicial combinada com partilha, mas tão<br />
somente aquelas derivadas nas ações de execução estrito sensu.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
58
IV - por serem “...várias as formas através das quais se pode prejudicar o cônjuge ou<br />
a companheira com atos praticados sob o manto pseudo-protetivo da empresa”, o julgador<br />
deve ser preocupar em trilhar “caminhos para se chegar a decisões que fujam ao ‘faz de<br />
conta”.<br />
Decisão: DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. UNÂNI-<br />
ME. REJEITADAS AS PRELIMINARES À UNANIMIDADE”.<br />
(APC-5246299/DF, 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Relatora:<br />
DES. NANCY ANDRIGHI em <strong>18</strong>/10/1999. DJ 16/02/2000 p. 20). Grifamos.<br />
notÍCias reLaCionadas<br />
Lucros e perdas do desamor 6<br />
mulheres enfrentam ex-maridos nos tribunais, ganham fortunas e transformam o divórcio<br />
num tormento para as empresas.<br />
Helena Abib Rezende acordou às 9 horas na sexta-feira 30 de abril para enfrentar uma<br />
jornada inesquecível. Tomou o café com leite e torradas, encarou uma ducha rápida e não<br />
teve dúvidas na hora de escolher o que vestir: um conjunto bege, a opção mais próxima<br />
em seu guarda-roupa do que seria o figurino de uma executiva. Estava pronta para embarcar<br />
rumo a Uberlândia, na companhia de dois advogados. Os três deixaram Brasília ao<br />
meio-dia. No vôo, Helena dispensou o almoço. Ansiava pelo lance decisivo de uma batalha<br />
judicial que começara 25 anos antes. “Passei a tarde inteira bebendo cafezinho e fumando,<br />
com medo de uma liminar de última hora”, recorda-se, três meses depois, instalada numa<br />
sala de diretoria. Naquela tarde, estavam em jogo uma fortuna avaliada em R$ 436 milhões<br />
e o controle acionário da Granja Rezende, um dos maiores grupos alimentícios do país.<br />
Somente às <strong>18</strong>h30 ela faria a entrada triunfal na sede da empresa, criada e administrada ao<br />
longo dos últimos 39 anos pelo empresário Alfredo Júlio Rezende, o ex-marido. Por volta<br />
das 21 horas, saiu vitoriosa da assembléia de acionistas. Aos 57 anos, a dona de casa mineira,<br />
ex-funcionária pública, acabava de se tornar controladora do grupo, com 42% das ações,<br />
patrimônio estimado em R$ <strong>18</strong>5 milhões – quatro vezes o que recebeu a princesa Diana<br />
ao se divorciar do príncipe Charles. Chegou ao topo do ranking das partilhas de bens no<br />
Brasil.<br />
A escalada foi áspera. Depois de esperar duas décadas por uma sentença favorável,<br />
Helena enfrentou o vaivém das liminares nos últimos três anos, até a 5a Vara de Família em<br />
Brasília garantir-lhe a tutela antecipada das ações. A Justiça ainda aplicou multa de R$ 72<br />
milhões a Alfredo Rezende, suspendendo-o do cargo de diretor-presidente da empresa. Só<br />
então abriram-se as portas do negócio milionário para a ex-mulher, cuja pensão alimentícia<br />
é de R$ 571. Hoje ela controla um grupo de 4 mil funcionários e faturamento previsto de<br />
R$ 1 bilhão em 2002. O próximo embate ocorrerá em setembro, com o julgamento do<br />
último recurso de Alfredo. Até lá, a nova diretoria tentará conseguir capital de giro e prorrogar<br />
empréstimos de curto prazo com os credores, o maior dos quais é o Banco do Brasil.<br />
“Litígios predatórios reduzem grandes patrimônios a pó”, alerta o advogado Luiz Fernando<br />
Gevaerd, autor do livro Quando o Amor Acaba na Justiça. Disputas prolongadas também<br />
geram fortunas para advogados, peritos e consultores. No caso Rezende, as custas do processo<br />
superam R$ 70 milhões 7 .<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
6 Fonte: Revista Época. por<br />
Eliane Trindade. Disponível<br />
em: http://epoca.globo.com/<br />
edic/19990712/soci1.htm<br />
7 no final de 1999, a saDIa<br />
adquiriu 90% das ações da<br />
Granja Rezende s.a., os demais<br />
10% ficaram com a Fundação<br />
Rezende. O valor da transação<br />
foi de R$ 134.000.000,00 (cento<br />
e trinta e quatro milhões<br />
de reais). assumir a gestão e<br />
o controle acionário da Granja<br />
Rezende, com sede em uberlândia,<br />
foi um importante<br />
passo para a expansão dos<br />
negócios da saDIa no país, em<br />
especial na região centro-Oeste,<br />
onde os produtos da marca<br />
mineira Rezende tinham forte<br />
penetração. Em 2002, a Granja<br />
Rezende foi incorporada pela<br />
saDIa.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
59
Quando a roupa suja começa a ser lavada em público, a sangria financeira é inevitável.<br />
Menos tímidas que suas mães e avós, as ex-mulheres parecem dispostas a tudo para proteger<br />
o quinhão. Começam a compreender os labirintos da Justiça e colocam em cena uma categoria<br />
de causar calafrios ao mundo dos negócios: a esposa corporativa. Na condição de sócia,<br />
ela pode destituir diretores, vender participações a grupos rivais e tumultuar conselhos<br />
de administração. A General Electric, uma das maiores empresas do mundo, viu-se no meio<br />
do embate matrimonial entre Lorna e Gary Wendt - segundo homem da empresa e provável<br />
substituto do todo-poderoso Jack Welch, considerado um dos empresários do século.<br />
Lorna e Gary resolveram duelar depois de 32 anos de casamento. Diante de um batalhão<br />
de advogados, ela não concordou em receber os US$ 8 milhões oferecidos pelo ex. Achou<br />
miserável a recompensa financeira pelos anos de dedicação a casa, aos filhos e à preparação<br />
de impecáveis recepções para executivos e clientes. Lorna partiu para o ataque com uma<br />
calculadora na mão. Calculou o custo de uma doméstica e de uma babá ao longo de três<br />
décadas. Chegou a US$ 2,1 milhões. Acrescentou os ganhos médios que teria conseguido<br />
caso se dedicasse à carreira de professora de Música, abandonada em conseqüência do casamento.<br />
Mais US$ 1,5 milhão. E assim por diante. A precisão dos cálculos e dos argumentos<br />
convenceu o juiz: Lorna levou US$ 22 milhões.<br />
O império General Electric, uma usina de cifras estratosféricas, não chegou a balançar<br />
diante da esposa corporativa, mas fortunas menores não resistem à infiltração dos ódios<br />
conjugais. José Eduardo Andrade Vieira, ex-ministro e ex-dono do Bamerindus, além de<br />
amargar a condição de sem-banco, tem nos calcanhares uma ex-mulher, abastecida de muita<br />
raiva. “Eu o ajudava 24 horas por dia, sem folga. Nos finais de semana, recebia os convidados<br />
dele para jantares e reuniões, preparava recepções, atendia a telefones, era, enfim,<br />
uma secretária-executiva”, enumera Tânia Vieira, lembrando-se dos tempos de vacas gordas.<br />
Emagreceram: em 1997, o Bamerindus sofreu intervenção e acabou vendido ao HSBC.<br />
Separados de fato há um ano, os Andrade Vieira estão longe de uma solução amigável. Na<br />
quinta-feira, os advogados de Tânia ingressaram no fórum de Curitiba com o pedido de separação<br />
e estão prontos para a guerra. Tânia avoca direitos sobre o que restou do patrimônio<br />
do ex-marido, computando horas extras devotadas aos negócios dele. Até os jantares oferecidos<br />
ao presidente Fernando Henrique, na mansão no Lago Sul em Brasília, serão incluídos<br />
entre as provas. A ex do executivo da GE fez escola.<br />
Tânia semeia ressentimentos e colhe notoriedade. Há três semanas, compareceu sem convite<br />
à CPI dos Bancos, para assistir ao depoimento do marido. A aparição intempestiva deixou<br />
o depoente trêmulo e os senadores constrangidos. “Eu confirmo”, aparteou em voz alta quando<br />
um senador perguntou se Andrade Vieira mantivera contatos com Marcos Malan, irmão do<br />
ministro da Fazenda, Pedro Malan, na época da quebradeira do Bamerindus. Tânia roubou o<br />
espetáculo. Depois de 24 anos de casamento e quatro filhos, não pretende renunciar aos bens<br />
que escaparam à intervenção do Banco Central. “Eu enfrentei duas intervenções!”, esbraveja. “A<br />
do BC e agora a dele para cima de mim!” Estimam-se em R$ 30 milhões as sobras da fortuna<br />
de Andrade Vieira, depois da perda do banco e da indisponibilidade de parte do patrimônio.<br />
Tânia faz mistério, mas seus advogados estão levantando tudo - fazendas, contas no Brasil e no<br />
exterior, imóveis. Retirada a parte que cabe aos filhos, ela vai brigar pela divisão de R$ 15 milhões.<br />
“Não quero ver o nosso patrimônio desviado para terceiros”, indigna-se. Com um sorriso<br />
malicioso, corrige: “Terceiras” - alusão a supostas namoradas do ex-banqueiro.<br />
Os divórcios entraram na pauta das grandes empresas. Um seminário realizado há<br />
dez dias em São Paulo reuniu uma platéia de 150 homens de negócios. A pretexto de<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
60
discorrer sobre o tema Proteção de Bens, na Área Societária, Tributária, de Família e<br />
Sucessões, o advogado paulista Newton Oliveira Neves forneceu exemplos práticos de<br />
como salvar empresas de ataques especulativos do mercado matrimonial. Entre os casos<br />
mencionados aparece o de um comerciante de sucesso (Neves omitiu seu nome), que angariou<br />
milhões de dólares e driblou um clássico golpe do baú, no segundo matrimônio. A<br />
futura esposa queria casar-se em regime de comunhão universal. O empresário antecipou<br />
a partilha de 50% dos bens para os filhos e transferiu a outra metade do patrimônio para<br />
uma empresa off-shore, num paraíso fiscal. Sem nada em seu nome, só faltou fazer voto<br />
de pobreza antes do novo casamento. “No auge do amor, não dá para falar em separações<br />
de bens. O melhor é prevenir”, lembra o advogado. Outra saída, freqüente nos grandes<br />
grupos econômicos, é a criação de holdings para administrar o patrimônio pessoal de<br />
sócios e herdeiros, cujas ações são incomunicáveis. Ou seja, não são partilháveis. “Criar a<br />
holding é uma forma de proteger os bens em futuras relações”, resume Neves, cujo escritório<br />
realiza uma dezena de reestruturações societárias por ano.<br />
Nem sempre paraísos fiscais resolvem a pendenga. Prova disso é a separação de Max<br />
Gonçalves, dono da Fenasoft, maior feira de informática do país. Tina Bauer, com quem<br />
viveu por seis anos, tenta provar na Justiça que ele enviou ao exterior uma fortuna de R$<br />
16 milhões. Em agosto, deverá sair a primeira decisão sobre o caso, em Florianópolis. “Ela<br />
quer metade do que Max deixou de declarar”, diz o advogado Taltíbio Araújo, representante<br />
de Tina. A briga vai se estender por décadas. O caso da viúva Anna Elmira, que há 26 anos<br />
briga com os cunhados pelo espólio do marido, Fausto Salomão ilustra a lentidão da Justiça<br />
nas partilhas. Sua história foi lembrada pelo senador Antonio Carlos Magalhães (PFL-BA)<br />
na sessão de abertura da CPI do Judiciário. “Perdi um tempo precioso que nenhum juiz<br />
poderá devolver”, irrita-se. Mora numa bela mansão em Brasília, bem em frente ao Centro<br />
Comercial Gilberto Salomão, parte do fantástico patrimônio imobiliário da família. Anna<br />
Elmira luta com dois cunhados pela parte do patrimônio que caberia ao finado – algo em<br />
torno de R$ 100 milhões. O caso se arrasta em fóruns de Brasília e Minas Gerais.<br />
O advogado Sérgio Marques da Cruz Filho, de São Paulo, à frente de um tradicional<br />
escritório especializado em Direito de Família, sugere a ricos e pobres encarar de frente o<br />
lado material do casamento. Conhece de cor a aritmética do coração: quando existe amor,<br />
somar é possível. Quando bate o ódio, dividir é martírio e subtrair uma compulsão. “Os<br />
acordos tornam-se quase impossíveis”, constata. Seu colega carioca Luiz Fernando Gevaerd<br />
vai mais longe. “As pessoas se esquecem que casamento é uma comunhão de afetos e<br />
interesses.” Os brasileiros bem aquinhoados começam a sintonizar uma tendência comum<br />
entre americanos e europeus: a adoção do pacto pré-nupcial, coisa de Primeiro Mundo.<br />
“Ainda é tabu no Brasil falar em pacto. O romantismo latino atrapalha tudo”, explica o<br />
advogado Marco Antônio Fanuchi, contratado por Chiquinho Scarpa para defendê-lo das<br />
garras esmaltadas da ex-mulher, Carola. Os dois formalizaram um pacto, pouco antes do<br />
matrimônio principesco. O papel não evitou a baixaria no desenlace. “O pacto foi assinado<br />
sob pressão,” jura Carola. “Chiquinho chegou com o documento quando os convites já<br />
estavam distribuídos e o vestido de noiva pronto”, choraminga. Sem direitos sobre os bens<br />
dos Scarpa, restou à ex-condessa brigar por pensão alimentícia. Pede R$ 100 mil por mês,<br />
quer continuar morando no apartamento em bairro nobre de São Paulo e retomar o carro<br />
importado. Tenta faturar algum por conta própria: lançou o livro A Condessa que Virou<br />
Princesa, vendido a R$ 9,90 o exemplar. “Teria escrito um épico se contasse toda a minha<br />
vida”, diz.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
61
A família Scarpa ostenta um caso anterior e bem-sucedido de pacto pré-nupcial, celebrado<br />
em 1976 entre Analícia Scarpa, prima de Chiquinho, e o ex-senador Gilberto Miranda.<br />
Quando ainda era instrutor de natação, Miranda aceitou casar-se com separação total<br />
de bens. Hábil operador de influências políticas, ficou milionário e separou-se. Colocadas<br />
nos pratos de uma balança, as tradições dos Scarpa valem menos que o baú do novo-rico.<br />
Analícia não tem do que reclamar: continua a desfrutar dos milhões do pai de suas duas<br />
filhas. É um caso raro de generosidade pós-separação. “Enquanto tiver dinheiro, ela terá<br />
tudo”, garante Miranda. “O meu acordo saiu mais caro do que o do Bozano”, completa,<br />
referindo-se à partilha entre Iza e o banqueiro Júlio Bozano, estimada em R$ 175 milhões,<br />
a mais cara no Brasil até o caso Rezende. À frente de três holdings e de um patrimônio de<br />
R$ 1 bilhão, Gilberto Miranda se resguarda. Suas ações estão a salvo. Mesmo assim, não<br />
escapou incólume. Uma ex-namorada entrou com uma ação de partilha, com base na nova<br />
lei da união estável. Aconselhado pela advogada Priscila Corrêa da Fonseca, a mais temida<br />
nos fóruns de Família, o ex-senador abriu de novo a carteira. “Aquela v... levou dinheiro<br />
suficiente para ficar à toa até hoje”, vocifera. A ex-namorada deve ser uma aplicada discípula<br />
de Ivana Trump. Ao se separar do milionário americano Donald Trump, a loura cobriu-se<br />
de diamantes e deu a receita infalível para um divórcio milionário: “Não fique com raiva.<br />
Fique com tudo”.<br />
Maridos também mordem.<br />
mais raros, há casos em que ricas ex-mulheres pagam a conta.<br />
Golpe do baú não é prerrogativa feminina. Paloma Picasso tornou-se uma legítima<br />
representante das vítimas da ganância conjugal. Bem-sucedida empresária do ramo de<br />
cosméticos e administradora do espólio do pai, o pintor Pablo Picasso, ela pagou a conta<br />
depois de 20 anos de convivência. Após a separação, o ex-marido, Rafael Lopez-Cambil,<br />
levou 50% dos negócios dela. Queria também metade das obras de arte que ela herdara.<br />
Não conseguiu. Outra herdeira célebre, Christina Onassis, filha do armador grego Aristóteles<br />
Onassis, tornou-se um bilhete premiado nas mãos de ex-maridos. Morreu em 1988,<br />
aos 38 anos. Seu último companheiro, Thierry Roussel, acumulou US$ 73 milhões só em<br />
presentes oferecidos depois de cada briga do casal. No Brasil, um caso rumoroso envolve<br />
o clã dos Matarazzo. A herdeira do império, Maria Pia, acabou seu quarto matrimônio no<br />
final dos anos 80, em clima de denúncia. Acusou o ex-marido Roberto Calmon Barreto<br />
de tentar extorquir US$ 2 milhões. Ele teria ameaçado revelar segredos comerciais do<br />
conglomerado. Casada em separação de bens, Maria Pia não cedeu às pressões do marido<br />
e ainda o acusou de manter um romance com a arrumadeira da mansão. Barreto negou<br />
tudo. A apresentadora Ana Maria Braga, dona de um dos maiores salários da televisão,<br />
casou-se no ano passado com Carlos Madrulha, seu guarda-costas. Os boatos não tardaram.<br />
Para afastar qualquer suspeita de interesse, Madrulha deixa claro: casou-se com<br />
separação de bens.<br />
placar milionário<br />
No Brasil e no mundo, estimativas de algumas das partilhas mais caras e rumorosas<br />
dos últimos anos.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
62
no BrasiL.<br />
Partilhas concluídas:<br />
Iza x Júlio Bozano - R$ 175 milhões<br />
Lisiane x Sérgio Prosdócimo - R$ 78 milhões<br />
Evelyn x Daniel Ioschpe - R$ 45 milhões<br />
Gláucia x Ipoty Ioschpe - R$ 17 milhões<br />
Edna x Olacyr de Moraes - R$ 2,5 milhões<br />
Helena x Alfredo Rezende - R$ <strong>18</strong>5 milhões<br />
no mundo.<br />
Partilhas concluídas:<br />
Amy Irving x Steven Spielberg - US$ 112 milhões<br />
Cindy x Kevin Costner - US$ 80 milhões<br />
Marianne x Kenny Roggers - US$ 60 milhões<br />
Ivana x Donald Trump - US$ 50 milhões<br />
Diana x Príncipe Charles - US$ 26 milhões<br />
Lorna x Gary Wendt - US$ 22 milhões<br />
Jerry Hall x Mick Jagger - US$ 50 milhões<br />
Demi Moore x Bruce Willis - US$ 150 milhões<br />
Questões de ConCurso<br />
CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRI-<br />
TO SANTO (2003).<br />
22) “Sociedade de capital constituída por frações com titularidade móvel e impessoal,<br />
ou seja, seu capital é dividido em ações suscetíveis de transferência, não tendo a relevância<br />
a pessoa de seus detentores”. Esta definição se aplica à :<br />
A) Sociedade em nome coletivo<br />
B) Sociedade anônima<br />
C) Sociedade limitada<br />
D) Sociedade em comandita simples<br />
E) Sociedade de capital e indústria<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
63
AUlAS 09, 10 E 11: SER SóCIO DE UMA SOCIEDADE lIMItADA.<br />
Em virtude da atribuição de personalidade anotada no art. 44 do Código Civil, a<br />
sociedade é compreendida como pessoa jurídica de direito privado (sujeito de direito), com<br />
capacidade para adquirir direitos, contrair obrigações e ser titular de patrimônio próprio,<br />
não se confundindo com a pessoa de seus sócios que são, tão somente, proprietários de<br />
quotas ou ações da sociedade.<br />
Nestas aulas discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):<br />
– Páginas 350 a 360 e 374 a 378 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo<br />
Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.<br />
– Páginas 357 a 370 e 398 a 419 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho.<br />
7ª edição. Saraiva/2004.<br />
Leitura CompLementar<br />
– Capítulos 15 e 16 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão.<br />
Saraiva: São Paulo/2005.<br />
– Páginas 99 a 107 do Direito Societário. José Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio<br />
de Janeiro/2004.<br />
ementário de temas<br />
roteiro<br />
– Ser sócio de uma sociedade limitada.<br />
– Mecanismos de responsabilidade do sócio.<br />
– Ingresso e Retirada.<br />
– Deveres e Direitos.<br />
– As vantagens e desvantagens.<br />
– Texto: “A morte da limitada, o Fisco e a Justiça”.<br />
A denominação de “sócio” é usada para nomear o membro da sociedade empresária<br />
que pode ser pessoa jurídica ou pessoa natural, esta última, deve ter capacidade para exercer<br />
os atos da vida civil (exceções na forma da lei).<br />
Aprendemos que nas sociedades de pessoas, a pessoa do sócio é mais importante que<br />
a contribuição material que este realiza para a sociedade. Neste caso, a cessão da participação<br />
societária dependerá da anuência dos demais sócios, ou seja, o ingresso do sócio na<br />
sociedade, obviamente, dependerá da aceitação dos outros sócios, cujos interesses podem<br />
ser, diretamente, afetados. Já nas sociedades de capital o que ocorre é o inverso, a pessoa do<br />
sócio é irrelevante para a empresa explorada pela sociedade. Assim, o sócio pode alienar sua<br />
participação societária a quem quer que seja, não dependendo da aprovação dos demais.<br />
Mediante um acordo de vontade, os sócios irão compor o instrumento pelo qual<br />
a pessoa jurídica irá se estabelecer. No caso da sociedade limitada, seu ato constitutivo<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
64
denomina-se “contrato social” e seus sócios são chamados de “sócios-quotistas” uma vez<br />
que a contribuição para a formação do capital social recebe o nome de “quota”. O ingresso<br />
do sócio na sociedade também poderá ocorrer durante a existência da pessoa jurídica, por<br />
meio da aquisição de quotas que se fará mediante uma alteração contratual.<br />
Normalmente, a sociedade limitada tem poucos sócios, estes são de uma mesma família<br />
ou conhecidos, e participam do dia-a-dia do negócio, tomando todas as decisões para o<br />
desenvolvimento da empresa sem muita formalidade.<br />
Diante do grande número de sociedades limitadas registradas no país 8 , o Código Civil<br />
prevê algumas formalidades, trazendo maior normatização e menor flexibilidade para as<br />
limitadas, entre elas:<br />
– RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS: desde que integralizado o<br />
capital social por eles subscrito. De acordo com o art. 1.052, “na sociedade limitada, a<br />
responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem<br />
solidariamente pela integralização do capital social” e não apenas por suas quotas. Uma vez<br />
integralizado o capital social, os sócios ficam liberados de qualquer responsabilidade, caso<br />
contrário, respondem solidariamente pelo que faltar. Assim, o terceiro, ao contratar com a<br />
sociedade limitada, deverá preocupar-se em aferir o patrimônio da pessoa jurídica, visto vez<br />
que, efetivamente, esta é a sua garantia.<br />
– LIMITAÇÃO EXPRESSA: É necessária a inserção do termo limitada (ou abreviado<br />
“Ltda.” ) no nome empresarial, sob pena da responsabilidade ilimitada 9 .<br />
– RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO:<br />
a) Por violação do dever de lealdade: O sócio responde por perdas e danos se aprovar<br />
alguma operação de interesse contrário ao da sociedade 10 .<br />
b) Por participação em deliberação infringente do contrato social ou da lei, desde que<br />
expressamente aprovada por ele 11 .<br />
c) Na qualidade de Administrador - responsabilidade pessoal e solidariamente 12 .<br />
d) Pela superavaliação de bens conferidos à sociedade para integralização do capital<br />
social 13 . “Os sócios responderão, solidariamente, perante credores, pela diferença entre o<br />
valor estimado e os parâmetros de mercado” 14 .<br />
e) Responsabilidade ilimitada nos casos de DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONA-<br />
LIDADE JURÍDICA 15 : A limitação da responsabilidade não traduz a falta de responsabilidade<br />
dos sócios. “Muitas vezes, os interesses dos credores ou terceiros são indevidamente<br />
frustrados por manipulação na constituição de pessoas jurídicas, celebração dos mais variados<br />
contratos empresariais, ou mesmo realização de operações societárias, como as de incorporação,<br />
fusão, cisão. Nesses casos, alguns envolvendo elevado grau de sofisticação jurídica,<br />
a consideração da autonomia da pessoa jurídica importa a impossibilidade de correção da<br />
fraude ou do abuso 16 ”. Com a desconsideração, os sócios respondem pessoal e ilimitadamente<br />
pelas dívidas sociais decorrente do ato ilícito, para cuja prática concorreram com a<br />
administração da sociedade.<br />
– DISSOLUÇÃO PARCIAL.<br />
– DIREITO DE RETIRADA: O sócio que não tem mais vontade de continuar na<br />
sociedade pode negociar suas quotas com os outros sócios ou junto a terceiros. Inexistindo<br />
oposição de sócio com mais de ¼ do capital social 17 e resolvendo a questão referente ao valor<br />
da quota, formaliza-se no contrato a substituição do sócio. Entra o cessionário e sai o que<br />
cedeu as quotas. Caso não consiga negociar suas quotas, poderá exercer o direito de retirada,<br />
denominado também recesso ou dissidência. A retirada é o direito do sócio se desligar dos<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
8 98,9% dos registros de sociedades.<br />
Fonte: http://www.<br />
dnrc.gov.br<br />
9 art. 1.158 §3º do código civil.<br />
10 art. 1.010 §3º do código<br />
civil.<br />
11 art. 1.080 do código civil.<br />
12 art. 1.016 e 1.017 do código<br />
civil.<br />
13 art. 1.055, §1º do código<br />
civil.<br />
14 BORBa, josé Edwaldo Tavares<br />
in Direito societário. 9ª edição.<br />
Renovar/2004. pág.105.<br />
15 art. 50 do código civil.<br />
16 uLHOa cOELHO, Fábio in<br />
curso de Direito comercial. 7ª<br />
edição. saraiva/2004. pág.31.<br />
17 art. 1.057 do código civil.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
65
vínculos que o une aos demais sócios e à sociedade, por ato unilateral de vontade. Não há,<br />
assim, negociação.<br />
a) O art. 1.029 está inserido no capítulo das sociedades simples e aplica-se à sociedade<br />
limitada em não havendo disposição contratual em sentido contrário (regência supletiva<br />
pelas normas da sociedade simples). Consagra a regra do “recesso imotivado” na sociedade<br />
por prazo indeterminado. Trata-se da aplicação do princípio constitucional <strong>18</strong> que proíbe<br />
qualquer pessoa de ser compelida a associar-se ou permanecer associada. Desta forma, assegura<br />
ao sócio o direito de retirar-se, a qualquer tempo, mediante prévia notificação aos<br />
demais sócios com antecedência de 60 dias.<br />
b) Sendo a sociedade por prazo determinado e com regência supletiva pelas normas da<br />
sociedade simples, para exercer o direito de retirada deverá ser comprovada judicialmente a<br />
“justa causa” (não cabe a dissolução parcial por retirada imotivada).<br />
c) O “recesso motivado” cabe sempre que o sócio minoritário discorda de deliberação<br />
da maioria, ou seja, caso tenha sido alterado o contrato contra a sua vontade, ou aprovada a<br />
participação da limitada em incorporação ou fusão 19 . Em se tratando da sociedade limitada<br />
com regência supletiva pelas normas da sociedade por ações, adotando perfil capitalista, o<br />
direito de retirada só pode acontecer de “forma motivada”.<br />
O exercício do direito de retirada (ou recesso) assegura ao sócio retirante o recebimento<br />
de seus haveres, apurados de acordo com o contrato social ou, no silêncio deste, na forma<br />
do art. 1.031 do Código Civil.<br />
– EXPULSÃO DE SÓCIO 20<br />
– LIQUIDAÇÃO DOS HAVERES: será apurada por meio de balanço especial, chamado<br />
de “balanço especial de determinação” e deverá levar em consideração o patrimônio<br />
empresarial da sociedade, que envolve elementos incorpóreos ou imateriais do fundo de<br />
empresa, reservas sociais etc., será um balanço empresarial.<br />
– DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS 21<br />
Exceções à regra da responsabilidade limitada dos sócios, previstas em leis especiais:<br />
• Código Tributário Nacional: art. 134, VII 22 e 135, III 23 .<br />
• Lei n.º 8.078/1990 (Código de Política Nacional das Relações de Consumo): art.<br />
28 24 .<br />
• Lei n.º 8.620/1993 (altera dispositivos da legislação previdenciária) : art. 13 25 .<br />
• Lei n.º 8.884/1994 (dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a<br />
ordem econômica): art <strong>18</strong> 26 .<br />
• Lei n.º 9.605/1998 (dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de<br />
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente): art. 4º 27<br />
dever dos sócios<br />
Ao ingressar na sociedade, seja na sua formação ou numa já constituída, o sócio contrai<br />
a obrigação de “investir”, em outras palavras, tem o dever de integralizar a quota subscrita<br />
do capital social, nos termos do compromisso contratual assumido junto aos demais sócios.<br />
Isto é exemplo do mecanismo dos atos de constituição de pessoa jurídica.<br />
O sócio que não cumpre seu dever de integralizar a quota é chamado de sócio remisso 28<br />
e poderá ser cobrado pela sociedade, em juízo, ou expulso. No caso da sociedade decidir por<br />
expulsá-lo, deve restituir ao remisso as entradas feitas, deduzidas as quantias correspondentes<br />
aos juros de mora, cláusula penal expressamente prevista no contrato social, e despesas.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
<strong>18</strong> art. 5º, XX da constituição<br />
Federal da República de 1988.<br />
19 art. 1.077 do código civil.<br />
20 art. 1.085 do código civil.<br />
21 art. 1.072 do código civil.<br />
22 art. 134. nos casos de impossibilidade<br />
de exigência do<br />
cumprimento da obrigação<br />
principal pelo contribuinte,<br />
respondem solidariamente<br />
com este nos atos em que intervierem<br />
ou pelas omissões<br />
de que forem responsáveis:<br />
(...) VII - os sócios, no caso de<br />
liquidação de sociedade de<br />
pessoas.<br />
23 art. 135. são pessoalmente<br />
responsáveis pelos créditos<br />
correspondentes a obrigações<br />
tributárias resultantes de atos<br />
praticados com excesso de<br />
poderes ou infração de lei,<br />
contrato social ou estatutos:<br />
(...) III - os diretores, gerentes<br />
ou representantes de pessoas<br />
jurídicas de direito privado.<br />
24 art. 28. O juiz poderá desconsiderar<br />
a personalidade<br />
jurídica da sociedade quando,<br />
em detrimento do consumidor,<br />
houver abuso de direito, excesso<br />
de poder, infração da lei, fato<br />
ou ato ilícito ou violação dos<br />
estatutos ou contrato social.<br />
a desconsideração também<br />
será efetivada quando houver<br />
falência, estado de insolvência,<br />
encerramento ou inatividade<br />
da pessoa jurídica provocados<br />
por má administração. (...) §<br />
5° Também poderá ser desconsiderada<br />
a pessoa jurídica sempre<br />
que sua personalidade for,<br />
de alguma forma, obstáculo<br />
ao ressarcimento de prejuízos<br />
causados aos consumidores.<br />
25 art. 13. O titular da firma<br />
individual e os sócios das empresas<br />
por cotas de responsabilidade<br />
limitada respondem<br />
solidariamente, com seus bens<br />
pessoais, pelos débitos junto à<br />
seguridade social.<br />
parágrafo único. Os acionistas<br />
controladores, os administradores,<br />
os gerentes e os diretores<br />
respondem solidariamente<br />
e subsidiariamente, com seus<br />
bens pessoais, quanto ao<br />
inadimplemento das obrigações<br />
para com a seguridade<br />
social, por dolo ou culpa.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
66
O sócio também terá responsabilidade para com a sociedade e para com a coletividade<br />
por ela alcançada, atendendo, assim, aos ditames da função social da empresa. Não pode<br />
tratar “como a minha empresa”, pois ela não deve ser assim visualizada, mas sim como um<br />
foco irradiador de riquezas, extremamente importante à manutenção e desenvolvimento da<br />
economia.<br />
direitos do sócio<br />
Por participarem do capital social, os sócios adquirem direitos inerentes a esta condição,<br />
como por exemplo: participar do resultado social, fiscalizar a gestão da empresa, contribuir<br />
para as deliberações sociais e retirar-se da sociedade. Desse modo, é o contrato social<br />
que defini como se dará a distribuição dos lucros, os mecanismos especiais de fiscalização da<br />
administração e hipóteses de retirada.<br />
Caso gerador<br />
Camila é credora da Moto Racing Ltda, na quantia de R$ 120.000,00. Intentada ação<br />
de execução, a sociedade não tem bens suficientes para a satisfação da obrigação. Analisando o<br />
quadro societário, verifica-se que os sócios Pablo, Artur e Daniel têm participação no capital<br />
social da seguinte forma: Pablo (40%), Artur (30%) e Daniel (30%). O capital social da sociedade<br />
é de R$ 100.000,00, parcialmente integralizado. Pablo é o administrador da sociedade.<br />
a) Camila poderá alcançar o patrimônio pessoal dos sócios?<br />
b) Nessa mesma sociedade, Daniel se apaixona por uma senhora de nacionalidade paraguaia<br />
e resolve se mudar para o Peru, fixando residência em Matchu Pitchu. Em virtude<br />
dessa decisão, comunica que não pretende mais permanecer associado. Neste caso, você é<br />
procurado por Daniel, com a proposição de que sua atual paixão está disposta a pagar o que<br />
for para vê-lo livre de todas as suas obrigações no Brasil. Qual será a consulta?<br />
c) Daniel terá direito a receber algo?<br />
d) Caso Daniel não tenha integralizado o valor referente as suas quotas, haverá direito<br />
de reembolso de suas quotas?<br />
JurisprudênCia<br />
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GEREN-<br />
TE. RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO, POR SI SÓ, NEM<br />
EM TESE, DE SITUAÇÃO QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁ-<br />
RIA DOS SÓCIOS.<br />
1. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a<br />
inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade<br />
limitada) não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a<br />
responsabilidade subsidiária dos representantes da sociedade.<br />
2. Recurso especial a que se dá provimento.<br />
(REsp 831.380/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julg. 20.06.2006,<br />
DJ 30.06.2006 p. 192)<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
26 art. <strong>18</strong>. a personalidade<br />
jurídica do responsável por<br />
infração da ordem econômica<br />
poderá ser desconsiderada<br />
quando houver da parte deste<br />
abuso de direito, excesso de<br />
poder, infração da lei, fato<br />
ou ato ilícito ou violação dos<br />
estatutos ou contrato social.<br />
a desconsideração também<br />
será efetivada quando houver<br />
falência, estado de insolvência,<br />
encerramento ou inatividade<br />
da pessoa jurídica provocados<br />
por má administração.<br />
27 art. 4º poderá ser desconsiderada<br />
a pessoa jurídica sempre<br />
que sua personalidade for<br />
obstáculo ao ressarcimento de<br />
prejuízos causados à qualidade<br />
do meio ambiente.<br />
28 art. 1.004 do código civil.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
67
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO GERENTE<br />
– REDIRECIONAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN.<br />
1. Quando a sociedade por cotas de responsabilidade limitada dissolve-se irregularmente,<br />
impõe-se a responsabilidade tributária do sócio gerente, autorizando-se o redirecionamento.<br />
2. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado<br />
na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção é presumivelmente considerada<br />
como desativada ou irregularmente extinta.<br />
3. Imposição da responsabilidade solidária.<br />
4. Recurso especial provido.<br />
(REsp 800.039/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Rel. p/ Acórdão Min. Eliana<br />
Calmon, Segunda Turma, julg. 25.04.2006, DJ 02.06.2006 p. 117)<br />
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DÍVIDA DA SOCIEDADE DE RESPON-<br />
SABILIDADE LIMITADA. PENHORA DAS QUOTAS SOCIAIS, PERTENCENTES<br />
AOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER HIPÓTESE QUE AUTORIZE A<br />
CONFUSÃO DOS PATRIMÔNIOS. IMPOSSIBILIDADE.<br />
– Salvo em hipóteses taxativamente previstas em lei, o patrimônio dos sócios não<br />
responde por dívidas da sociedade. Por isso, não é lícita a penhora das quotas sociais em<br />
execução movida contra a pessoa jurídica.<br />
(REsp 757.865/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julg.<br />
20.04.2006, DJ 12.06.2006 p. 482).<br />
RECURSO ESPECIAL – DÍVIDA DE SOCIEDADE LIMITADA – EXECUÇÃO<br />
FRUSTRADA – REDIRECIONAMENTO AOS BENS DE SÓCIO – ARTS. 592, II, E<br />
596 DO CPC – RESPONSABILIZAÇÃO SECUNDÁRIA, OU SUBSIDIÁRIA, QUE<br />
EXIGE SITUAÇÃO ESPECÍFICA, PREVISTA EM LEI.<br />
1. Normalmente, os bens do sócio não respondem por dívidas da sociedade.<br />
2. Apenas em casos previstos em lei deve ser aplicada a responsabilização secundária,<br />
ou subsidiária, estabelecida nos Arts. 592, II, e 596 do CPC.<br />
3. Tais artigos contêm norma em branco, vinculada a outro texto legal. Não podem<br />
– e não devem – ser aplicados de forma solitária. Por isso é que em ambos existe a expressão<br />
“nos termos da lei”.<br />
4. A desconsideração da personalidade jurídica é artifício destinado à profilaxia e terapêutica<br />
da fraude à lei.<br />
(REsp 401.081/TO, Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, julg.<br />
06.04.2006, DJ 15.05.2006 p. 200)<br />
DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. INVENTÁRIO. CESSÃO<br />
DE QUOTAS CAUSA MORTIS. ESTADO DE SÓCIO. ADMINISTRAÇÃO DA SO-<br />
CIEDADE EMPRESÁRIA.<br />
– A transmissão da herança não implica a transmissão do estado de sócio.<br />
– A solução de controvérsias a respeito dos efeitos da cessão mortis causa de quotas na<br />
administração da sociedade empresária é matéria estranha ao Juízo do inventário.<br />
Recurso especial conhecido e provido.<br />
(REsp 537.611/MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julg. 05.08.2004,<br />
DJ 23.08.2004 p. 230).<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
68
DIREITO DE EMPRESA. SOCIEDADE POR COTA DE RESPONSABILIDA-<br />
DE LIMITADA CONSTITUÍDA POR DOIS SÓCIOS. DISSOLUÇÃO PARCIAL<br />
COM APURAÇÃO DE HAVERES. RECESSO DO SÓCIO MINORITÁRIO. POS-<br />
SIBILIDADE. TEORIA DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. UNIPESSOALIDADE<br />
INCIDENTAL TEMPORÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, ADUZINDO<br />
A IMPOSSIBILIDADE DA DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE COMPOSTA<br />
POR APENAS DOIS SÓCIOS.<br />
1- A apelante não está obrigada a permanecer associada contra sua vontade. Tem ela<br />
impostergável direito de recesso, que o contrato social não pode nulificar ou obstruir.<br />
2- A quebra da affectio societatis, como condição de existência do contrato de sociedade,<br />
legitima a dissolução parcial da pessoa jurídica.<br />
3- No caso, a empresa poderá ser preservada atuando o sócio remanescente, ainda que<br />
provisoriamente, como empresário individual, sem prejuízo de encetar uma nova sociedade<br />
para desenvolver a empresa no prazo da lei – artigo 1033, IV, do CC/2002.<br />
4- Pretendendo-se a dissolução parcial da sociedade, o valor das quotas, verificado em<br />
balanço especial, liquidar-se-á com base nos valores reais da situação patrimonial da sociedade<br />
à data da resolução - artigo 1031 do CC/ 2002.<br />
5- O balanço especial deve refletir um levantamento contemporâneo, incluindo os<br />
bens corpóreos e incorpóreos, aproximando-se do resultado que poderia ser obtido com a<br />
dissolução total.<br />
6- Vedada a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e<br />
das perdas – artigo 288 do Código Comercial e 1008 do Código Civil de 2002.<br />
7- Não há que se confundir lucro com pro labore. A este último só faz jus o sócio que<br />
se dedicar à administração social.<br />
8- Princípio da causa madura para julgamento. No caso, embora a matéria seja de<br />
direito e de fato, a fase instrutória já se encerrou, autorizando o julgamento do mérito da<br />
causa - artigo 515, §§1º e 3º, do CPC.<br />
Provimento do recurso.<br />
(2006.001.<strong>18</strong>077 – Apelação Cível. Des. Antonio Saldanha Palheiro – Julgamento:<br />
06/06/2006 – Quinta Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos<br />
EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO PROMOVIDA CONTRA ESPÓLIO.<br />
EM RAZÃO DE DIVIDA CONTRAÌDA PELO DE CUJUS. PENHORA DE BEM IMÓ-<br />
VEL PERTENCENTE À EMPRESA DA QUAL O FALECIDO ERA SÓCIO MAJORI-<br />
TÁRIO. Comprovado está que a dívida é do Espólio, e não da empresa apelada, pois o que<br />
se está executando é o acordo firmado entre aquele e o ora apelante, do qual não fez parte a<br />
recorrida. Em que pese o débito ter sido constituído pelo sócio majoritário da apelada, não<br />
pode a penhora recair sobre bem dessa, se, pelo contrato social, a morte de um dos sócios não<br />
acarreta sua dissolução da sociedade, nem partilha dos seus bens, e, conseqüentemente, em hipótese<br />
alguma o imóvel deixará de pertencer à empresa apelada Não se pode confundir a pessoa<br />
jurídica da empresa, da qual o espólio detém cotas, com a pessoa de seu falecido sócio, já que os<br />
bens da sociedade por cotas de responsabilidade limitada não se comunicam com os adquiridos<br />
pela pessoa física de seus sócios. Assim, se a dívida foi contraída pelo falecido, são seus bens que<br />
devem garantir a execução, e não os da empresa da qual era sócio. Desprovimento do recurso.<br />
(2005.001.52831 – Apelação Cível. Des. Sergio Lucio Cruz – Julgamento: 01/02/2006<br />
– Décima Quinta Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
69
teXto: a morte da Limitada, o FisCo e a Justiça 29<br />
Significativa parte da economia gira em torno da iniciativa privada. Vou ficar com o<br />
exemplo dos empresários e das sociedades empresárias (os antigos comerciantes individuais<br />
e as sociedades comerciais) que separam uma parte do seu patrimônio e, arrostando todos<br />
os perigos, iniciam uma empresa mercantil. Os perigos não são poucos. Poucas empresas<br />
passam dos cinco anos de vida e um número bem menor delas chega a completar dez anos.<br />
Bem, há louco para tudo. Na minha família se alguém resolver abrir uma empresa eu vou<br />
procurar interditá-lo por prodigalidade.<br />
Mas se existe uma vocação irresistível para ser empresário, pelo menos ele teria o direito<br />
de minimizar o seu risco, o que se dá pela escolha de um mecanismo de exploração<br />
da atividade mercantil que permitisse salvar uma parte do patrimônio no caso da perda da<br />
empresa. Para o empresário (individual) existe o favor do bem de família, que corresponde<br />
a um patrimônio separado dentro do patrimônio geral, salvaguardando os bens mínimos<br />
necessários a uma vida com razoável dignidade. Mas cuidado, o Novo Código Civil (NCC)<br />
mudou o regime anterior, tendo passado a exigir uma formalidade antes desnecessária.<br />
Quem dormir no ponto, já era...<br />
Outra forma de correr riscos menores está na escolha de um tipo societário no qual<br />
a responsabilidade do sócio seja limitada. Micros, pequenas e médias empresas optam pela<br />
sociedade limitada que tem um custo mais barato e na qual a responsabilidade máxima corresponde<br />
ao montante do capital social. Bastaria aos sócios cuidar que o capital da sociedade<br />
estivesse sempre integralizado para que não sofressem qualquer tipo de responsabilidade patrimonial.<br />
Veja-se que o perfil jurídico das limitadas era dado pelo Decreto 3.708/19, agora<br />
a cargo do NCC. Desta maneira, os outros ramos do direito, na falta de norma específica,<br />
ao cuidar da responsabilidade pessoal dos sócios, deveriam acatar a construção da limitada<br />
tal como definidos pelo legislador. Isto geraria segurança e certeza no exercício da atividade<br />
econômica privada. Ledo engano!<br />
Em primeiro lugar os empresários têm um sócio que é um verdadeiro “encosto”, o<br />
Fisco. Toma o que pode e não dá nada em troca. As micros, pequenas e médias empresas<br />
mal conseguem sobreviver, sendo-lhe penoso até mesmo pagar um contador que cuide de<br />
sua escrita, quanto mais fazerem planejamento fiscal. Então elas são oneradas até mais do<br />
que deveriam, por ignorância dos seus direitos.<br />
Mas não é somente isto. Um dia alguém no Fisco ouviu falar de uma tal de “desconsideração<br />
da personalidade jurídica”, que tornaria responsáveis pelas dívidas tributárias não<br />
somente os administradores faltosos, mas também os sócios, mesmo os minoritários. O<br />
“peixe” foi bem vendido ao Judiciário e de lá para cá, não sendo encontrados bens no patrimônio<br />
da sociedade, basta agitar a varinha mágica da desconsideração que os sócios são<br />
apanhados na rede tal peixes em aquário.<br />
A Justiça do Trabalho também veio a trilhar o mesmo caminho da desconsideração<br />
da personalidade jurídica. Veja-se que, segundo a CLT, quem responde pelas obrigações<br />
trabalhistas é o “empregador” (artigo 2º). Como a CLT não inclui sócio como empregador,<br />
o regime jurídico deste deve ser remetido para as normas que cuidam do tipo societário<br />
correspondente.<br />
Ora, o regime das limitadas seria justamente - quem diria! - o de uma responsabilidade<br />
limitada. Para isto elas foram criadas. Mas a bendita da “desconsideração” também<br />
foi descoberta pelos advogados dos empregados e acolhida festivamente pelos tribunais<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
29 Gazeta mercantil em<br />
30.03.2004. Legal & jurisprudência.<br />
por Haroldo malheiros<br />
Duclerc Verçosa (mestre, Doutor<br />
em Direito comercial e professor<br />
da Faculdade de Direito<br />
da usp).<br />
FGV DIREITO RIO<br />
70
trabalhistas. E com a “penhora on line” a festa ficou completa. Basta que, citada, a sociedade<br />
não pague ou não indique bens à penhora para ter lugar a desconsideração imediatamente.<br />
É só pedir, sem qualquer fundamento. Não ter bens para pagar significa - em<br />
uma presunção absoluta na Justiça do Trabalho - que a sociedade foi utilizada indevidamente,<br />
locupletando-se alguém por trás dela à custa dos empregados e de outros credores.<br />
Quanto ao Direito Tributário, no CTN existe apenas uma menção à responsabilidade<br />
dos sócios no artigo 134, verificada na liquidação de sociedade. Por sua vez, o artigo 135<br />
estabelece que os administradores ou representantes da pessoa jurídica respondem diante<br />
de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos.<br />
Portanto, o sócio pelo simples fato de ser sócio não é responsável tributário. Mas também<br />
neste campo tem operado fartamente a desconsideração da personalidade jurídica às vezes<br />
tão somente pelo fato de que um sócio tem participação mínima no capital, o que seria<br />
prova de simulação no disfarce de um comerciante individual em sociedade.<br />
As “soluções” acima referidas nos dois campos do direito acabaram por levar a sociedade<br />
limitada a um completo descrédito, até mesmo a sua morte como instrumento apto ao<br />
exercício da empresa mercantil.<br />
Na verdade, a desconsideração da personalidade jurídica não é e nem nunca foi uma<br />
panacéia para salvar credores. Era uma doutrina que “levantava o véu da sociedade” sempre<br />
que a personalidade jurídica concedida pelo legislador fosse utilizada de forma inadequada,<br />
pois tal criação jurídica foi reconhecida como instrumental ou finalística. Isto que dizer<br />
que a personalidade jurídica deveria ater-se ao regime estabelecido pelo direito, indicando<br />
a presença de uma sociedade mercantil - que, por meio dos seus órgãos, efetivamente<br />
exercesse uma atividade econômica distribuindo aos sócios os lucros correspondentes. O<br />
direito, portanto, na análise do caso concreto poderia determinar o não reconhecimento da<br />
personalidade jurídica.<br />
A idéia acima sempre permeou a boa doutrina e a melhor jurisprudência. E o NCC a<br />
acatou claramente no artigo 50, ao referir-se ao “abuso da personalidade jurídica”, quando<br />
vier a ocorrer “desvio de finalidade ou confusão patrimonial”. Desvio de finalidade consiste<br />
justamente na utilização da sociedade para fins estranhos à sua criação, tendo-se como parâmetro<br />
o objeto social estabelecido no contrato social. Este é o limite de atuação da sociedade<br />
no mundo do direito. Confusão patrimonial dá-se, por sua vez, quando não há distinção<br />
efetiva entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios ou de algum deles. Estas hipóteses<br />
somente são suscetíveis de realização por quem administra a sociedade e não por quem seja<br />
somente sócio.<br />
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não inclui a simulação e a fraude.<br />
Estas têm um tratamento próprio na qualidade de defeitos do ato jurídico, que são<br />
anuláveis (CCiB, artigos 102 a 113 e NCC, artigos 158 a 167).<br />
Os juízes precisam começar a pensar na eficiência de suas decisões dentro de um<br />
horizonte macroeconômico. Este é o espírito da nova Lei de Falências. Mas vale preservar<br />
uma empresa com um pouco de sacrifício de todos do que privilegiar alguns extinguindo<br />
uma unidade produtiva. É a mesma coisa que abrir as entranhas da galinha dos ovos de<br />
ouro e pegar o que ali encontrar, matando-a, ao invés de deixar que ela ponha um ovo<br />
por dia.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
71
Questões de ConCurso<br />
125º EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO - PROVA OBJETI-<br />
VA. TIPO 1. DIREITO COMERCIAL.<br />
45. Resolvendo-se o vínculo de um sócio com a sociedade empresária de que faz parte,<br />
e não havendo previsão contratual a respeito, seus haveres sociais serão pagos de acordo<br />
com o critério do valor.<br />
(A) patrimonial de suas quotas na data da resolução, apurado em balanço especial.<br />
(B) econômico de suas quotas à data da resolução, conforme a cotação em bolsa de<br />
valores.<br />
(C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em perícia<br />
judicial.<br />
(D) econômico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em balanço<br />
especial.<br />
22º EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO RIO DE JANEIRO - PROVA<br />
DISCURSIVA. 2ª FASE. DIREITO COMERCIAL.<br />
4 - O sócio de responsabilidade ilimitada que tenha sido admitido na sociedade por<br />
cessão de sócio retirante responde solidariamente com o cedente pelas obrigações existentes<br />
à época da cessão?<br />
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO<br />
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2ª Prova Específica.<br />
2ª QUESTÃO:<br />
Dispondo o contrato social que, na hipótese de retirada ou exclusão de sócio, seus<br />
haveres serão pagos com base no último balanço levantado, é acolhível a alegação do<br />
retirante ou excluído de que a apuração, por não expressar o último balanço a realidade<br />
patrimonial da empresa, deverá fazer-se de outra forma? Fundamente a resposta.<br />
(VALOR: UM PONTO E MEIO).<br />
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE MINAS<br />
GERAIS (2003/2004) – PROVA SUBJETIVA DE DIREITO COMERCIAL. EXAMI-<br />
NADOR: DES. ERNANE FIDELIS. OBJETIVA.<br />
Questão 2.<br />
Prevê o contrato social que, no caso em que ocorra a retirada de sócios, por deliberação<br />
da maioria, a apuração da respectiva quota atenderia o valor do último balanço. O excluído<br />
provou, porém, que os valores convencionais do balanço eram bem inferiores à realidade e<br />
pretendeu que a apuração se fizesse pelo efetivo valor patrimonial da empresa e não apenas<br />
pelo escritural, devendo haver avaliação, inclusive levando-se em conta certos bens imateriais<br />
adquiridos no curso da atividade da empresa, como a exclusividade de comercialização<br />
de produtos famosos, novo ponto comercial, bem como as reservas de capital que seriam<br />
volumosas.<br />
Indaga-se, assim:<br />
Devem prevalecer os valores do último balanço, nos moldes contratuais, ou se calcula<br />
o valor da quota social, levando-se em conta a própria evolução positiva da empresa no<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
72
mercado, como, por exemplo, a exclusividade adquirida para venda de produtos, novo<br />
ponto comercial, etc. ? E as reservas de capital, incluem-se na apuração de haveres?<br />
Observação:<br />
Esta questão tem o objetivo de avaliar o senso jurídico do candidato, a coerência da<br />
decisão e não apenas o resultado apresentado.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
73
AUlA 12: A ClASSIfICAÇÃO DA SOCIEDADE lIMItADA.<br />
“A sociedade limitada – anteriormente chamada sociedade por quotas de responsabilidade<br />
limitada – tem uma história pequena e pobre. Sua criação é, em relação às demais sociedades,<br />
recente e decorre da iniciativa de parlamentares, para atender ao interesse aos pequenos<br />
e médios empreendedores, que queriam beneficiar-se, na exploração de atividade econômica,<br />
da limitação da responsabilidade típica das anônimas, mas sem atender às complexas formalidades<br />
destas, nem se sujeitar à prévia autorização governamental” 30 .<br />
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):<br />
– Páginas 358 a 360 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão.<br />
Saraiva: São Paulo/2005.<br />
– Páginas 367 a 378 do Curso de Direito Comercial vol.II. 7ª edição. Fabio Ulhoa<br />
Coelho. Saraiva: São Paulo/2004.<br />
Leitura CompLementar<br />
– Páginas 1<strong>49</strong> a 154 e 266 a 275 de O Direito de Empresa à luz do novo Código Civil.<br />
5ª edição. Sérgio Campinho. Renovar/2005.<br />
ementário de temas<br />
– A classificação da sociedade limitada como:<br />
• de pessoas e de capital;<br />
• simples e empresária;<br />
• nacional e estrangeira.<br />
• holding.<br />
roteiro de auLa<br />
“de pessoas” e “de capital”.<br />
Aprendemos que as sociedades “de pessoas” são aquelas nas quais a pessoa do sócio se<br />
reveste de extrema relevância, uma vez que sua constituição baseia-se no relacionamento e<br />
vínculo existentes entre os sócios - “affectio societatis” pessoal. Já nas sociedades “de capitais”,<br />
o aspecto relevante é objeto da sociedade (visão capitalista) e não a figura do sócio, tendo<br />
como regra, portanto, a livre participação societária e a facilidade de se verificar uma grande<br />
mutabilidade dos sócios.<br />
A sociedade simples, por exemplo, será sempre “de pessoas”; já a sociedade anônima,<br />
diante de sua natureza capitalista, será sempre “de capital”. Nesta, a alienação de ações<br />
não pode ficar adstrita à anuência dos demais sócios, mesmo no caso das companhias<br />
fechadas, “na medida em que eventual limitação estatutária à circulação de ações não<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
30 cOELHO, Fabio ulhoa in curso<br />
de Direito comercial. Vol.II. 7ª<br />
edição. saraiva/2004. pág.366.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
74
poderia significar a sujeição da venda destas à anuência dos outros acionistas. No máximo,<br />
o estatuto da sociedade anônima fechada pode prever o direito de preferência, que<br />
é diferente do direito de aprovar ou vetar a alienação das ações, em função dos atributos<br />
pessoais do eventual adquirente” 31 .<br />
No caso da sociedade limitada, ela não possui sempre a mesma natureza, sendo a<br />
vontade dos sócios, expressa através das cláusulas do contrato social, que a definirá como<br />
sociedade “de pessoas” ou “de capital”.<br />
São três, basicamente, as cláusulas do contrato social que dispõem sobre a natureza da<br />
sociedade, todas direcionadas à “cessão de quotas”: a) morte de sócio (sucessão), b) alienação<br />
de quotas e c) penhora de quotas.<br />
Importante lembrar que se não for possível definir qual a natureza da sociedade limitada,<br />
mesmo após a análise do ato constitutivo, ela será considerada como “de pessoas”, uma<br />
vez que o art. 1.057 do Código Civil estabelece que, a menos que o contrato social disponha<br />
de forma diferente, “o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio,<br />
independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de<br />
titulares de mais de um quarto do capital social”, conceituando, em regra, a limitada como<br />
uma sociedade “de pessoas”.<br />
simples e empresária<br />
Como regra geral, a sociedade limitada será simples 32 quando houver reunião de duas<br />
ou mais pessoas (que, caso atuassem individualmente seriam consideradas autônomas), reciprocamente<br />
se obrigando a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade<br />
econômica e a partilha, entre si, dos resultados, não tendo por objeto o exercício do ato de<br />
empresa e seu ato constitutivo será arquivado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art.<br />
1.150).<br />
Na sociedade limitada empresária, os sócios exercem profissionalmente atividade econômica<br />
organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo o<br />
elemento de empresa 33 . A atividade intelectual será elemento de empresa quando estiver<br />
absorvida pela estrutura organizacional da sociedade empresária e fará parte dos fatores de<br />
produção, juntamente com o capital, mão de obra e organização. Seus atos constitutivos são<br />
arquivados na Junta Comercial (art. 1.150).<br />
A sociedade limitada poderá se “apresentar” como SOCIEDADE LIMITADA SIM-<br />
PLES ou SOCIEDADE LIMITADA EMPRESÁRIA, como veremos a seguir:<br />
Vejamos o caso de dois médicos que se unem e montam um consultório para, através<br />
de consultas particulares, explorarem atividade intelectual relacionada aos seus conhecimentos<br />
científicos na área médica. Este exemplo é típico de uma sociedade simples, mas que<br />
poderá adotar o modelo “LIMITADA” ou “SIMPLES” (art. 997 e seguintes do CC), neste<br />
caso será chamada de “simples pura”.<br />
Continuando com o exemplo dos médicos, se o consultório oferecer também exames<br />
clínicos laboratoriais, atendimentos e consultas por outros médicos, aplicação de vacinas e<br />
outros serviços ao público em geral, a atividade intelectual estará absorvida pela estrutura<br />
organizacional, configurando o elemento de empresa. Esta sociedade será empresária e poderá<br />
adotar o modelo “LIMITADA” com as regras da sociedade simples ou, supletivamente,<br />
com as regras das sociedades anônimas (art. 1.053 CC).<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
31 cOELHO. Op.cit. pág.370.<br />
32 art. 966, p. ú. do código<br />
civil.<br />
33 art. 966 do código civil.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
75
nacional e estrangeira<br />
A personalidade jurídica da sociedade estrangeira 34 é reconhecida conforme dispõe o<br />
art. 45, in fine, do Código Civil, contudo não podem se estabelecer no Brasil sem a autorização<br />
do Poder Executivo Federal 35 . As sociedades estrangeiras são constituídas e organizadas<br />
em conformidade com a legislação do país de origem onde mantém sua sede administrativa.<br />
Será estrangeira a sociedade constituída com capital de origem brasileira, por sócios brasileiros<br />
e residentes no Brasil, registrada e com sede em Portugal, regendo-se pelas normas<br />
deste país 36 .<br />
As sociedades nacionais 37 são as organizadas e registradas em conformidade com a lei<br />
brasileira, com a sede de sua administração no Brasil e seus negócios jurídicos realizados<br />
em obediência aos ditames legais brasileiros. É indiferente a nacionalidade e o domicílio<br />
dos sócios e acionistas (mesmo de seus controladores), ou, a origem do capital (desde que<br />
lícita), ressalvadas as hipóteses legais em que vigoram restrições e impedimentos (veremos<br />
logo abaixo algumas restrições). Será nacional a sociedade constituída com capital de origem<br />
árabe, por sócios chineses, residentes na Rússia, mas com sede administrativa no Brasil<br />
e segundo as leis brasileiras.<br />
As sociedades estrangeiras podem operar no Brasil:<br />
– atuando de forma direta, por meio de sucursais 38 , filiais, agências ou estabelecimentos<br />
de sociedade anônima estrangeira, dependendo de autorização,<br />
– atuando de forma indireta, por meio de coligada ou joint-ventures, constituída por<br />
sociedade empresária, desde que devidamente autorizada pelo Poder Executivo brasileiro<br />
(art. 1.134);<br />
– como acionista de sociedade anônima brasileira (parte final do art. 1.134);<br />
– como sociedade anônima, mediante processo de nacionalização, conforme dispositivo<br />
do art. 1.141.<br />
A sociedade estrangeira, uma vez instalada no Brasil, deverá desenvolver suas atividades<br />
atendendo especificamente as condições estabelecidas no decreto que a autorizou. Em<br />
caso de modificações de quaisquer condições e em caso de modificação dos atos constitutivos<br />
da matriz, um novo decreto de autorização deve ser requerido – art. 1.139 do Código<br />
Civil e art. 7.º IN 81/99 do DNRC 39 . Diante da rigidez nas formalidades previstas para a<br />
sociedade estrangeira além da delonga para sua autorização, normalmente, elas são consideradas<br />
inviáveis para investimento.<br />
Nessa seara, a sociedade limitada é a preferida dos investidores estrangeiros, pois, como<br />
já vimos, possui simples estrutura, organização e funcionamento, o quê gera menos despesas<br />
se comparadas às sociedades anônimas.<br />
Entre as características da sociedade limitada, algumas são específicas para sócios residentes<br />
no exterior:<br />
a) devem nomear um procurador residente no Brasil que se responsabilize perante as<br />
autoridades locais pela sua participação 40 .<br />
b) não podem exercer a administração da sociedade, mas devem nomear a tal fim um<br />
administrador residente no Brasil 41 .<br />
c) na hipótese de integralização de quotas em bens, por parte dos investidores estrangeiros,<br />
os mesmos deverão ter sido regularmente importados.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
34 arts. 1.134 a 1.142 do código<br />
civil.<br />
35 por meio de requerimento<br />
dirigido ao ministério do Desenvolvimento,<br />
Indústria e<br />
comércio Exterior, protocolado<br />
no Departamento nacional de<br />
Registro do comércio – DnRc,<br />
conforme art. 1º da Instrução<br />
normativa n° 81 de 25.09.99.<br />
36 Lei de Introdução ao código<br />
civil (Decreto-lei 4.657/42):<br />
art. 11. as organizações destinadas<br />
a fins de interesse<br />
coletivo, como as sociedades<br />
e as fundações, obedecem à<br />
lei do Estado em que se constituírem.<br />
§ 1º não poderão, entretanto.<br />
ter no Brasil filiais, agências<br />
ou estabelecimentos antes de<br />
serem os atos constitutivos<br />
aprovados pelo Governo brasileiro,<br />
ficando sujeitas à lei<br />
brasileira.<br />
37 arts. 1.126 a 1.133 do código<br />
civil.<br />
38 na forma do art. 64 e seguintes<br />
do Decreto-Lei n° 2.627/40;<br />
art. 300 da Lei n° 6.404/76; art.<br />
84 – inciso IV da constituição<br />
Federal de 1988; art. 1.134 a<br />
1.141 do código civil e Instrução<br />
normativa n° 81/99 do DnRc.<br />
39 art. 7º qualquer alteração<br />
que a sociedade mercantil<br />
estrangeira autorizada a funcionar<br />
no país faça no seu contrato<br />
ou estatuto, para produzir<br />
efeitos no território brasileiro,<br />
dependerá de aprovação do<br />
Governo Federal e, para tanto,<br />
deverá apresentar os seguintes<br />
documentos:<br />
I - requerimento ao ministro de<br />
Estado do Desenvolvimento,<br />
Indústria e comércio, solicitando<br />
a devida aprovação, protocolizado<br />
no Departamento nacional<br />
de Registro do comércio<br />
- DnRc;<br />
II - ato de deliberação que promoveu<br />
a alteração; e<br />
III - guia de recolhimento do<br />
preço do serviço.<br />
40 art. 1.138 do código civil.<br />
41 arts. 98 e 99 da Lei n.º<br />
6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
76
polêmica (in)justificada<br />
Em função do art. 1.134 do Código Civil, haveria uma suposta proibição à participação de<br />
sociedades estrangeiras em sociedades limitadas brasileiras. Este tema causou polêmica no meio<br />
jurídico até que o DNRC, por meio do Parecer Jurídico 126/03 42 , reconheceu a viabilidade de<br />
ser constituída uma sociedade limitada que tenha pessoa jurídica estrangeira como sócia.<br />
O principal argumento do DNRC é de ordem constitucional:<br />
“De mais a mais, dentre os princípios traçados pela Constituição Federal, empresas<br />
devidamente organizadas e existentes segundo as leis brasileiras não podem, como regra geral,<br />
sofrer qualquer discriminação fundada na nacionalidade de seus sócios. Portanto, nada<br />
impede que uma empresa estrangeira participe de uma sociedade constituída no País, salvo<br />
os casos especiais, onde a lei especialmente requerer que, em determinadas atividades, o tipo<br />
societário seja o de sociedade anônima”.<br />
Se tal proibição existisse, inúmeras sociedades estrangeiras existentes poderiam ser<br />
consideradas em situação irregular, sem contar o fato de que novas limitadas não poderiam<br />
ser criadas tendo sociedades estrangeiras como sócias.<br />
sociedade holding<br />
Aprendemos que a previsão legal da sociedade holding está no art. 2º, § 3º da Lei nº<br />
6.404/1976, que estabelece que a “companhia pode ter por objeto participar de outras<br />
sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de<br />
realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”.<br />
Enquanto as sociedades das quais participa estão “preocupadas” com as tendências do<br />
mercado, com os clientes, com a concorrência e com outros problemas externos, a holding<br />
tem uma visão voltada para dentro. Seu interesse é a produtividade de suas “controladas” e<br />
eficácia da administração dos negócios.<br />
Temos, assim, a possibilidade de constituir uma sociedade cujo objeto social seja, apenas,<br />
a participação em outras sociedades em níveis suficientes para controlá-las 43 , podendo<br />
adotar a forma de Limitada ou de Sociedade Anônima, conforme a situação motivadora de<br />
sua criação.<br />
Neste caso, mais uma vez, haverá a preferência pela forma “limitada”, em função da<br />
facilidade no manejo de suas regras.<br />
Podemos elencar como algumas vantagens da sociedade holding o seguinte:<br />
a) Concentração do poder econômico do controlador na holding.<br />
b) Flexibilidade e agilidade na transferência e alocação de recursos, dentro do grupo,<br />
sem necessidade de oitiva dos sócios e/ou acionistas minoritários.<br />
c) Solucionar problemas referentes à sucessão (herança) e partilha (divórcio).<br />
d) Maior poder de negociação na obtenção de recursos financeiros e nos negócios com<br />
terceiros. A holding não só poderá obter financiamentos externos como também agir como<br />
provedora de investimentos para atender às necessidades das controladas, agindo em parceria<br />
visando novas oportunidades.<br />
e) Enxugamento das estruturas ociosas das sociedades controladas e descentralização<br />
de alguns trabalhos, com possibilidade de redução de despesas operacionais.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
42 parecer jurídico n.º 126/03<br />
- DnRc: Ingresso de sócia pessoa<br />
jurídica estrangeira em<br />
sociedade limitada. administração<br />
por pessoa natural. Legitimidade<br />
de representação.<br />
Disponível em: http://www.<br />
facil.dnrc.gov.br/pareceres/arquivos/pa126.pdf<br />
43 n.a. chama-se subsidiária, a<br />
sociedade que é controlada por<br />
outra, enquanto a holding é a<br />
sociedade que controla.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
77
f) Vantagens tributárias e centralização das decisões financeiras.<br />
Quando o objeto social da holding for somente a participação no capital de outras<br />
sociedades, ela é chamada de Holding Pura. Quando, além da participação no capital de<br />
outras sociedades, ela exercer a exploração de alguma atividade empresarial, ela é chamada<br />
de Holding Mista ou impura.<br />
O enquadramento da “holding pura”, como sociedade simples ou empresária, é tema<br />
ainda muito discutido na doutrina, vejamos alguns entendimentos:<br />
Para o Prof. Ronald A. Sharp Júnior: “Do enquadramento da holding pura como sociedade<br />
simples resulta na sua inscrição no cartório do registro civil de pessoas jurídicas (art.<br />
1.150 do NCC) e na insubmissão à falência, mas ao processo de insolvência civil”.<br />
O professor conclui dizendo que “a holding pura terá sempre natureza de sociedade<br />
simples, uma vez que estará constantemente agindo como sócia, direcionando suas atividades<br />
não ao mercado, mas para o âmbito interno caracterizado pelas relações societárias,<br />
salvo se for constituída sob a forma de sociedade por ações” 44 .<br />
O Prof. Jorge Lobo, em seu livro Sociedades Limitadas, destaca o entendimento do<br />
Prof. Ronald Sharp no sentido de classificar como sociedade simples a “holding pura”, a<br />
“empresa de papel”, controladora até mesmo de poderosos grupos econômicos e financeiros,<br />
em que só estão presentes os perfis subjetivo e objetivo, este, inclusive, apenas em parte,<br />
por lhe faltar a idéia de estabelecimento e quiçá de patrimônio comercial, bem como ausentes<br />
os perfis funcional e corporativo. Anote-se, contudo, que, se a holding pura adotar a<br />
forma de sociedade anônima ou organizar-se consoante o modelo de ASQUINI, passa a ser<br />
sociedade empresária, ainda que se possa questionar seu objeto, uma vez que sua atividadefim<br />
não é a produção ou a circulação de bens ou de serviços. O raciocínio desenvolvido se<br />
deu com base na ausência de um mínimo de organização econômica, exigido pelo caput do<br />
art. 966 do Código Civil.<br />
Na opinião de José Edwaldo Tavares Borba 45 : “se as sociedades controladas são empresárias,<br />
a holding que as controla encontra-se envolvida, de forma indireta, naquelas mesmas atividades,<br />
devendo, então, por afinidade, ganhar idêntica condição de sociedade empresária”.<br />
Corroborando com o entendimento acima, o ilustre Prof. Sérgio Campinho 46 enfatiza<br />
a classificação das holdings como sociedades empresárias em virtude da atividade profissional<br />
dessas sociedades: “A organização e o caráter profissional da atividade seriam, destarte, os<br />
elementos reveladores da atividade empresarial”.<br />
Na opinião do jurista Miguel Reale “é preciso lembrar que o maior número das sociedades<br />
empresárias é formado pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitadas,<br />
as quais têm o mais amplo espectro, indo desde as microempresas ou de pequeno porte até<br />
gigantescas sociedades que atuam como holding, ou seja, como entidade de regência de uma<br />
rede de sociedades, inclusive anônimas 47 ”.<br />
Em artigo publicado no jornal Gazeta Mercantil 48 , os advogados Márcio Tadeu Guimarães<br />
Nunes e Felipe Demori Claudino, sustentaram que a “holding pura pode ser definida<br />
como a sociedade cujos escopos principais são a aquisição, titularidade, alienação e<br />
controle de participações societárias. Tais escopos são exercidos com profissionalismo, vez<br />
que a holding os tem como principal atividade e razão da sua própria existência como vértice<br />
de uma estrutura de controle (cf. artigo 2º, parágrafos 1º e 2º combinado com o artigo 243<br />
parágrafo 2º, ambos da Lei 6.404/76 combinado com o artigo 1.053, parágrafo único, do<br />
NCC). Também são econômicas porque visam a administrar e a agregar valor à carteira de<br />
participações societárias. O direito comparado (exemplo Itália) confirma este entendimento<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
44 in “a holding pura como sociedade<br />
simples”. Disponível<br />
em: http://www.irtdpjbrasil.<br />
com.br/Holding.htm<br />
45 in Direito societário – 9ª ed.<br />
pág.<strong>49</strong>.<br />
46 in O Direito de Empresa à luz<br />
do novo código civil. Renovar/2005.<br />
pág.39.<br />
47 REaLE, miguel. Invencionices<br />
sobre o novo código civil. Direito<br />
de Empresa. jus navigandi,<br />
Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003.<br />
Disponível em: . acesso em: 15<br />
mar. 2006<br />
48 a holding pura como sociedade<br />
empresária, Gazeta mercantil<br />
em 02.03.2005.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
78
eafirmando a presunção de profissionalismo e de viés econômico em estruturas de controle<br />
como as que reveladas pelas holdings puras.<br />
A existência, em si mesma, de uma sociedade destinada a organizar e controlar participações<br />
societárias pressupõe estrutura fortíssima, fazendo presente, quando menos, o<br />
elemento de empresa da parte final do parágrafo único do artigo 966 do NCC. Isso é o que<br />
basta para afastar tal sociedade do regime próprio da Simples. Mais forte fica o argumento<br />
caso a holding pura esteja regulada pelas regras supletivas da Lei 6.404/76 (LSA).”<br />
E concluem o artigo entendendo não haver “motivo sério para classificar a holding<br />
pura como Simples, posto que a participação em outras sociedades também é forma de empresa<br />
e diante do fato de que o NCC reservou às Simples o caráter de exceção ao fenômeno<br />
empresarial (até porque é como tipo facultativo ou como regime jurídico subsidiário que<br />
a Simples agoniza nos poucos países que ainda a adotam), ao passo que a regra geral é a de<br />
que a sociedade seja empresária.”<br />
a sociedade holding no mundo<br />
Portugal<br />
Em Portugal, o Decreto-Lei nº <strong>49</strong>5 de 30 de Dezembro de 1988, estabeleceu um novo<br />
tipo de sociedade, a chamada: “Sociedade Gestora de Participações Sociais” – SGPS.<br />
Uma SGPS pode ser constituída como “sociedade anônima” ou “sociedade por quotas”<br />
e está sujeita a algumas restrições. A principal delas relaciona-se com o objeto social. No<br />
contrato social deve constar, de forma expressa, que o objeto da SGPS é, exclusivamente, a<br />
gestão de uma carteira de participações noutras empresas, como meio indireto de desenvolvimento<br />
de uma atividade econômica.<br />
A SGPS não pode se dedicar às seguintes operações:<br />
– Compra de bens imobiliários, para além dos seus próprios escritórios ou instalações,<br />
ou de escritórios ou instalações das sociedades nas quais detém participação;<br />
– Dispor de quaisquer das suas participações no prazo de um ano após a sua aquisição,<br />
a menos que por meio de troca, ou onde os procedimentos para a disposição sejam<br />
investidos noutras participações, que satisfaçam as mesmas exigências, ou se o comprador<br />
for uma sociedade controlada pela SGPS.<br />
– Efetuar empréstimos, salvo se para sociedades nas quais tem interesse de controle ou<br />
é acionista.<br />
Luxemburgo <strong>49</strong><br />
A sociedade holding em Luxemburgo recebe o nome de “Holding 1929” e possui regime<br />
especial definido em lei sob a forma de uma sociedade anônima (Société Anonyme).<br />
O objeto social será a aquisição de qualquer forma de participação em outra sociedade<br />
em Luxemburgo ou em sociedades estrangeiras, como também a gestão e desenvolvimento<br />
da dita participação. Exige-se capital mínimo realizado de aproximadamente 31.000 Euros.<br />
Nenhuma condição é imposta acerca da nacionalidade ou residência relativamente<br />
aos diretores e administradores, como também não há exigência quanto a publicação da<br />
composição da carteira de participações da holding.<br />
Aplicações tradicionais de uma sociedade holding em Luxemburgo:<br />
– Aquisição de participações em outras sociedades, procurando exercer o seu controle<br />
tendo em vista a gestão, coordenação e racionalização das suas várias atividades, sem<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
<strong>49</strong> pequeno país da Europa<br />
Ocidental, limitado a leste pela<br />
alemanha, a sul pela França e a<br />
oeste e norte pela Bélgica.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
79
tomar direta ou indiretamente parte na condução do negócio das sociedades controladas.<br />
– Participação no capital de novas sociedades constituídas, em fase de lançamento<br />
no mercado, subscrevendo as ações de um empreendimento ou projeto recente, na<br />
sua fase inicial e de arranque, para, vários anos depois, vender as ações tão pronto<br />
as sociedades estejam suficientemente bem conhecidas entre o público, buscando o<br />
interesse de investidores privados.<br />
– Participação em sociedades detentoras de patentes cuja carteira de ações inclua recursos<br />
intangíveis, os quais administra e explora exclusivamente pela concessão de<br />
licenças.<br />
– Entrada no capital de sociedades de investimento com a finalidade de criar e administrar<br />
em seu próprio nome uma carteira de títulos transferíveis para um ou mais<br />
indivíduos privados conforme os princípios de gestão privada (o risco é distribuído<br />
geograficamente e entre vários setores). É particularmente satisfatório para a gestão<br />
centralizada de recursos familiares, particularmente em casos de sucessão e detenção<br />
de propriedade.<br />
Delaware/EUA<br />
“Apesar de sua pequena extensão territorial, Delaware é um grande centro financeiro.<br />
Mais de 200 mil empresas e companhias estão sediadas no Estado. Isto acontece<br />
graças à leis estaduais que dão benefícios fiscais para empresas que decidem instalarem<br />
suas sedes no Estado, atraindo diversas companhias, incluindo muitas que operam primariamente<br />
fora do Delaware. Este fato deu ao Estado o cognome de The Land of Free-<br />
Tax Shopping (A Terra Sem Impostos Comerciais). Por causa disso, o Delaware é um<br />
dos maiores centros bancários dos Estados Unidos. Delaware também possui uma forte<br />
indústria petroquímica”. 50<br />
Várias Corporações 51 e LLC’s 52 , de grande ou pequena dimensão, locais ou estrangeiras,<br />
optam por DELAWARE como sede social e base para os seus negócios, mesmo que<br />
poucos aí possuam qualquer estrutura em termos de vendas ou fabricação..<br />
Muitas sociedades internacionais, interessadas em negociar com os EUA e outras jurisdições,<br />
escolhem Delaware devido à sua estrutura legal favorável, estabilidade, e reputação,<br />
como o Estado Americano das grandes Corporações.<br />
Delaware é o único estado Norte Americano com um sistema judicial especial, dedicado<br />
à legislação societária. Ao longo dos anos, o Tribunal de Delaware (Delaware Chancery<br />
Court) julgou vários casos de gestão empresarial que são, por muitas vezes, citados como<br />
precedentes em Tribunais de outros estados americanos.<br />
Não existe qualquer imposto sobre as vendas em Delaware, imposto sobre propriedade<br />
ou imposto sobre rendimentos referentes a sociedades constituídas em Delaware, quer para<br />
Corporações ou LLC’s, desde que não operem dentro do próprio estado. Apenas existe a<br />
obrigatoriedade de pagamento de uma taxa anual de US$ 200, para o caso das LLC’s, e US$<br />
35 para o caso das Corporações, que é fixa e deve ser paga ao Estado de Delaware, independentemente<br />
do volume de negócios.<br />
Corporações e LLC’s não necessitam de manter qualquer conta bancária ou sede social<br />
em Delaware, desde que devidamente representadas por um agente oficial registrado que as<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
50 Fonte: http://pt.wikipedia.<br />
org/wiki/Delaware<br />
51 comparada a nossa sociedade<br />
por ações, é uma estrutura<br />
corporativa mais formal, que<br />
pode ter um número ilimitado<br />
de acionistas cujos bens pessoais<br />
estão, geralmente, protegidos<br />
em caso de eventuais ações<br />
judiciais contra a sociedade, ou<br />
mesmo falência. a responsabilidade<br />
do acionista é limitada<br />
ao valor da sua participação<br />
de capital na corporação, e<br />
nada mais.<br />
52 comparada a nossa sociedade<br />
Limitada, a LLc tem<br />
personalidade jurídica própria,<br />
distinta dos seus sócios, que<br />
são denominados “members”.<br />
Os direitos, obrigações e responsabilidades<br />
dos “members”<br />
são estipulados no seu “Operating<br />
agreement”, nome que se<br />
confere ao contrato social. as<br />
cláusulas deste contrato social<br />
são extremamente importantes,<br />
uma vez que podem ter um<br />
impacto direto na forma como<br />
a LLc ou os seus membros possam<br />
a vir ser tributados para<br />
efeitos de impostos federais. À<br />
parte do tema fiscal, os Estatutos<br />
planificam os traços gerais<br />
do modo de funcionamento e<br />
gestão da LLc, quer pelos seus<br />
membros ou não-membros,<br />
transferência de interesses<br />
numa LLc e sua liquidação.<br />
quando devidamente estruturados,<br />
em conformidade com<br />
Estatutos Estatuais aplicáveis,<br />
os membros de uma LLc têm<br />
a mesma proteção em termos<br />
de responsabilidade limitada,<br />
tal como os acionistas de uma<br />
corporação tipo “c” ou “s”. Isto<br />
significa que, ausente qualquer<br />
tipo de garantia pessoal, o valor<br />
do risco para os membros de<br />
uma LLc está limitado ao valor<br />
da sua contribuição em termos<br />
de Investimento na LLc. Deste<br />
modo, os bens pessoais de um<br />
membro de uma LLc estão<br />
completamente for a do alcance<br />
dos credores da sociedade<br />
(negócio). Esta proteção em<br />
termos de responsabilidade é<br />
usufruto de todos os membros,<br />
ao contrario de uma parceria<br />
“partnership” comercial, ou<br />
empresa em nome individual,<br />
em que os donos do negócio<br />
ficam pessoalmente solidários<br />
com a empresa, face às dívidas<br />
da mesma.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
80
epresente. Atualmente, mais de 300.000 empresas estão registradas em Delaware, e poucos<br />
dos seus membros chegaram mesmo a visitar o Estado de Delaware.<br />
Exemplos de sociedades em Delaware/EUA:<br />
– MEI Holding Inc. (subsidiária da “Matsushita Electric Industrial Co., Ltd”, mais conhecida<br />
por sua marca Panasonic). Situação Geral em 31 de dezembro da 2005 53 .<br />
– Sede da empresa: Delaware, EUA.<br />
– Data da incorporação: Junho de 1995.<br />
– Atividade principal: Investimentos de negócios.<br />
– Capital acionário: US$ 1.<br />
– Acionistas (% participação acionária) Matsushita Electric Industrial Co., Ltd.<br />
(100%).<br />
– Macromedia Inc. (constituída de acordo com as leis do Estado de Delaware e com<br />
sede em San Francisco/CA).<br />
– Adobe Systems Inc. (constituída de acordo com as leis do Estado de Delaware e com<br />
sede em San Jose/CA).<br />
– Autodesk Inc. (constituída de acordo com as leis do Estado de Delaware e com sede<br />
em San Rafael/CA).<br />
– America Online Latin America, Inc. (AOLA): em 24 de junho de 2005, a AOLA e<br />
algumas de suas subsidiárias apresentaram um pedido voluntário de concordata,<br />
conforme o Capítulo 11 (“Chapter 11”) do Código de Falências dos Estados Unidos,<br />
no Tribunal de Falências do Distrito de Delaware/EUA.<br />
– GE Energy Parts Inc.<br />
– GE Energy Products, Inc.<br />
– GE Engine Services, Inc.<br />
– GE Engine Services Distribution, LLC<br />
– GE Fanuc Automation Corporation<br />
– GE Information Services, Inc.<br />
– General Electric Capital Services, Inc.<br />
Caso gerador<br />
A sociedade Agricultura Extração Ltda. tem como objeto social o cultivo de soja e<br />
trigo na pequena cidade de Serrinha dos Grãos, no Estado do Paraná. Com o passar dos<br />
anos, as administrações do plantio, processamento, transporte e distribuição ficou complicada<br />
para a sociedade, que já pensa em exportar seus produtos para a Europa e EUA.<br />
Para melhorar a situação, uma sociedade com sede em Portugal apresenta proposta com o<br />
intuito de transportar e distribuir parte da produção da Agricultura Extração Ltda. para<br />
toda a Europa.<br />
Os administradores lhe procuram para saber:<br />
1. como proceder diante do crescimento do negócio?<br />
2. Qual seria a forma mais eficaz da sociedade estrangeira participar dos negócios?<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
53 Fonte: http://www.panasonic.com.br/detalhe_noticia.<br />
asp?a1=Imprensa&a2=notic<br />
ias&a3=8<br />
FGV DIREITO RIO<br />
81
JurisprudênCia<br />
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DEVERES<br />
E RESPONSABILIDADE DO DIRETOR. OBRIGACAO DE PRESTAR CONTAS.<br />
Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada. Gestão. Prestação de Contas.<br />
Independentemente da séria controvérsia sobre a natureza - capital ou pessoa - da<br />
sociedade por cotas de responsabilidade limitada, os seus administradores, como o de<br />
qualquer outra sociedade, têm o dever jurídico de prestar contas dos seus atos de gestão ao<br />
demais sócios.<br />
(2004.001.10270 - Apelação Cível. Des. Milton Fernandes De Souza - Julgamento:<br />
25/05/2004 - Quinta Câmara Cível – Tribunal de Justiça do RJ). grifamos.<br />
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. EMPRESA ¨HOLDING¨ DE INDÚSTRIAS.<br />
Não detém legitimidade para a cobrança de contribuição sindical de empresa ¨holding¨<br />
de indústrias o Sindicato que tem por fim congregar unicamente atividades ou categorias<br />
comerciais. Por objetivarem participações societárias somente em indústrias, como tais<br />
devem elas ser enquadradas, para fins sindicais, levando-se em conta, para tanto, a<br />
atividade preponderante da empresa participada. Ademais, se o estatuto social, editado<br />
após a CF/88, prevê expressamente a facultatividade de adesão de empresas, como filiadas,<br />
descabe a imposição. Recurso da parte ré provido Segundo apelo provido, prejudicado o<br />
primeiro, por unanimidade.<br />
(Apelação Cível Nº 70002205755, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,<br />
Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 19/06/2002). grifamos.<br />
Questões de ConCurso Com<br />
178º CONCURSO DE INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SÃO<br />
PAULO (2006). PROVA DE SELEÇÃO. TIPO 1. DIREITO COMERCIAL<br />
87. A respeito da sociedade estrangeira, é correto afirmar que:<br />
(A) depois de autorizada pelo Poder Executivo, estará sujeita às leis e aos tribunais<br />
brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil.<br />
(B) poderá, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, através de estabelecimentos<br />
subordinados.<br />
(C) para conceder a autorização, o Poder Executivo, obrigatoriamente, deve impor<br />
condições convenientes à defesa dos interesses nacionais.<br />
(D) a sociedade estrangeira autorizada poderá iniciar suas atividades antes de inscrita<br />
no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer.<br />
22º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO. 2ª FASE. PROVA DIS-<br />
CURSIVA - DIREITO COMERCIAL.<br />
3 - Há alguma exigência legal para que uma sociedade estrangeira possa funcionar<br />
como tal no País?<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
82
AUlAS 13 E 14: O fINANCIAMENtO DA SOCIEDADE lIMItADA.<br />
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):<br />
– Páginas 361 a 365 e 371 a 374 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo<br />
Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.<br />
– Páginas 113 a 124 e 205 a 206 do Direito Societário. José Edwaldo Tavares Borba.<br />
9 ª edição. Renovar/2004.<br />
Leitura CompLementar<br />
– Páginas 174 a <strong>18</strong>2 do Direito de Empresa á luz do Novo Código Civil. Sérgio Campinho.<br />
5 ª edição. Renovar/2005.<br />
ementário de temas<br />
roteiro<br />
– Formação do capital social.<br />
– Organização em quotas.<br />
– Diferença: capital social e patrimônio.<br />
– Aumento e redução do capital social.<br />
– Ação de integralização de capital social para cobrança do sócio remisso.<br />
– Dívida do sócio com terceiro e Penhora de quotas.<br />
– O art. 64 da Lei nº 8.934/94 e sua interpretação restritiva.<br />
Vimos que a constituição do capital social é elemento formador do Contrato Social, juntamente<br />
com a “pluralidade de sócios”, a “affectio societatis” e a “participação nos lucros e nas<br />
perdas”.<br />
O capital social representa o referencial que os sócios consideraram dever a sociedade<br />
possuir para dar conta dos objetivos ajustados no contrato social. Nas palavras do Prof.<br />
Waldemar Ferreira: “Cumpre aos organizadores da sociedade calcular, ao menos aproximadamente,<br />
o montante do capital de que ela necessitará para exercer sua atividade e produzir<br />
os lucros, que constituem o objetivo de quantos dela co-participarem, e para o qual tenha<br />
cada sócio possibilidade financeira de contribuir”. 54<br />
Formação do capital social<br />
Nas palavras do Prof. Fábio Konder Comparato, o capital social é “o valor dos bens que<br />
os sócios integram à sociedade, para servir de garantia última dos credores sociais”. Nesse sentido,<br />
deverá ser apresentado, no balanço social, na coluna do passivo e considerado “passivo<br />
inexigível” uma vez que não corresponde a qualquer dívida social. O professor explica que,<br />
“esse valor deve permanecer intocado enquanto durar a sociedade, como se fora a representação<br />
de algo indisponível”.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
54 in Tratado de Direito comercial<br />
– vol.3. saraiva. são paulo/1961.<br />
pg.123.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
83
Assim temos que é necessário definir no contrato social o valor a ser investido na sociedade<br />
por cada sócio e que irá compor o seu patrimônio de base, a partir do qual iniciará<br />
sua existência e funcionamento.<br />
A formação do capital social pode se consistir em dinheiro e outros bens (corpóreos,<br />
incorpóreos, móveis ou imóveis etc.) 55 entretanto, como já aprendemos, estes bens devem<br />
ser avaliados e o valor expresso em moeda corrente, ou seja, em moeda nacional 56 .<br />
O Prof. Ricardo Negrão destaca uma novidade trazida pela Lei n.º 8.934/94 sobre a<br />
incorporação de imóveis à sociedade, que está disposta no art. 35, VII quando exige, “além<br />
da designação do capital social no contrato levado a registro, a descrição e identificação do<br />
imóvel, sua área, dados relativos a sua titularização, bem como o número da matrícula no<br />
Registro Imobiliário e, quando necessária, a outorga uxória ou marital” 57 .<br />
O valor do capital social será estipulado pelos sócios, de acordo com o porte das atividades<br />
a serem desenvolvidas pela sociedade. O capital social será a demonstração da “força”<br />
da sociedade, p.ex., quando houver um pedido de empréstimo bancário o primeiro item a<br />
ser analisado pelo gerente será o valor do capital social.<br />
No Brasil, a lei não define o valor do capital mínimo, o qual somente será exigido para<br />
a constituição de sociedades empresárias que se dediquem a determinadas atividades, como<br />
táxi aéreo 58 , as bancárias 59 , as securitárias 60 e outras. A legislação portuguesa adota o “capital<br />
mínimo” 61 , assim como a alemã, italiana e francesa.<br />
Quantidade, valor, igualdade ou desigualdade das quotas 62 , são definidas com liberdade<br />
pelo contrato social, sendo certo que numa sociedade com capital social de R$<br />
100.000,00 63 , por exemplo, poderemos ter, entre outras, as seguintes formações:<br />
– sócio A: 1 quota com valor de R$ 40.000,00<br />
– sócio B: 1 quota com valor de R$ 35.000,00<br />
– sócio C: 1 quota com valor de R$ 25.000,00<br />
ou<br />
– sócio A: 4.000 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma<br />
– sócio B: 3.500 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma<br />
– sócio C: 2.500 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma<br />
O Prof. Fran Martins explica que, diferentemente da ação, “não há, para representar<br />
as quotas, um documento especial” 64 , somente o registro escritural, assim, para provar sua<br />
participação na sociedade o sócio precisará de uma via do contrato social.<br />
A divisão do capital social se dá por meio de quotas, que serão sempre representadas,<br />
individualmente, por um número inteiro, sendo considerada a menor fração em que o<br />
capital é dividido, com natureza jurídica de bem móvel. São subscritas pelos sócios em<br />
proporções iguais ou desiguais, donde surge a responsabilidade de cada um, restrita ao<br />
valor de suas quotas (embora respondam solidariamente pela integralização do capital<br />
social).<br />
As quotas são indivisíveis, “havendo co-proprietários, os direitos dela decorrentes somente<br />
poderão ser exercidos pelo representante designado pelos condôminos, ou pelo inventariante<br />
no caso de espólio (art. 1.056, §1º)” 65 .<br />
O contrato social vai dispor sobre a CESSÃO DE QUOTAS, em sendo ele omisso, o<br />
Código Civil prevê duas situações, a saber 66 :<br />
a) cessão a quem seja sócio: independentemente de audiência de outros. Não se fixou<br />
qualquer obrigação de proporcionalidade na cessão, nem de exigir-se o consentimento dos<br />
demais sócios;<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
55 n.a. O parágrafo segundo<br />
do art.1.055, veda a prestação<br />
de serviços como elemento<br />
formador do capital social na<br />
sociedade Limitada.<br />
56 art. 997, III e IV<br />
57 in manual de Direito comercial<br />
e de Empresa. saraiva: são<br />
paulo/2005. pg.293.<br />
58 portaria nº190/Gc-5/2001<br />
(Dac) que aprova as Instruções<br />
Reguladoras para autorização<br />
e funcionamento de empresas<br />
de táxi aéreo e de serviço aéreo<br />
especializado e dá outras providências.<br />
art. 15. O valor do capital social<br />
mínimo, aplicável às empresas<br />
de táxi aéreo ou de serviço aéreo<br />
especializado, será fixado<br />
pelo Dac através de regulamentação<br />
específica.<br />
59 segundo a Resolução nº<br />
2607/99 do Banco central do<br />
Brasil, instituições financeiras e<br />
outras instituições autorizadas a<br />
operar por referido órgão devem<br />
possuir um valor mínimo de capital<br />
social integralizado. no caso de<br />
bancos comerciais, por exemplo,<br />
este valor é de R$ 17.500.000,00.<br />
60 as sociedades seguradoras<br />
autorizadas a operar no Brasil<br />
no grupamento dos seguros de<br />
ramos elementares, de acordo<br />
com a Resolução nº 73 do<br />
conselho nacional de seguros<br />
privados, não poderão possuir<br />
capital social integralizado inferior<br />
a R$ 7.200.000,00.<br />
61 – sociedade por quotas: capital<br />
social mínimo de 5.000 Euros.<br />
– sociedade unipessoal por<br />
quotas: constituída por um<br />
único sócio, pessoa singular ou<br />
coletiva, que é o titular da totalidade<br />
do capital social mínimo<br />
de 5.000 Euros.<br />
– sociedade anônima: valor nominal<br />
mínimo do capital é de 50.000<br />
Euros e não pode ser constituída<br />
por um número de sócios inferior a<br />
5, salvo quando a lei o dispense.<br />
Fonte: Associação Empresarial<br />
de Portugal.<br />
62 código civil. art. 1.055. O capital<br />
social divide-se em quotas,<br />
iguais ou desiguais, cabendo<br />
uma ou diversas a cada sócio.<br />
63 n.a. O somatório do valor das<br />
quotas, obrigatoriamente, será<br />
igual ao valor do capital social<br />
estipulado no contrato.<br />
64 in curso de Direito comercial.<br />
28ª edição. Forense. Rio de janeiro/2002.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
84
) cessão a estranhos: dependerá da anuência de um quorum de 75 (setenta e cinco), ou<br />
seja, ¾ das quotas. Não havendo interesse de nenhum dos sócios, nem consentimento para a<br />
venda a terceiros, haveria ainda a possibilidade da tomada das quotas pela própria sociedade.<br />
Destarte, querendo os sócios garantir características típicas das sociedades de pessoas,<br />
poderão estabelecer, no momento da elaboração do contrato social ou mesmo em suas alterações,<br />
a vedação da cessão de quotas para terceiros. Por outro lado, se os sócios quiserem<br />
empreender uma sociedade de capital, poderão estabelecer em cláusula contratual, que a<br />
cessão de quotas se dará independentemente do consentimento dos demais sócios.<br />
Devem assim, quando definirem as cláusulas sociais, pensar sempre na possibilidade<br />
de um terceiro vir a adquirir o controle por meio da cessão de quotas. Da mesma forma, é<br />
de extrema importância a existência de uma cláusula prevendo a continuidade da sociedade<br />
em razão da morte de um dos sócios. A falta desta previsão poderá acarretar o ingresso de<br />
herdeiros que não estejam interessados ou que prejudiquem o negócio.<br />
Assim, verifica-se que a participação dos sócios no capital social indicará a relação<br />
de poder de cada um, com influência nas deliberações sociais, notadamente, em relação à<br />
cessão de quotas, que se afigura com importante instituto, eis que afetará o movimento de<br />
ingresso e saída de sócios.<br />
A cessão de quotas será eficaz quanto à sociedade e terceiros, a partir da averbação do<br />
respectivo instrumento subscrito pelos sócios 67 .<br />
diferença: capital social e patrimônio.<br />
O capital social é o fundo originário e essencial da sociedade fixado através da soma da<br />
contribuição dos sócios – é uma expressão numérica. O patrimônio social é o patrimônio<br />
da sociedade no sentido econômico, isto é, o conjunto de bens (dinheiro e outros), compreendendo<br />
não apenas o capital social, mas tudo o que a sociedade possui e venha a possuir<br />
durante a sua existência, incluindo-se as dívidas (passivo).<br />
Quando a sociedade inicia suas atividades, é comum que o único item encontrado em<br />
seu patrimônio (ativo, passivo e patrimônio líquido) seja o capital social. Com o início das<br />
atividades, o ativo começa a se modificar, bem como o passivo, pois dívidas são necessárias<br />
para alavancagem da empresa. Leciona José Edwaldo Tavares Borba, que o “capital é um valor<br />
formal e estático, enquanto o patrimônio é real e dinâmico. O capital não se modifica no diaa-dia<br />
da empresa – a realidade não o afeta, pois se trata de uma cifra contábil. O patrimônio<br />
encontra-se sujeito ao sucesso ou insucesso da sociedade, crescendo na medida em que esta<br />
realize operações lucrativas, e reduzindo-se com os prejuízos que se forem acumulados” 68 .<br />
O capital social pode ser constituído com dinheiro ou bens, sendo vedada, expressamente,<br />
a contribuição em serviço 69 (trabalho), o que é permitida, apenas, na sociedade simples 70 .<br />
Ao integralizar 71 o capital social, os sócios pagam à vista pelas quotas ou ações; quando<br />
subscrevem 72 se comprometem a integralizar, ou seja, assumem o compromisso com a<br />
sociedade de adquirir, em determinado prazo, um certo número de quotas ou ações para<br />
constituição do capital social.<br />
aumento e diminuição do capital social<br />
Vimos que o capital “é a expressão, em moeda corrente, dos contingentes trazidos<br />
pelos sócios para a formação da arca communis, ou seja, do acervo de bens indispensáveis<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
65 TaVaREs BORBa, josé Edwaldo<br />
in Direito societário. 9 ª edição.<br />
Renovar/2004. pág.113.<br />
66 art. 1.057 do cc.<br />
67 art. 1.057 p.único do código<br />
civil.<br />
68 in Direito societário. 9ª edição.<br />
Renovar: Rio de janeiro<br />
2004. pg.63.<br />
69 código civil. art. 1.055, §2º.<br />
É vedada contribuição que consista<br />
em prestação de serviços.<br />
70 código civil. art. 1.006. O<br />
sócio, cuja contribuição consista<br />
em serviços, não pode,<br />
salvo convenção em contrário,<br />
empregar-se em atividade estranha<br />
à sociedade, sob pena<br />
de ser privado de seus lucros e<br />
dela excluído.<br />
n.a. a propósito o enunciado<br />
n° 206 aprovado na III jornada<br />
de Direito civil, promovida pelo<br />
cjF/sTj dispõe nesse sentido:<br />
“arts. 981, 983, 997, 1.006,<br />
1.007 e 1.094: a contribuição<br />
do sócio exclusivamente em<br />
prestação de serviços é permitida<br />
nas sociedades cooperativas<br />
(art. 1.094, I) e nas sociedades<br />
simples propriamente<br />
ditas (art. 983, 2ª parte”.<br />
71 principal obrigação do sócio,<br />
a integralização é o pagamento<br />
feito pelo sócio à sociedade.<br />
Integralizar é ato de alienação;<br />
é o mesmo que pagar.<br />
72 subscrição é a promessa de<br />
integralização.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
85
ao exercício da atividade mercantil (sic) ... da sociedade”. 73 Por se tratar de uma cifra, é possível<br />
estipular-se um valor maior ou menor como suficiente para que a sociedade continue<br />
realizando seus fins.<br />
O art. 1.081 do Código Civil dispõe sobre a possibilidade do capital social ser aumentado.<br />
Este aumento pode concretizar-se através de aporte de novos valores como o desembolso<br />
por parte dos sócios ou mesmo por terceiros.<br />
Já a redução do capital social, está prevista no art. 1.082 do Código Civil que afirma<br />
ser possível descapitalizar a sociedade quando o capital social for excessivo em relação ao<br />
objeto social.<br />
Em ambos os casos (aumento ou redução), o capital social deve estar totalmente integralizado<br />
mediante a correspondente modificação do contrato.<br />
O capital social pode ser aumentado mediante decisão (em assembléia ou reunião),<br />
com aprovação de, no mínimo, ¾ do capital social 74 . Os sócios terão 30 dias para exercer o<br />
direito de preferência na aquisição das novas quotas 75 . O prof. José Edwaldo Tavares Borba<br />
ensina que: “esse aumento envolverá o ingresso de novos recursos quando decorrer de subscrição,<br />
cabendo aos sócios subscritores transferir novos bens à sociedade” 76 .<br />
Continua o professor, explicando que uma outra hipótese de aumento de capital “é a<br />
que se funda em recursos da própria sociedade, ou seja, em recursos ou lucros acumulados<br />
que os sócios deliberam incorporar ao capital. Esses lucros e reservas foram gerados pela própria<br />
sociedade e poderiam ter sido distribuídos. A decisão de incorporá-los ao capital é uma<br />
opção. Nesse caso, os sócios, sem qualquer desembolso recebem novas cotas proporcionais a<br />
sua participação no capital. Essas cotas, assim recebidas, são chamadas de bonificações” 77 .<br />
O capital social também pode ser reduzido, desde que os sócios detentores de pelo<br />
menos 75% do capital social assim o desejem e sendo necessária, também, a respectiva alteração<br />
no contrato social. São as seguintes hipóteses 78 :<br />
a) Se houver perdas irreparáveis depois de estar integralizado, para tanto, a redução<br />
deve ser realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se<br />
efetiva a partir da averbação na Junta Comercial da alteração contratual que a tenha aprovado;<br />
ou<br />
b) Se o capital social for excessivo em relação ao objeto da sociedade 79 . Neste caso, a<br />
redução deve ser realizada restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensandose<br />
prestações ainda devidas (que eventualmente estariam faltando para integralizar a “quota<br />
parte”), com diminuição proporcional, em ambas as situações, do valor nominal das quotas.<br />
A deliberação para a redução do capital social deve ser feita em Assembléia ou Reunião<br />
especialmente convocada para tal fim, devendo a Ata correspondente ser publicada em<br />
jornal de grande circulação ou em Diário Oficial. A partir da publicação, eventuais credores<br />
terão o prazo de 90 (noventa) dias para impugnar a decisão, se não ocorrer, ou se for provado<br />
o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor, poderá a sociedade<br />
formalizar a diminuição através do registro, perante a Junta Comercial, da Ata e da alteração<br />
do contrato social.<br />
ação de integralização de capital social para cobrança do sócio remisso.<br />
Quando os sócios assinam o contrato social para constituição da sociedade limitada,<br />
subscrevem as quotas de capital com as quais participarão do negócio e assumem a obrigação<br />
de integralizá-las, ou seja, contribuir com recursos para o capital da sociedade.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
73 FERREIRa, Waldemar in<br />
Tratado de Direito comercial –<br />
vol.3. saraiva. são paulo/1961.<br />
pg.122.<br />
74 art. 1.076, I c/c art. 1.071, V<br />
do código civil.<br />
75 Ricardo negrão esclarece que<br />
o direito de preferência dos<br />
sócios na aquisição das novas<br />
quotas é proporcional às suas<br />
quotas, ou seja, “se o sócio detiver<br />
trinta por cento do capital<br />
social integralizado, poderá<br />
exercer o direito de preferência<br />
sobre até trinta por cento do<br />
aumento deliberado” in manual<br />
do Direito comercial e de Empresa.<br />
saraiva/2005. pág.372.<br />
76 Op cit. pág. 64<br />
77 Op.cit.<br />
78 a morte do sócio com o<br />
pagamento dos haveres aos<br />
herdeiros e a exclusão do sócio<br />
com o pagamento dos seus<br />
haveres também são situações<br />
que podem acarretar em redução<br />
de capital.<br />
79 O arquivamento da deliberação<br />
com fundamento no art.<br />
1.082, II do código civil, dependerá<br />
da juntada das publicações<br />
previstas no art. 1.084,<br />
§1º c/c art. 1.152, §1º, ambos<br />
do código civil, e somente<br />
poderá ser efetivado após o<br />
decurso do prazo de 90 dias<br />
da publicação, desde que não<br />
ocorra impugnação de credor<br />
quirografário da sociedade.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
86
Assim, temos que é obrigação fundamental e indispensável de cada sócio a integralização<br />
da sua quota de capital, porém, esta obrigação não precisa ser realizada imediatamente<br />
(à vista). É recomendável que no contrato social haja uma cláusula fixando o tempo e a<br />
forma para a realização desse pagamento (a prazo). Neste sentido, temos os seguintes artigos<br />
do Código Civil:<br />
“Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público,<br />
que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:<br />
(...)<br />
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;”<br />
“Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas<br />
no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da<br />
notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.”<br />
“Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor<br />
de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”<br />
O sócio que não cumpre com a obrigação de integralizar sua quota (ou quotas) dentro<br />
do prazo, é chamado de sócio remisso e, na forma do art. 1.004 do Código Civil responderá,<br />
perante a sociedade, pelo dano emergente da mora.<br />
A sociedade (e não os sócios) poderá cobrar em juízo o que for devido pelo sócio remisso,<br />
ou expulsá-lo 80 , sendo certo que para essa última hipótese necessária se fará a presença<br />
de justa causa, não podendo ser utilizada a inadimplência como via oblíqua para afastar<br />
sócios indesejáveis.<br />
Hipóteses como a exclusão de sócio e o acionista (S.A.) remisso serão objeto de estudo<br />
futuro.<br />
Vimos então que a efetiva responsabilidade de cada sócio é pela integralização de sua<br />
quota, entretanto, em se tratando de uma sociedade limitada, responderá de forma solidária<br />
com os demais, na hipótese de algum sócio não cumprir com sua integralização.<br />
Portanto, caso o capital social esteja totalmente integralizado, em regra, o patrimônio<br />
pessoal dos sócios não responde por dívidas da sociedade. Porém, em existindo parte do<br />
capital social ainda não integralizada, os sócios responderão solidariamente pela quantia<br />
que falta para completar o capital social, cabendo ação de regresso contra o sócio que efetivamente<br />
não integralizou sua parte.<br />
dívida do sócio com terceiro e penhora de Quotas<br />
Na condição de bem móvel, as quotas integram o patrimônio do sócio e poderiam,<br />
em regra, ser objeto de penhora para efeito de pagamento de obrigações vinculadas àquele,<br />
decorrentes de decisão judicial.<br />
Nesse sentido, o art. 591 do Código de Processo Civil estabelece o princípio básico<br />
segundo o qual “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os<br />
seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.<br />
Entretanto, nunca foi pacífico o entendimento de que as quotas sociais são penhoráveis<br />
por dívida particular do sócio.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
80 código civil. art. 1.058. não<br />
integralizada a quota de sócio<br />
remisso, os outros sócios podem,<br />
sem prejuízo do disposto<br />
no art. 1.004 e seu parágrafo<br />
único, tomá-la para si ou transferi-la<br />
a terceiros, excluindo o<br />
primitivo titular e devolvendo-lhe<br />
o que houver pago,<br />
deduzidos os juros da mora,<br />
as prestações estabelecidas no<br />
contrato mais as despesas<br />
FGV DIREITO RIO<br />
87
O Prof. Rubens Requião, seguindo entendimento de Cunha Peixoto 81 , considerava<br />
absurda a aplicação irrestrita dos preceitos da Lei das Sociedades Anônimas à sociedade<br />
limitada. Nas palavras do professor é inconcebível: “considerar a cota equiparável às ações e<br />
transmudar os termos de processo de execução de forma a torná-lo um modo de transferência<br />
da cota-ação das mãos do devedor para as do credor” 82 .<br />
Para o Prof. Requião, a quota somente será penhorável se “houver no contrato social<br />
cláusula pela qual possa ser ela cessível a terceiro, sem a anuência dos demais companheiros”.<br />
E conclui criticando a doutrina que admite a penhora pura e simples de quotas do<br />
sócio em execução de dívidas particulares, além de, considerar inadmissível que “se prejudique<br />
a empresa, a quem se tem exaltado como instrumento necessário ao bem comum, como<br />
fonte de produção e de riquezas, em benefício da coletividade. 83 ”<br />
Para o prof. Sérgio Campinho, “não pode a relação interna estabelecida entre os sócios<br />
obstar o exercício de um direito por parte do terceiro-credor, que se veria impedido de<br />
excutir as quotas do sócio-devedor, colocando aquele em injusta desvantagem em relação a<br />
este último”. Entretanto, o professor reconhece que não se pode “desconsiderar os nefastos<br />
efeitos que a arrematação das quotas em hasta pública poderia vir a provocar na affectio<br />
societatis, com o ingresso compulsório de terceiro não sócio, tendo os demais sócios que<br />
prostradamente assistir a admissão de um novo consorte, quando o caráter que quiseram<br />
impor à sociedade seria o personalista, vedando a livre cessão de quotas” 84 .<br />
O Prof. José Edwaldo Tavares Borba entende que “a insolvência do sócio levará os credores<br />
à pretensão de penhorar suas quotas na sociedade. Essa penhora não terá cabimento<br />
nas sociedades de pessoas, cumprindo, no caso, apurar os haveres do sócio insolvente para,<br />
sobre os valores encontrados, incidir a penhora” 85 .<br />
Em posição contrária aos demais doutrinadores, o Prof. Ricardo Negrão 86 , entende<br />
que, apesar do Código Civil não dispor sobre a matéria “possibilidade de penhora das quotas”<br />
sociais por dívida particular de sócio, a matéria é regulada no capítulo das sociedades<br />
simples (art. 1.026, parágrafo único e art. 1.031), sendo aplicável, “em sua inteireza, para a<br />
sociedade limitada, não somente em razão da omissão do legislador, ao tratar da matéria no<br />
capítulo correspondente, mas também porque, admitida expressamente pela lei a excussão<br />
de parcela do capital social em sociedade intuitu personae – como é a sociedade simples –,<br />
não há qualquer óbice para sua aplicação no campo societário tipicamente de capital ou<br />
misto, natureza a que se subordina a sociedade limitada” 87 .<br />
Vimos então que, apesar da jurisprudência, parte da doutrina entende que o cerne<br />
da questão está no entendimento que se tenha da natureza jurídica da sociedade limitada<br />
- se de capital ou de pessoas. Ou seja, “caso fosse concebida a livre cessão das quotas,<br />
legitimar-se-ia a penhora; do contrário, havendo limitação à sua livre transferência, negarse-ia<br />
a penhora” 88 . Esta posição já foi a adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento<br />
do Recurso Extraordinário n.º 34.680/RS e pelo Superior Tribunal de Justiça<br />
no Recurso Especial n.º 34.882-5/RS, conforme verifica-se nas ementas transcritas em<br />
“jurisprudência”.<br />
Entretanto, o regime imposto pelo Código Civil impõe a liquidação da quota do sócio<br />
em virtude de dívida particular, com a apuração de seus haveres, conforme ensina José<br />
Gabriel Assis de Almeida 89 :<br />
“O regime imposto pelo NCC está no art. 1.026. Este dispositivo estabelece a possibilidade<br />
da execução recair, alternativamente, sobre (I) os dividendos do devedor (II) os haveres<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
81 apud. sérgio campinho.<br />
Op.cit. pág.177.<br />
82 in curso de Direito comercial.<br />
Vol. 1º. 22ª edição. Ed. saraiva.<br />
são paulo/1995. pág.343.<br />
83 Op.cit. pág.345.<br />
84 in Direito de Empresa á luz do<br />
novo código civil. 5 ª edição.<br />
Renovar/2005. pág.179.<br />
85 Op.cit. pág.73.<br />
86 posição fundamentada<br />
em decisão do sTj no REsp.<br />
114.430/mG, onde na ementa<br />
se encontra: “É possível a<br />
penhora de cotas pertencentes<br />
ao sócio de sociedade de responsabilidade<br />
limitada, ainda<br />
que esta esteja em regime de<br />
concordata preventiva, em<br />
execução por dívida sua, e<br />
não da sociedade.” E no REsp<br />
21.223/pR, onde na ementa<br />
se lê: “responde o devedor com<br />
todos os seus bens, presentes ou<br />
futuros, para o cumprimento de<br />
suas obrigações, não havendo<br />
lei que exclua da execução as<br />
quotas do sócio em sociedade<br />
de responsabilidade limitada”.<br />
87 Op.cit. pág.365.<br />
88 campInHO, sérgio Op.cit.<br />
pág.175.<br />
89 in as sociedades limitadas e<br />
os direitos de terceiros. VERE-<br />
DIcTum – Diretório acadêmico<br />
afonso arinos – unirio. novembro/2004.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
88
do devedor, requerendo a liquidação da quota do sócio-devedor. Neste caso, os haveres serão<br />
apurados na forma do art. 1.031 acima citado, a propósito do falecimento de sócio.<br />
A grande novidade é que a liquidação da quota implica, por força do disposto no art.<br />
1.030, parágrafo único, na exclusão, da sociedade, do sócio devedor.<br />
Há, ainda, uma outra importante inovação no regime do NCC. É que o art. 1.026<br />
criou um benefício de ordem, em favor da sociedade. Ou seja, a quota só é penhorável na<br />
insuficiência de outros bens. Assim, primeiro deverá o credor esgotar todos os demais bens<br />
que integram o patrimônio do sócio-devedor, independentemente da natureza e localização<br />
destes bens. Somente após esgotados os demais bens do patrimônio do sócio-devedor é que<br />
o credor poderá indicar, como objeto da execução, os dividendos e os haveres do sócio-devedor”.<br />
o art. 64 da Lei n.º 8.934/1994 e sua interpretação restritiva<br />
Segundo a sistemática contida no artigo 64 90 da Lei 8.934/1994, somente será possível<br />
o registro imobiliário das certidões referidas nas hipóteses em que ocorrer aumento de capital<br />
social (com integralização de bens imóveis). Não é possível interpretar extensivamente tal<br />
norma para abranger os casos em que houver redução do capital social ou mesmo extinção<br />
da sociedade, nesses casos, havendo dação em pagamento, esta deverá se formalizar por<br />
escritura pública.<br />
Neste sentindo, o Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado<br />
de São Paulo, entendeu que “normas excepcionais, como é o caso do art. 64 da Lei nº<br />
8.934, de <strong>18</strong>.11.94, merecem interpretação restritiva. A certidão passada pela Junta Comercial<br />
é documento hábil para a transferência de bem do sócio para a sociedade e, no caso<br />
concreto, a transmissão se opera de forma inversa, ou seja, da pessoa jurídica para o sócio.<br />
Além disso, a Lei cuida da transferência do bem imóvel com que o subscritor tiver contribuído<br />
para a formação ou aumento do capital social. E na espécie, diferentemente, o imóvel não<br />
tem finalidade de integralização do capital da sociedade (formação ou aumento do capital<br />
social), mas sim decorrente de extinção da pessoa jurídica. Assim, não estando a hipótese<br />
dentro da exceção do art. 64 da Lei nº 8.934/94, o título de transferência somente se viabilizaria<br />
se materializado por instrumento público. Noutras palavras, já se decidiu: ‘Admitese<br />
a utilização de instrumento particular com o fim de materializar a conferência de bens<br />
pelos sócios para integralizar o capital social, mas tal exceção, derivada do texto do art. 64<br />
da Lei nº 8.934/94, deve ser interpretada de modo restritivo. Tal dispositivo legal permite<br />
a utilização de certidão expedida pela Junta Comercial, extraída dos atos constitutivos ou<br />
de sua alteração, como título hábil para, perante o registrador, possibilitar a alienação de<br />
direitos reais incidentes sobre imóveis, mas sempre, invariavelmente, para a composição ou<br />
o aumento do capital social e nunca, para sua redução ou dissolução” (Ap. Cív. nº 63.971-<br />
0/1 - Capital, j. 28.10.99, Rel. Des. Nigro Conceição).<br />
Caso gerador i<br />
Isabela Gama, num frio e chuvoso final de semana, bombardeada por diversos anúncios<br />
de uma grande rede de eletrodomésticos, resolve adquirir uma geladeira em 36 vezes. A<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
90 art. 64. a certidão dos atos de<br />
constituição e de alteração de<br />
sociedades mercantis, passada<br />
pelas juntas comerciais em<br />
que foram arquivados, será o<br />
documento hábil para a transferência,<br />
por transcrição no registro<br />
público competente, dos<br />
bens com que o subscritor tiver<br />
contribuído para a formação ou<br />
aumento do capital social.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
89
cada mês que se dirigia à loja para pagar a prestação, acabava se empolgando e adquirindo<br />
outros bens, trocando o carnê por outro e, via de conseqüência, aumentando o valor das<br />
parcelas. Desse modo, as dívidas foram se avolumando a um ponto que Isabela não mais<br />
conseguiu satisfazer as suas obrigações. Devido a sua inadimplência, a sociedade credora<br />
ingressa com ação de execução em face de Isabela e é realizada a penhora de quotas de sua<br />
propriedade, representativas do capital social de uma sociedade limitada de pessoas.<br />
Procurada por Isabela, qual será o seu parecer?<br />
Caso gerador ii.<br />
Os amigos de longa data Padilha, Izan e Fabião, resolvem constituir uma sociedade<br />
limitada denominada de Bernardo’s Empreendimentos e Participações Ltda., cujo objeto<br />
será a prestação de serviços de consultoria empresarial para empreendimentos na área de<br />
T.I. (tecnologia da informação). Para tanto, Padilha diz ser o proprietário de uma sala que<br />
servirá de escritório para o desenvolvimento da empresa, pretendendo integralizar sua parte<br />
no capital social com o referido bem imóvel. Os sócios concordam com o preço, indicado<br />
por Padilha, para imóvel, todavia, para fins de precaução, receosos com o a regra inserta no<br />
art. 1.055, §1° do Código Civil, lhe procuram com as seguintes questões:<br />
a) Qual deve ser a forma de integralização do capital com o bem imóvel?<br />
b) É necessária a realização de escritura pública?<br />
c) O instrumento que efetivar a integralização deve ser levado ao Registro Imobiliário?<br />
d) Sendo Padilha casado, é necessário a outorga conjugal?<br />
e) É devido o imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI)?<br />
Os sócios Izan e Fabião efetuaram a subscrição de suas quotas para integralização em 6<br />
meses. Ultrapassado esse prazo, ausente a integralização, qual deve ser a medida adotada?<br />
JurisprudênCia<br />
RECURSO EXTRAORDINÁRIO; QUANDO DELE NÃO SE CONHECE. INA-<br />
LIENABILIDADE OU IMPENHORABILIDADE DE QUOTAS DA SOCIEDADE LI-<br />
MITADA, QUANDO EXISTE CLÁUSULA A RESPEITO NO CONTRATO SOCIAL.<br />
(RE 34.680/RS. Relator Min. NELSON HUNGRIA. PRIMEIRA TURMA. Julgamento<br />
em 27/01/1958. DJ 29.05.1958). grifamos.<br />
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA DE COTAS DE SOCIEDADE DE<br />
RESPONSABILIDADE LIMITADA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUBSTI-<br />
TUIÇÃO. DESATENDIMENTO DA GRADAÇÃO LEGAL. NÃO COMPROVAÇÃO<br />
DA EXPRESSÃO ECONÔMICA. ÔNUS DO DEVEDOR.<br />
I - Descabe o conhecimento do especial quanto ao pedido de relativização da ordem de<br />
gradação dos bens indicados à penhora, se o recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar<br />
a expressão econômica daqueles que pretendia dar em substituição aos já penhorados.<br />
II - No que se refere à alegação de que os demais sócios do empreendimento são contrários<br />
à venda das cotas, sendo ainda essa iniciativa vedada pelo contrato social, asseverou o<br />
acórdão recorrido não ter o recorrente se desobrigado do ônus da sua prova, “eis que sequer<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
90
juntou aos autos cópia do mesmo”, de modo que, superar essa conclusão demandaria incursão<br />
no acervo fático-probatório da causa, o que é vedado em âmbito de especial (Súmula 7/STJ).<br />
III - Ademais, a despeito de haver restrição contratual à alienação das cotas, esta não<br />
pode ser admitida como válida, à mingua de qualquer previsão legal. Deve-se apenas facultar<br />
à sociedade, na qualidade de terceira interessada, a possibilidade de remir a execução,<br />
ou então, conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas,<br />
em consonância com os artigos 1.117, 1.1<strong>18</strong> e 1.119 do estatuto processual civil. Precedentes.<br />
Recurso especial não conhecido.<br />
(REsp 712.747/DF, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado<br />
em 21.02.2006, DJ 10.04.2006 p.<strong>18</strong>6). grifamos.<br />
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PENHORA<br />
DAS COTAS SOCIAIS. CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.<br />
1. As cotas sociais podem ser penhoradas, pouco importando a restrição contratual,<br />
considerando que não há vedação legal para tanto e que o contrato não pode impor<br />
vedação que a lei não criou.<br />
2. A penhora não acarreta a inclusão de novo sócio, devendo ser “facultado à sociedade,<br />
na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou concederse<br />
a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC,<br />
arts.1.117, 1.1<strong>18</strong> e 1.119)”, como já acolhido em precedente da Corte.<br />
3. Recurso especial não conhecido.<br />
(REsp 234.391/MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,<br />
TERCEIRA TURMA, julgado em 14.11.2000, DJ 12.02.2001 p. 113). grifamos.<br />
SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DÍVIDA DE SÓCIO. PE-<br />
NHORA DE QUOTAS.<br />
As quotas, em princípio, são penhoráveis. Havendo, entretanto, cláusula impediente,<br />
cumpre respeitar a vontade societária, preservando-se a afectio societatis, que<br />
restaria comprometida com a participação de um estranho não desejado. Recurso conhecido<br />
e provido.<br />
(REsp 148.947/MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,<br />
TERCEIRA TURMA, julgado em 15.12.2000, DJ 29.04.2002 p. 241). grifamos.<br />
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - PENHO-<br />
RABILIDADE DAS COTAS DO CAPITAL SOCIAL.<br />
O artigo 591 do C.P.C., dispondo que o devedor responde, pelo cumprimento de suas<br />
obrigações, com todos os seus bens, ressalva as restrições estabelecidas em lei. Entre elas se<br />
compreende a resultante do disposto no artigo 64, I do mesmo Código que afirma impenhoráveis<br />
os bens inalienáveis.<br />
A proibição de alienar as cotas pode derivar do contrato, seja em virtude de proibição<br />
expressa, seja quando se possa concluir, de seu contexto, que a sociedade foi<br />
constituída “intuitu personae”.<br />
Hipótese em que o contrato veda a cessão a estranhos, salvo consentimento expresso<br />
de todos os demais sócios. Impenhorabilidade reconhecida.<br />
(REsp 34.882/RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado<br />
em 30.06.1993, DJ 09.08.1993 p.15.230). grifamos.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
91
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DÍVIDA DA SOCIEDADE DE RESPON-<br />
SABILIDADE LIMITADA. PENHORA DAS QUOTAS SOCIAIS, PERTENCENTES<br />
AOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER HIPÓTESE QUE AUTORIZE A<br />
CONFUSÃO DOS PATRIMÔNIOS. IMPOSSIBILIDADE.<br />
– Salvo em hipóteses taxativamente previstas em lei, o patrimônio dos sócios não<br />
responde por dívidas da sociedade. Por isso, não é lícita a penhora das quotas sociais em<br />
execução movida contra a pessoa jurídica.<br />
(REsp 757.865/SP, Rel. MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA<br />
TURMA, julgado em 20.04.2006, DJ 12.06.2006 p. 482). grifamos.<br />
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARROLAMENTO DE BENS DE SOCIEDA-<br />
DE. NOMEAÇÃO DE SÓCIO COMO FIEL DEPOSITÁRIO. POSSIBILIDADE.<br />
O fato de terem os sócios integralizado o capital social no momento da constituição<br />
da sociedade, torna os bens adquiridos para tal finalidade econômica de propriedade da<br />
sociedade. O fato do contrato de compra e venda dos bens encontrar-se em nome da, agravante<br />
não a torna proprietária exclusiva dos bens se estes foram empregados na sociedade e se o capital<br />
social foi totalmente integralizado. Agravo que se conhece, mas a que, se nega provimento.<br />
(2005.002.07916 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. HENRIQUE MAGA-<br />
LHAES DE ALMEIDA - Julgamento: 13/09/2005 - DECIMA SEGUNDA CAMARA<br />
CIVEL. TJ/RJ) – grifamos.<br />
EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO PROMOVIDA CONTRA ESPÓ-<br />
LIO. EM RAZÃO DE DIVIDA CONTRAÌDA PELO DE CUJUS. PENHORA DE<br />
BEM IMÓVEL PERTENCENTE À EMPRESA DA QUAL O FALECIDO ERA SÓCIO<br />
MAJORITÁRIO. Comprovado está que a dívida é do Espólio, e não da empresa apelada,<br />
pois o que se está executando é o acordo firmado entre aquele e o ora apelante,<br />
do qual não fez parte a recorrida. Em que pese o débito ter sido constituído pelo sócio<br />
majoritário da apelada, não pode a penhora recair sobre bem dessa, se, pelo contrato social,<br />
a morte de um dos sócios não acarreta sua dissolução da sociedade, nem partilha dos seus<br />
bens, e, conseqüentemente, em hipótese alguma o imóvel deixará de pertencer à empresa<br />
apelada Não se pode confundir a pessoa jurídica da empresa, da qual o espólio detém cotas,<br />
com a pessoa de seu falecido sócio, já que os bens da sociedade por cotas de responsabilidade<br />
limitada não se comunicam com os adquiridos pela pessoa física de seus sócios. Assim, se a<br />
dívida. foi contraída pelo falecido, são seus bens que devem garantir a execução, e não os da<br />
empresa da qual era sócio. Desprovimento do recurso.<br />
(2005.001.52831 - Apelação Cível. Des. Sergio Lucio Cruz - Julgamento: 01/02/2006<br />
- Décima Quinta Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos.<br />
Questões de ConCursos<br />
24º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO RIO DE<br />
JANEIRO. PROVA OBJETIVA. 1ª FASE. Direito Comercial<br />
47 - Com relação às sociedades personificadas, assinale a alternativa INCORRETA:<br />
a) A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na<br />
forma da lei, dos seus atos constitutivos.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
92
) É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros<br />
e das perdas.<br />
c) Na sociedade limitada empresária, depende da deliberação dos sócios a aprovação<br />
das contas da administração.<br />
d) Em nenhuma hipótese a sociedade limitada empresária poderá reduzir o seu capital.<br />
124º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO<br />
PAULO. PROVA OBJETIVA. 1ª FASE. VERSÃO 1.<br />
<strong>49</strong>. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas entre sócios de uma sociedade<br />
limitada<br />
(A) é livre.<br />
(B) depende da aprovação de metade dos sócios presentes em reunião.<br />
(C) depende da aprovação de metade do capital social.<br />
(D) depende da aprovação de 3/4 do capital social.<br />
128º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO<br />
PAULO. PROVA OBJETIVA. 1ª FASE.<br />
42. A quota de capital de uma sociedade empresária<br />
(A) pode ser negociada em bolsa de valores, desde que autorizada pela Assembléia<br />
Geral dos sócios.<br />
(B) pode ser negociada em bolsa de valores, desde que autorizada a abertura do capital<br />
da sociedade empresária.<br />
(C) não pode ser negociada em bolsa de valores.<br />
(D) não pode ser negociada em bolsa de valores, enquanto não tiver o seu capital totalmente<br />
integralizado.<br />
27º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO RIO DE<br />
JANEIRO - PROVA DISCURSIVA - 2ª FASE.<br />
4 - No capital social de uma sociedade limitada empresária, defina qual é a natureza<br />
jurídica da cota.<br />
29º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO RIO DE<br />
JANEIRO. PROVA DISCURSIVA. 2ª FASE. Direito Comercial.<br />
4 - Uma sociedade limitada possui quinze sócios, sendo doze majoritários e três minoritários,<br />
os quais representam um quinto do capital social. De que forma estes sócios<br />
minoritários podem assegurar a defesa de seus direitos? Aponte o fundamento legal.<br />
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO<br />
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2ª Prova Específica.<br />
2ª QUESTÃO (VALOR: TRÊS PONTOS):<br />
Que opções têm os sócios da sociedade limitada em relação ao sócio remisso? (VALOR:<br />
UM PONTO E MEIO).<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
93
AUlA 15: MECANISMOS DE fORMAÇÃO DA vONtADE SOCIAl<br />
E SUA fISCAlIZAÇÃO<br />
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):<br />
– Páginas 368 a 371 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Vol.I .4ª edição.<br />
Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.<br />
– Páginas 424 a 432 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho. 7ª edição.<br />
Saraiva/2004.<br />
Leitura CompLementar<br />
– Páginas 242 a 255 de O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. Sérgio<br />
Campinho. 5ª edição Renovar/2005.<br />
– Páginas 122 a 125 do Direito Societário. 9ª edição. José Edwaldo Tavares Borba.<br />
Renovar: Rio de Janeiro/2004.<br />
ementário de temas<br />
– Assembléias e Reuniões<br />
– Conselho Fiscal<br />
roteiro de auLa<br />
Já aprendemos que antes do advento do novo Código Civil, as sociedades limitadas<br />
(então chamadas de sociedades por quotas de responsabilidade limitada) eram reguladas<br />
pelo Código Comercial e, especificamente, pelo Decreto nº 3.708 de 10 de janeiro de 1919.<br />
No tocante a disciplina das deliberações dos sócios, o art. 331 91 do Código Comercial estabelecia<br />
o princípio da maioria, ou seja, “a vontade do sócio ou dos sócios titulares de mais<br />
da metade do capital social era suficiente para qualquer deliberação” 92 , sendo permitindo ao<br />
sócio que divergisse (da maioria), desde logo, retirar-se da sociedade, conforme disposição<br />
do art. 15 do Decreto n.º 3.708/1919 93 .<br />
O Código Civil, contudo, em atenção ao direito dos minoritários e com a possibilidade<br />
de abuso por parte do majoritário, definiu a necessidade de se alcançar uma maioria<br />
qualificada para aprovação de diversas matérias e deliberação colegiada em reunião ou<br />
assembléia, e as explicitamente indicou no art. 1.071.<br />
Nas palavras do Prof. Ricardo Negrão, “o rol do art. 1.071 não é taxativo. Há outras situações<br />
que, dada sua especificidade, não foram mencionadas naquele dispositivo e que, igualmente,<br />
dependem de deliberação dos sócios, como por exemplo, a exigência de os sócios reuniremse<br />
em assembléia, para eleger e fixar remuneração dos membros do conselho fiscal (art. 1.068) e<br />
para estabelecer a remuneração do contabilista assistente (art. 1.070, parágrafo único)” 94 .<br />
A reunião ou assembléia de sócios é o órgão máximo da sociedade, onde está localizado<br />
o poder de deliberar, ou melhor, de tomar decisões; em suma, é o cérebro da<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
91 art. 331 - a maioria dos sócios<br />
não tem faculdade de entrar<br />
em operações diversas das<br />
convencionadas no contrato<br />
sem o consentimento unânime<br />
de todos os sócios. nos mais<br />
casos todos os negócios sociais<br />
serão decididos pelo voto da<br />
maioria, computado pela forma<br />
prescrita no artigo nº. 486.<br />
92 cOELHO, Fábio ulhoa in curso<br />
de Direito comercial. 7ª edição.<br />
saraiva/2004. pág.430.<br />
93 art. 15. assiste aos sócios<br />
que divergirem da alteração<br />
do contrato social a faculdade<br />
de se retirarem da sociedade,<br />
obtendo o reembolso da<br />
quantia correspondente ao<br />
seu capital, na proporção do<br />
último balanço aprovado.<br />
Ficam, porém, obrigados às<br />
prestações correspondentes às<br />
quotas respectivas, na parte<br />
em que essas prestações forem<br />
necessárias para pagamento<br />
das obrigações contraídas, até<br />
à data do registro definitivo da<br />
modificação do estatuto social.<br />
94 in manual de Direito comercial<br />
e de Empresa. vol.I .4ª edição.<br />
saraiva: são paulo/2005.<br />
pág.370.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
94
sociedade. Uma vez aprovada determinada deliberação, a soma das vontades dos sócios<br />
torna-se uma única vontade – a vontade social, que deve ser obedecida por todos 95 . Aos<br />
sócios dissidentes caberá o direito de recesso, nos casos específicos em lei 96 , como já tratado<br />
na aula 10.<br />
As deliberações sociais podem ser alcançadas, por unanimidade, em documento por<br />
escrito 97 , entretanto a lei prevê também a realização de reunião ou assembléia de sócios, conforme<br />
esteja previsto no contrato social. Serão sempre em assembléia, contudo, se o número<br />
de sócios for superior a 10 (dez) 98 .<br />
Ressalte-se que, mesmo a sociedade limitada constituída com menos de 10 (dez) sócios,<br />
poderá optar pela forma de assembléia para suas deliberações sociais. Na prática, contudo,<br />
não seria conveniente em virtude do maior formalismo, como veremos a seguir.<br />
A competência para a convocação de reunião ou assembléia é do administrador. O<br />
Prof. Sérgio Campinho 99 leciona que esta “competência primária é conferida ao órgão de<br />
administração da sociedade. Contudo, a lei estabelece uma competência secundária, legitimando,<br />
assim, outro órgão ou pessoas à convocação do encontro de sócio” 100 .<br />
Assim, de forma excepcional, poderão os sócios e o Conselho Fiscal – se tiver sido<br />
instalado – fazer a convocação para reunião ou assembléia na forma estabelecida pelo artigo<br />
1.073, I e II do Código Civil.<br />
As formalidades para a convocação 101 , como publicação em jornais, ficam dispensadas<br />
se todos os sócios comparecerem ou se declararem cientes, por escrito, do local, data, hora e<br />
ordem do dia 102 . Assim não sendo, reunião ou assembléia deve ser convocada atendendo ao<br />
dispositivo do art. 1.152, § 3º do Código Civil.<br />
A assembléia se instala com a presença de ¾ do capital social, em primeira convocação,<br />
e com qualquer número em segunda, sendo permitido ao sócio ser representado por outro<br />
sócio ou advogado com mandato específico, devendo o instrumento ser levado a registro,<br />
juntamente com a ata 103 .<br />
O art. 1.075, §1º do Código Civil, trás como novidade o registro da ata dos trabalhos<br />
e deliberações em livro específico (Livro de Atas). A ata deve ser assinada pelos membros<br />
da mesa e pelos sócios participantes da assembléia, e encaminhada a registro nos 20 dias<br />
subseqüentes.<br />
Como adverte Modesto Carvalhosa, “é importante a apresentação da ata de assembléia<br />
ou reunião ordinária a arquivamento e averbação, pois, é a partir daí, e não da data de sua<br />
realização, que se contará o prazo prescricional de dois anos para se anular a aprovação do<br />
balanço patrimonial e o de resultado econômico previsto no parágrafo 4º do artigo 1.078,<br />
sendo certo, também, que o ato sujeito a registro não pode, antes do cumprimento das respectivas<br />
formalidades, ser oposto a terceiro (artigo 1.154 do NCC.)” 104 .<br />
No tocante às regras formais pertinentes às assembléias serem aplicadas às reuniões, o<br />
Prof. Fábio Ulhoa Coelho 105 esclarece que “se o contrato social estabelece que as deliberações<br />
dos sócios sobre as matérias do art. 1.071 do Código Civil serão adotadas em reunião,<br />
ele pode estabelecer regras próprias sobre a sua periodicidade, convocação (competência e<br />
modo), quorum de instalação, curso e registro de trabalhos; pode estabelecer regras diferentes<br />
das previstas na lei para a validade da assembléia dos sócios, já que estas se aplicam<br />
apenas quando omisso o contrato social” 106 .<br />
Até então resta evidenciado que o mecanismo de deliberação social em assembléia é<br />
dotado de formalidade, que irá gerar custo e risco de nulidade, devendo, portanto, ser evitado<br />
pelas sociedades limitadas que, em sua maioria, é de pequeno porte.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
95 art. 1.072, §5º do código<br />
civil.<br />
96 art. 1.077 do código civil.<br />
97 art. 1.072, §3º do código<br />
civil.<br />
98 art. 1.072, §1º do código<br />
civil.<br />
99 in O Direito de Empresa à luz<br />
do novo código civil. 5ª edição<br />
Renovar/2005. pág.246.<br />
100 para Ricardo negrão, a<br />
competência dos sócios e do<br />
conselho fiscal é concorrente.<br />
para Fábio ulhoa coelho, a<br />
convocação é dever legal do administrador<br />
que também pode<br />
ser realizada pelos sócios e pelo<br />
conselho fiscal (se houver).<br />
101 art. 1.152, §3º do código<br />
civil.<br />
102 art. 1.072, §2º do código<br />
civil.<br />
103 art. 1.074 do código civil.<br />
104 in comentários ao código<br />
civil – parte Especial – Do<br />
Direito de Empresa – vol. 13.<br />
saraiva/2003.<br />
105 Op.cit. pág.429.<br />
106 no mesmo sentido: sérgio<br />
campinho.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
95
Vimos, então, que o Código Civil definiu a necessidade de se alcançar uma maioria<br />
qualificada para aprovação de diversas matérias. Esta “gigantesca revolução” recebeu duras<br />
críticas do Prof. José Edwaldo Tavares Borba uma vez que, “a liberdade contratual, que antes<br />
prevalecia, foi substituída por normas legais imperativas, que estabelecem maiorias especiais<br />
para diversas situações. Com isso, coarcta-se a autonomia da vontade, quebrando-se o principal<br />
mérito da sociedade limitada, que era a flexibilidade normativa” 107 .<br />
Apesar da crítica, trata-se de norma imperativa, ou seja, os quoruns são necessários<br />
para as deliberações sociais, sendo somente possível modificá-los para maior, e nunca<br />
para menor, pois o que a lei estabeleceu foram os parâmetros mínimos de votos favoráveis.<br />
A nova sistemática introduzida pelo Código Civil de 2002 fará com que, pelo menos<br />
uma vez ao ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, seja realizada<br />
uma reunião ou assembléia para aprovação das contas da administração e deliberação de<br />
demais assuntos, denominada de reunião ou assembléia anual ordinária 108 .<br />
DElIbERAÇõES NO NOvO CóDIGO CIvIl<br />
Deliberação Quorum Necessário Para Aprovação<br />
Nomeação de administrador não sócio, quando o capital unanimidade: 100% do Capital Social<br />
não tiver sido integralizado.<br />
transformação societária não prevista no ato constitutivo. unanimidade: 100% do Capital Social<br />
alteração do Contrato Social, incorporação, fusão, dissolução 3/4 do Capital Social: 75% do Capital<br />
da sociedade, cessação do estado de liquidação.<br />
Nomeação de administrador não sócio desde que o capital 2/3 do Capital Social: 67% do Capital<br />
já esteja integralizado.<br />
destituição de sócio nomeado administrador no Contrato 2/3 do Capital Social: 67% do Capital<br />
Social.<br />
Nomeação, sua destituição e o modo de remuneração do(s) ½ +1 do Capital Social: 51% do Capital<br />
administrador(es) não feita em contrato, mas em ato separado.<br />
aprovação do plano de recuperação judicial ou extrajudicial. ½ +1 do Capital Social: 51% do Capital<br />
aprovação de contas da administração, nomeação e ½ +1 dos presentes a convocação<br />
destituição dos liquidantes e o julgamento de suas contas,<br />
se o contrato não exigir maioria mais elevada.<br />
direito a eleição em separado de um integrante e seu 1/5 do Capital Social: 20% do Capital<br />
suplente no Conselho Fiscal, representando os minoritários,<br />
se o Conselho for instituído no Contrato Social.<br />
Na prática, com vistas às peculiaridades da sociedade e ao pólo a ser protegido (do<br />
majoritário ou do minoritário), os sócios poderão prever no contrato social quoruns mais<br />
específicos, por exemplo:<br />
a) uma sociedade com poucos sócios e com grande concentração de capital nas mãos<br />
de apenas um, estabelecer quorum superior ao montante de quotas do majoritário para o<br />
maior número de situações possível, como o prazo menor para o pagamento de apuração<br />
de haveres, ou, sendo interesse evitar um rápido e grande desfalque na sociedade, poderá se<br />
prever um prazo mais longo para o pagamento dos haveres.<br />
b) de outro lado, sendo interesse deixar ampla liberdade ao sócio controlador, porque<br />
detentor da maioria do capital social, o controle da lei deve ser o limite, não se prevendo<br />
nenhuma outra matéria exigindo um quorum qualificado para deliberar.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
107 in Direito societário. 9ª<br />
edição. Renovar: Rio de janeiro/2004.<br />
pág.123.<br />
108 art. 1.078 do cc.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
96
o Conselho Fiscal na sociedade limitada<br />
Uma outra novidade prevista no Código Civil de 2002 é a possibilidade da sociedade<br />
limitada, por meio do contrato social, instituir um conselho fiscal. Explica-se esta faculdade<br />
das sociedades limitadas em virtude da grande maioria delas ser constituída de atividades de<br />
pequeno e médio, com um número reduzido de sócios e cuja administração é exercida por<br />
todos 109 (ou quase todos).<br />
Uma vez estabelecido, o conselho fiscal deve funcionar de forma permanente, pois ou<br />
existe e funciona, ou, simplesmente não existe – diferente do que ocorre com a sociedade<br />
por ações 110 . Ele deve ser composto por três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios<br />
ou não, residentes no Brasil 111 .<br />
O exercício do cargo é de um ano e em cada assembléia anual deverão ser escolhidos<br />
os membros do conselho fiscal e fixados seus honorários 112 .<br />
Os membros do conselho fiscal respondem solidariamente perante a sociedade e os<br />
terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Seus deveres estão elencados<br />
no art. 1.069 do Código Civil.<br />
É vedado o exercício das funções de conselheiro, não podendo do Conselho fazer parte,<br />
àqueles listados no art. 1.066 §1º do Código Civil 113 .<br />
No intuito de esclarecer o porquê do membro da administração da sociedade ou de<br />
controlada por ela, não poder fazer do conselho fiscal, o Prof. Ricardo Negrão explica que<br />
“o conselho fiscal é órgão que deve manter-se independente da administração que fiscaliza,<br />
daí a razão pela qual os membros da administração não podem participar desses atos, sob<br />
pena de se confundirem numa só pessoa sua, execução e fiscalização, tornando-se órgão<br />
meramente referendário e, portanto, dispensável”.<br />
Caso gerador<br />
Igor Mosso, Izan, Orlando e Camila e mais dez pessoas são sócias de uma sociedade<br />
limitada, cujo objeto é a reparação de aeronaves. Igor, além de ser administrador da sociedade,<br />
cuidando de todos os negócios, especialmente a importação das peças de reposição,<br />
é detentor de 52% do capital social. Os sócios Izan, Orlando e Camila estão preocupados<br />
porque desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a sociedade não promoveu a<br />
alteração do seu contrato social, tampouco realizou as reuniões anuais para aprovação das<br />
contas da administração. Esses sócios justificam sua preocupação no fato de que todas as<br />
vezes que foram tratar do assunto com Igor, esse alega que tudo está perfeito, e ainda lhes<br />
lembra que compete a ele deliberar sobre as contas e adotar as providências societárias, por<br />
ser ele o majoritário.<br />
Qual é o seu parecer?<br />
JurisprudênCia<br />
A legitimidade para convocação de reunião ou assembléia, foi objeto de decisão do<br />
STJ no Recurso Especial nº <strong>49</strong>3.297/SP (abaixo), que reconheceu a validade de reunião<br />
convocada por sócio de sociedade limitada detentor de 50% do capital social. Embora a<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
109 n.a. como a finalidade básica<br />
do conselho fiscal é fiscalizar<br />
a administração, seria incompatível<br />
sua existência numa<br />
sociedade onde todos os sócios<br />
são administradores.<br />
110 Lei 6.404/1969. art. 161. a<br />
companhia terá um conselho<br />
fiscal e o estatuto disporá sobre<br />
seu funcionamento, de modo<br />
permanente ou nos exercícios<br />
sociais em que for instalado a<br />
pedido de acionistas.<br />
111 art. 1.066 do código civil.<br />
112 art. 1.068 do código civil.<br />
113 art. 1.011, §1º. “além das<br />
pessoas impedidas por lei especial,<br />
os condenados a pena<br />
que vede, ainda que temporariamente,<br />
o acesso a cargos<br />
públicos; ou por crime falimentar,<br />
de prevaricação, peita ou<br />
suborno, concussão, peculato;<br />
ou contra a economia popular,<br />
contra o sistema financeiro<br />
nacional, contra as normas de<br />
defesa da concorrência, contra<br />
as relações de consumo, a fé<br />
pública ou a propriedade, enquanto<br />
perdurarem os efeitos<br />
da condenação”.<br />
art. 1.066, §1º. “...os membros<br />
dos demais órgãos da<br />
sociedade ou de outra por ela<br />
controlada, os empregados<br />
de quaisquer delas ou dos<br />
respectivos administradores, o<br />
cônjuge ou parente destes até<br />
o terceiro grau”.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
97
decisão seja fundamentada no Decreto n.º 3.708/1919, o acórdão menciona o artigo 1.073,<br />
I do Código Civil de 2002.<br />
SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. ASSEMBLÉIA. CONVO-<br />
CAÇÃO.<br />
Legalidade da convocação feita por sócio titular de 50% do capital social, mediante<br />
notificação com dez dias de antecedência, para assembléia a se realizar na sede de uma das<br />
empresas coligadas. Recurso não conhecido.<br />
(REsp <strong>49</strong>3.297/SP, Rel. MIN. RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA,<br />
julgado em 24.06.2003, DJ 01.09.2003 p. 298).<br />
O inteiro teor do acórdão referente ao REsp <strong>49</strong>3.297/SP segue transcrito com destaque<br />
nos trechos mais importantes :<br />
RELATÓRIO<br />
O MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR:<br />
Gonzallo Gallardo Diaz agravou da r. decisão que, nos autos da ação cautelar ajuizada<br />
por Juan José Campos Alonso e José Paz Vasquez, deferiu liminar impedindo o agravante<br />
de convocar reuniões extraordinárias de sociedade limitada para resolução de assuntos do<br />
interesse da sociedade empresarial.<br />
A egrégia Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo deu<br />
provimento ao agravo, nos termos da seguinte ementa:<br />
“Sociedade Limitada. No silêncio do contrato e do Decreto-Lei 3708⁄1919, admite-se<br />
a iniciativa do sócio detentor de 50% do capital social para a convocação de<br />
reunião ou assembléia de sócios (como já autorizado no novo Código Civil, art. 1.073,<br />
I), por se tratar de proposição do interesse da sobrevida da sociedade comprometida<br />
pela ruptura da affectio societatis. Não incidência da Lei 6404⁄76. Provimento para cassar<br />
a decisão que suspendeu a convocação” (fl. 379).”<br />
Rejeitados os embargos declaratórios, os agravados interpuseram recurso especial (art.<br />
105, III, a, da CF), alegando violação aos arts. <strong>18</strong> do Decreto-Lei 3708⁄19; 128 do CPC;<br />
123, 124, caput e parágrafos 1º e 2º, e 243 da Lei 6404⁄76. Sustentam irregularidades e,<br />
conseqüentemente ilegalidades quanto:<br />
a) à competência para a convocação da reunião extraordinária;<br />
b) ao local escolhido para a realização da reunião;<br />
c) à ausência de publicação de anúncio, bem como de tratar-se ou não de primeira ou<br />
segunda convocação.<br />
Alegam que o v. acórdão, ao conceder direito ao recorrido de realizar reunião, desrespeitou<br />
os limites da lide, “pois como efeito da cassação da medida liminar, bastaria a<br />
declaração de que o ora recorrido poderia realizar nova notificação extrajudicial, sem a observância<br />
das formalidades previstas pela Lei das S⁄As, amparado na decisão provisoriamente<br />
favorável ao então agravante, cabendo a este, logicamente, providenciar a devida notificação<br />
extrajudicial”. Dizem que “a determinação legal de aplicabilidade subsidiária das normas da<br />
sociedade anônima para suprir as omissões do capítulo das limitadas afasta inteiramente a<br />
aplicação das normas da sociedade simples, conferindo um mínimo de garantia aos direitos<br />
dos sócios”. Pedem a reforma do v. aresto recorrido para que seja restabelecida a liminar.<br />
Admitido o recurso, com as contra-razões, vieram-me os autos.<br />
É o relatório.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
98
VOTO<br />
O MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR (Relator):<br />
1. O primeiro argumento exposto pelos recorrentes reside na ofensa ao art. <strong>18</strong> do<br />
Dec. 3708⁄19, uma vez que desatendida a sua determinação de aplicar as disposições da Lei<br />
6404⁄76 no que não foi regulado pelo estatuto social, e na parte aplicável.<br />
Ocorre que o r. acórdão recorrido bem explicou as razões pelas quais a formalidade<br />
para as decisões assembleares, próprias das sociedades por ações, não podem ser<br />
inteiramente obedecidas no caso dos autos.<br />
2. No que diz com a alegada violação ao art. 123 da Lei das S⁄A, sobre a competência<br />
para a convocação de assembléia geral, o r. acórdão acentuou a existência do direito do sócio<br />
minoritário de convocar a assembléia, considerando a negativa a tal direito uma indevida<br />
restrição ao sócio detentor de 50% das quotas. Nesse ponto, o tema relacionado com a disposição<br />
contratual, a respeito do exercício da gerência, não pode ser aqui revisto.<br />
3. Tocante ao local escolhido para a realização da assembléia, a solução decorreu do<br />
exame da matéria de fato, sobre a existência de um grupo de empresas coligadas, o que<br />
justificava a indicação do endereço de uma delas. A regra do art. 243 da Lei das S⁄A não<br />
foi pré-questionada. Observo que sobre isso foi invocado julgamento anterior do mesmo<br />
Tribunal, reconhecendo que as empresas “são almas gêmeas, que se divorciam apenas na<br />
personificação legal” (fl. 391).<br />
4. A falta de publicação de anúncio não é causa a justificar o conhecimento e<br />
o provimento do recurso, uma vez que o rigorismo formal contido no ensinamento<br />
transcrito nas razões é apropriado para as sociedades anônimas, o que não se justificava<br />
no caso dos autos, pelas razões expostas. Julgou-se suficiente a prévia convocação,<br />
com o prazo razoável de dez dias úteis.<br />
Transcrevo do bem lançado voto do Dr. Enio Zuliani:<br />
“Excesso de formalismo poderá colocar em risco a dinâmica empresarial e comprometer<br />
a organização administrativa. É preciso regular os atos da sociedade de forma<br />
simples e segura, sem o requinte da intensa publicidade que se exige nas anônimas. Isto<br />
porque o direito de participação do sócio na sociedade é correspondente ao seu capital<br />
social ou mede-se o seu poder de acordo com o grau de seu investimento”.<br />
É o que afirma Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial, Ed. Saraiva, volume<br />
2, 2001, p. 416):<br />
“A extensão do direito de participar das deliberações sociais é proporcionar à quota do<br />
sócio no capital social. Desse modo, embora os sócios devam ser consultados nas decisões<br />
mais importantes da sociedade, nem todos têm condições de influir, com sua vontade ou<br />
entendimento, no conteúdo destas. O sócio que contribui com mais da metade do capital<br />
social, neste sentido, delibera sozinho. Aquele que titulariza um décimo das quotas, numa<br />
sociedade em que os outros dois sócios têm 45% cada, em caso de divergência entre estes<br />
últimos, terá a incumbência do desempate; é ele, portanto, quem delibera, a despeito de sua<br />
pequena participação societária, quando divergentes os sócios majoritários”.<br />
Confira-se a posição de Egberto Lacerda Teixeira (Sociedades Limitadas e Anônimas<br />
no Brasileiro - Estudo comparativo, Ed. Saraiva, 1987, p. 13), depois de analisar o silêncio<br />
do Decreto nº 3708⁄1919, acerca do processo de convocação:<br />
“A reunião ou assembléia de quotistas - como expressão substancial e não formal de<br />
deliberação coletiva - é indispensável na vida das sociedades limitadas. Essa reunião ou assembléia<br />
não se reveste da solenidade das assembléias anônimas, mas deve realizar-se para<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
99
apreciação dos atos fundamentais da vida social, particularmente os relativos à discussão e<br />
aprovação do balanço, correção monetária do capital realizado, declaração de dividendos,<br />
eleição de gerentes etc.<br />
O silêncio do Decreto nº 3708⁄19 talvez se explique pelo caráter fechado, íntimo,<br />
das pequenas sociedades limitadas do seu tempo. Ocorre, todavia, que nos dias atuais<br />
há vultosos interesses envolvidos nas sociedades limitadas, com presença de expressivos<br />
contingentes minoritários que não podem ficar à mercê do capricho das maiorias ou<br />
dos administradores. Daí a necessidade de disciplinar o modo de realização de reuniões<br />
coletivas (ainda que para assinatura de instrumentos de alteração do contrato social)<br />
de modo a resguardar os interesses dos sócios. Dispensa-se, obviamente, o requisito da<br />
convocação por editais publicados na imprensa oficial e diária, mas reforça-se a conveniência<br />
do aviso pessoal dirigido ao endereço registrado do sócio, com razoável antecedência.<br />
A regra supletiva do art. 124, § 1º, da Lei 6404⁄76, deve orientar-se nesse particular:<br />
oito dias de antecedência na primeira convocação e cinco dias na segunda. A reunião deve<br />
realizar-se na sede da sociedade, se outro local não for designado contratualmente.”<br />
O agravante declinou os assuntos em pauta e os contratos sociais não descredenciam<br />
sua iniciativa. A affectio societatis é um estado comprometido e a prova maior da divergência<br />
reside na notificação anterior para exercício de preferência (mantida pelo julgamento<br />
do AgIn. 232.213-4), de modo que não seria lógico exigir, para habilitar sócio a convocar<br />
reunião, consentimento dos demais.<br />
A convocação se fez de forma regular e da deliberação poderá resultar a alteração do<br />
contrato social por decisão majoritária, conforme admite Rubens Requião em parecer publicado<br />
na obra ‘Aspectos Modernos de Direito Comercial’, Ed. Saraiva, 1977, p. 309. E a<br />
reunião convocada é de vital importância para o destino e preservação da sociedade, exatamente<br />
porque a alteração do contrato de sociedade de responsabilidade limitada pode ser<br />
feita, pela vontade de sócios, que representem a maioria do capital social (Sylvio Marcondes<br />
Machado, Ensaio sobre a sociedade de responsabilidade limitada. São Paulo, 1940, p. 160)”<br />
(fls. 387⁄391).<br />
Incide a Súmula 7⁄STJ.<br />
5. O art. 128 do CPC não foi examinado no julgamento da apelação, nem objeto dos embargos<br />
de declaração, opostos para outro fim. Faltou, pois, o necessário prequestionamento.<br />
É o voto.<br />
ACÓRDÃO<br />
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TUR-<br />
MA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a<br />
seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.<br />
Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior, Sálvio de Figueiredo<br />
Teixeira e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente,<br />
o Sr. Ministro Barros Monteiro.<br />
Brasília (DF), 24 de junho de 2003(Data do Julgamento).<br />
DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA.<br />
AÇÃO CAUTELAR E ORDINÁRIA DE IMISSÃO NA POSSE DE LIQUIDANTE DA<br />
EMPRESA.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
100
É de todo irregular a convocação apenas dos sócios majoritários para Assembléia<br />
que decide a dissolução da sociedade por quotas, deixando de comunicar a realização do<br />
ato e de oportunizar aos minoritários o direito de preferência na aquisição nas cotas remanescentes.<br />
Liminar de imissão de posse indeferida, confirmada em sede de agravo. Falta de<br />
interesse recursal. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA.<br />
(Apelação Cível Nº 70007326689, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,<br />
Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 25/11/2004). grifamos.<br />
Questões de ConCursos<br />
28º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO - 1ª FASE. PROVA OBJE-<br />
TIVA - DIREITO COMERCIAL.<br />
39 - Na modificação de um contrato social de uma sociedade limitada, a lei exige como<br />
“quorum” mínimo para que a deliberação dos sócios seja tomada:<br />
a) Os votos correspondentes a mais da metade do Capital Social;<br />
b) A maioria dos votos dos presentes à Assembléia Geral;<br />
c) Os votos correspondentes a 3/4 (três quartos) do Capital Social;<br />
d) A unanimidade dos votos dos cotistas integrantes do Capital Social.<br />
127º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO DE SÃO PAULO - PROVA 1ª FASE - TIPO 2.<br />
DIREITO COMERCIAL.<br />
45. Assinale a afirmativa INCORRETA.<br />
a) A destituição do administrador de sociedade empresária exige a deliberação de sócios<br />
cujos votos representem mais da metade do capital social.<br />
b) É livre a cessão de quotas de capital se não houver oposição de titulares de mais de<br />
¼ (um quarto) do capital social.<br />
c) O uso da firma ou denominação social é privativa dos administradores que tenham<br />
os necessários poderes, bem como dos sócios titulares da maioria das quotas que compõem<br />
o capital social.<br />
d) A existência de conselho fiscal é facultativo nas sociedades empresárias e obrigatória<br />
nas sociedades por ações de capital aberto.<br />
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO<br />
DE SERGIPE (01/02/04).<br />
69. Uma inovação trazida pelo Código Civil para as sociedades limitadas foi a previsão<br />
de constituição de conselho fiscal. No referente a esse conselho, julgue os itens que se<br />
seguem.<br />
1. Uma sociedade pode ter ou não conselho fiscal, conforme defina o contrato social.<br />
(CORRETA)<br />
2. É dever dos membros do conselho fiscal examinar, pelo menos trimestralmente, o<br />
estado do caixa da sociedade.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
101
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO<br />
PARANÁ (2003).<br />
Nas sociedades limitadas, a deliberação dos sócios em assembléia é obrigatória<br />
1. se o número de sócios for superior a dez.<br />
2. para modificar o contrato social.<br />
3. somente nas hipóteses de que a sociedade deva deliberar sobre a aprovação das contas<br />
dos administradores, nomeação dos gerentes e prestação de contas destes.<br />
4. para aquelas que se beneficiem de tratamento tributário favorecido para micro e<br />
pequenas empresas.<br />
23º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO - 2ª FASE. PROVA DIS-<br />
CURSIVA - DIREITO COMERCIAL.<br />
3 - Nos termos do Novo Código Civil, o conselho fiscal é órgão obrigatório na sociedade<br />
limitada? Justifique a resposta.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
102
2.10. AUlA 16: DIREItO DE REtIRADA. APURAÇÃO DE hAvERES. bAlANÇO DE<br />
DEtERMINAÇÃO.<br />
Na aula passada, vimos que a exclusão de sócio por decisão dos demais sócios, representando<br />
a maioria do capital social, somente é possível se prevista contratualmente a “justa<br />
causa”. Caso contrário, o sócio só poderá ser excluído por via judicial em decorrência da<br />
prática de atos de inegável gravidade para com a sociedade e, quando a maioria dos outros<br />
sócios assim decidir.<br />
nesta auLa disCutiremos a Leitura do(s) seguinte(s) CapÍtuLo(s):<br />
– Páginas 314 a 315 (Simples) e 377 a 378 (Ltda) do Manual de Direito Comercial e<br />
de Empresa. Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.<br />
– Páginas 119 a 121(apuração dos haveres da Simples) e 203 a 206 (Ltda) e 216 a<br />
221(apuração dos haveres da Ltda.) de O Direito de Empresa à luz do Novo Código<br />
Civil. Sérgio Campinho. 5ª edição. Renovar/2005.<br />
– Páginas 71 a 76 (apuração de haveres) e 130 a 131(direito de recesso) do Direito<br />
Societário. José Edwaldo Tavares Borba. 9ª edição. Renovar/2004.<br />
Leitura CompLementar.<br />
– Páginas 438 a 439 (credores do sócio e patrimônio social) e <strong>49</strong>2 a <strong>49</strong>7 (recesso do<br />
sócio e cessão de quotas) do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens Requião. 25ª<br />
edição. Saraiva. São Paulo/2003.<br />
ementário de temas:<br />
– Princípio constitucional da livre associação.<br />
– Direito de recesso.<br />
– Sociedade por prazo determinado e Sociedade por prazo indeterminado.<br />
– Forma de apuração dos haveres: balanço de determinação (jurisprudência e artigos<br />
do Código Civil)..<br />
roteiro de auLa:<br />
Analogamente à exclusão de sócio, a retirada é uma forma de dissolução parcial do vínculo<br />
societário. Portanto, todo sócio que não tem mais a vontade de continuar na sociedade<br />
poderá retirar-se dela, este “direito é inerente à titularidade de quotas sociais, denominado<br />
também de recesso ou dissidência” 114 .<br />
O direito de retirada é um “tema juridicamente tormentoso” 115 , pois apresenta um<br />
conflito de perspectivas relevantes para o Direito: de um lado temos os direitos e interesses<br />
da coletividade que poderão ser prejudicados pela descapitalização decorrente da liquidação<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
114 cOELHO, Fábio ulhoa in<br />
curso de Direito comercial vol.<br />
02. 8ª edição. saraiva. são paulo/2004.<br />
pg.434.<br />
115 mamEDE, Gladston in Direito<br />
societário: sociedades<br />
simples e Empresária. atlas.<br />
são paulo/2004. pg.155.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
103
das quotas do sócio retirante; por outro lado, estão os direitos e interesses do sócio, que<br />
goza da proteção constitucional referente à liberdade de associação prevista no art. 5º, XX<br />
da Constituição da República 116 .<br />
A retirada do sócio pode ocorrer em diversas situações, variando de acordo com a duração<br />
da sociedade conforme dispõe o art. 1.029 do Código Civil, ao estabelecer distinção<br />
do direito de recesso para o caso da sociedade contratada por prazo determinado e para o<br />
caso da sociedade contratada por prazo indeterminado.<br />
Aprendemos que o contrato social é um negócio jurídico e, como tal, obriga os signatários<br />
117 a honrarem com as cláusulas que foram livremente pactuadas entre eles. Via de<br />
conseqüência, o sócio que se obrigou a permanecer na sociedade por tempo determinado,<br />
deve adimplir tal ajuste.<br />
Assim, o sócio não poderá se desvincular sem a concordância dos demais sócios, enquanto<br />
não vencido o prazo fixado para a duração da sociedade (denúncia imotivada).<br />
Em havendo o reconhecimento judicial de uma “justa causa” (denúncia motivada),<br />
neste caso, a retirada do sócio pode ser obtida em Juízo, com a apuração dos haveres e de<br />
outros direitos previstos no contrato social.<br />
Nas sociedades por prazo indeterminado, o direito de retirada é corolário da natureza<br />
contratual das sociedades, onde vige o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a<br />
uma sociedade por toda a sua vida. Portanto, ao retirar-se, o sócio terá apurado seus haveres,<br />
não implicando tal fato em dissolução da sociedade.<br />
Através de uma notificação 1<strong>18</strong> (judicial ou extrajudicial) aos demais sócios, com antecedência<br />
mínima de 60 dias 119 , o sócio dissidente informará aos demais sócio sua vontade<br />
de retirar-se da sociedade.<br />
Em se tratando de sociedade de capitais, caso o sócio não pretenda continuar na sociedade<br />
poderá alienar suas quotas (a cessão de quotas é livre). A natureza capitalista da sociedade<br />
de intuito per capitae relega a figura do sócio a um plano secundário, “sendo levada<br />
em consideração para sua criação e funcionamento a capacidade de contribuições dos sócios<br />
para a formação do capital social..., a lei limita as hipóteses de recesso 120 (Lei 6.404/76, art.<br />
137 121 )”.<br />
A outra possibilidade do exercício do direito de retirada tem por base o princípio da<br />
maioria. Nas deliberações sociais da sociedade, a maioria comandará quais decisões serão<br />
tomadas (princípio da maioria – participação societária com direito de voto), bastando ao<br />
minoritário a resignação com as decisões ou então o exercício do direito de recesso. O art.<br />
1.077 do Código Civil prevê a possibilidade de retirada de forma ampla, dando a entender,<br />
por exemplo, se tratar de qualquer modificação do contrato social. Este dispositivo vai de<br />
encontro ao que se defende na doutrina, pois o direito de retirada deve ser a exceção para<br />
evitar a “indústria do recesso”.<br />
Neste sentido, o sócio descontente com a deliberação deve, em regra, esforçar-se para<br />
alienar suas quotas e não se retirar, ocasionando desencaixe financeiro para a sociedade, o<br />
que pode comprometer o desenvolvimento das suas atividades (função social da empresa).<br />
O aspecto positivo do art. 1.077 do Código Civil está em reconhecer o direito de<br />
recesso do minoritário (ou da minoria). Em caso de divergência, os direitos e interesses da<br />
minoria vencida, na deliberação social que aprovou a modificação do contrato social, serão<br />
protegidos pela regra do art. 1.029 (quando a sociedade for contratada por prazo indeterminado)<br />
– retirada imotivada. Se a sociedade for de prazo determinado, será permitida a<br />
utilização do disposto no art. 1.077, por aquele que votou contra a operação e foi vencido.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
116 art. 5º Todos são iguais<br />
perante a lei, sem distinção<br />
de qualquer natureza, garantindo-se<br />
aos brasileiros e aos<br />
estrangeiros residentes no país<br />
a inviolabilidade do direito à<br />
vida, à liberdade, à igualdade,<br />
à segurança e à propriedade,<br />
nos termos seguintes:<br />
(...)<br />
XX - ninguém poderá ser<br />
compelido a associar-se ou a<br />
permanecer associado;<br />
117 art. 219 do código civil.<br />
1<strong>18</strong> n.a. após a notificação, que<br />
prevê apenas a saída do sócio<br />
da sociedade, deve haver um<br />
consenso entre sócio retirante<br />
e sócios remanescentes no<br />
tocante a apuração de haveres<br />
e outros valores; não havendo<br />
acordo, o sócio retirante deverá<br />
ajuizar ação para aquele fim.<br />
119 art. 1.029 do código civil.<br />
120 campInHO, sérgio in O<br />
Direito de Empresa à luz do<br />
novo código civil. 5ª edição.<br />
Renovar/2005.pg 205.<br />
121 art. 137. a aprovação das<br />
matérias previstas nos incisos<br />
I a VI e IX do art. 136 dá ao<br />
acionista dissidente o direito<br />
de retirar-se da companhia,<br />
mediante reembolso do valor<br />
das suas ações (art. 45), observadas<br />
as seguintes normas:<br />
(Redação dada pela Lei nº<br />
10.303, de 2001)<br />
I - nos casos dos incisos I e II do<br />
art. 136, somente terá direito<br />
de retirada o titular de ações de<br />
espécie ou classe prejudicadas;<br />
(Incluído pela Lei nº 9.457, de<br />
1997)<br />
II - nos casos dos incisos IV e<br />
V do art. 136, não terá direito<br />
de retirada o titular de ação de<br />
espécie ou classe que tenha liquidez<br />
e dispersão no mercado,<br />
considerando-se haver: (Redação<br />
dada pela Lei nº 10.303,<br />
de 2001)<br />
a) liquidez, quando a espécie<br />
ou classe de ação, ou certificado<br />
que a represente, integre<br />
índice geral representativo de<br />
carteira de valores mobiliários<br />
admitido à negociação no mercado<br />
de valores mobiliários, no<br />
Brasil ou no exterior, definido<br />
pela comissão de Valores mobiliários;<br />
e (Redação dada pela<br />
Lei nº 10.303, de 2001)<br />
b) dispersão, quando o acionista<br />
controlador, a sociedade<br />
controladora ou outras<br />
sociedades sob seu controle<br />
detiverem menos da metade<br />
FGV DIREITO RIO<br />
104
Assim, o sócio dissidente poderá exercer o direito de recesso nos trinta dias subseqüentes à<br />
reunião que deliberou sobre a modificação do contrato social.<br />
Mas, quando há realmente a possibilidade do exercício do direito de recesso, a discussão<br />
se dará em torno da APURAÇÃO DE HAVERES.<br />
Toda vez que um sócio sai da sociedade, seja porque ele é remisso, porque foi expulso<br />
ou porque ele se retirou... a “briga” ficará em torno da apuração dos haveres. O sócio<br />
que saiu vai dizer que quer receber R$ 100.000,00 e a sociedade vai dizer que pagará R$<br />
10.000,00. Normalmente a discrepância é de 80% a 90% porque a sociedade vai querer<br />
pagar com base no balanço contábil e o sócio vai querer receber com base no balanço empresarial.<br />
O balanço empresarial e o contábil possuem discrepâncias. Pode-se dizer que o<br />
balanço contábil “ficou para trás” no âmbito empresarial porque não contempla a MARCA,<br />
ESTRATÉGICA, LOGÍSTICA, RH, KNOW-HOW... Todos esses itens são extremamente<br />
valiosos. Exemplo: um site como o “GOOGLE”, onde poucas pessoas trabalham, quanto<br />
deve valer? É quase impossível de se mensurar pois, contabilmente, não há escrituração do<br />
valor que se aproxime à realidade.<br />
Com a retirada do sócio – motivada, imotivada ou exclusão, faz-se necessária a apuração<br />
dos seus haveres, por se tratar de direito inerente à condição de sócio.<br />
A apuração de haveres diferencia-se da liquidação por se tratar da dissolução do vínculo<br />
de um sócio em relação à sociedade, ou seja, não há dissolução da sociedade, mas somente<br />
do vínculo de um dos sócios, mantendo-se a sociedade. Além disso, na dissolução surge um<br />
novo órgão, o liquidante, enquanto na apuração de haveres a relação se desenvolve entre o<br />
sócio e a sociedade.<br />
Diante dessa situação, o sócio fará jus à liquidação da sua quota (ou quotas), para<br />
tanto, serão necessários dois procedimentos: a determinação do patrimônio da sociedade e<br />
a definição do quinhão correspondente a cada um dos sócios, para se chegar ao quinhão do<br />
sócio que se retirou.<br />
De acordo com o art. 1031 do Código Civil, a apuração do valor das quotas do sócio<br />
retirante se faz, prioritariamente, na forma prevista no contrato social, haja vista a livre manifestação<br />
da vontade das partes. Porém, a estipulação contratual não é intocável, podendo<br />
ser objeto de impugnação quando demonstrada a sua ilicitude ou abusividade, ferindo a<br />
garantia constitucional do direito à propriedade. Neste caso, motivado o Judiciário, deverá<br />
determinar a aplicação da regra geral com a apuração dos haveres verificada através de um<br />
“balanço especialmente levantado”.<br />
Nesse contexto, a regra para a apuração de haveres é a de que seja realizado um balanço<br />
especial de determinação – também chamado de “balanço empresarial”, levando-se em<br />
consideração os valores prováveis de liquidação dos bens componentes do patrimônio da<br />
sociedade à data da resolução 122 , em outras palavras, esta verificação física e contábil, deverá<br />
conter todos os direitos e deveres que “comportem expressão pecuniária” 123 , traduzindo o<br />
valor real de quanto “vale” a participação societária no mercado.<br />
Uma vez definido o valor a ser recebido a título de apuração dos haveres, o parágrafo<br />
segundo do art. 1.031 do Código Civil, estabelece que o mesmo deve ser pago no prazo de<br />
90 dias contados da liquidação da quota, salvo disposição em contrário do contrato social.<br />
Realizado o pagamento ao ex-sócio, em princípio deve ser operada a redução do capital<br />
social na proporção das quotas que ele possuía, pois não mais existe a contribuição que<br />
justificava a existência das quotas. Entretanto, como já estudamos, os demais sócios poderão<br />
adquirir ou alienar aquelas quotas, mantendo íntegro o capital social.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
da espécie ou classe de ação;<br />
(Redação dada pela Lei nº<br />
10.303, de 2001)<br />
III - no caso do inciso IX do art.<br />
136, somente haverá direito<br />
de retirada se a cisão implicar:<br />
(Redação dada pela Lei nº<br />
10.303, de 2001)<br />
a) mudança do objeto social,<br />
salvo quando o patrimônio cindido<br />
for vertido para sociedade<br />
cuja atividade preponderante<br />
coincida com a decorrente do<br />
objeto social da sociedade<br />
cindida; (Incluída pela Lei nº<br />
10.303, de 2001)<br />
b) redução do dividendo obrigatório;<br />
ou (Incluída pela Lei nº<br />
10.303, de 2001)<br />
c) participação em grupo de<br />
sociedades; (Incluída pela Lei<br />
nº 10.303, de 2001)<br />
IV - o reembolso da ação deve<br />
ser reclamado à companhia no<br />
prazo de 30 (trinta) dias contado<br />
da publicação da ata da assembléia-geral;<br />
(Redação dada<br />
pela Lei nº 10.303, de 2001)<br />
V - o prazo para o dissidente<br />
de deliberação de assembléia<br />
especial (art. 136, § 1o) será<br />
contado da publicação da<br />
respectiva ata; (Redação dada<br />
pela Lei nº 10.303, de 2001)<br />
VI - o pagamento do reembolso<br />
somente poderá ser exigido<br />
após a observância do disposto<br />
no § 3o e, se for o caso, da ratificação<br />
da deliberação pela assembléia-geral.<br />
(Incluído pela<br />
Lei nº 10.303, de 2001).<br />
122 neste sentido, o Enunciado<br />
da súmula nº 265 do supremo<br />
Tribunal Federal estabelece<br />
que “na apuração de haveres<br />
não prevalece o balanço não<br />
aprovado pelo sócio falecido,<br />
excluído ou que se retirou”.<br />
123 mamEDE, Gladston in Direito<br />
societário: sociedades<br />
simples e Empresária. atlas.<br />
são paulo/2004. pg.166.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
105
Caso gerador.<br />
Ari Mendes e seus 03 irmãos são sócios da Pizzaria MASSAS E COMESTÍVEIS<br />
LTDA. Cada sócio é detentor de 25% do capital social que já se encontra integralizado.<br />
Apavorado com a violência do Rio de Janeiro, Ari resolve retira-se da sociedade.<br />
Pergunta-se:<br />
a) Sabendo que a sociedade foi contratada por prazo indeterminado, Ari poderá exercer<br />
o direito de retirada?<br />
b) Havendo anuência dos sócios para a cessão das quotas de Ari, a questão se modifica?<br />
c) E se fosse uma sociedade contratada por prazo determinado de 80 (oitenta) anos?<br />
JurisprudênCia:<br />
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE APURAÇÃO DE HAVERES.<br />
COISA JULGADA NÃO IDENTIFICADA. PREQUESTIONAMENTO DEFICIEN-<br />
TE. CRITÉRIO DE LEVANTAMENTO PATRIMONIAL. DECRETO N. 3.708/1919,<br />
ART. 15. EXEGESE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZA-<br />
DA.<br />
I. Não se configura coisa julgada se na ação anterior o sócio excluído buscava a anulação<br />
do ato que o excluiu, apenas apreciando-se tal tema desfavoravelmente ao mesmo, e na<br />
presente demanda, tornado irreversível o seu afastamento da sociedade, discute-se o critério<br />
de apuração dos seus haveres.<br />
II. Deficiência de prequestionamento a impedir o exame do especial em toda a sua<br />
extensão.<br />
III. Afastado o sócio minoritário por desavenças com os demais, admite-se que a<br />
apuração dos haveres se faça pelo levantamento concreto do patrimônio empresarial,<br />
incluído o fundo de comércio, e não, exclusivamente, com base no último balanço<br />
patrimonial aprovado antes da ruptura social.<br />
IV. Dissídio não configurado.<br />
V. Recurso especial não conhecido.<br />
(REsp 130.617/AM, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA<br />
TURMA, julgado em <strong>18</strong>.10.2005, DJ 14.11.2005 p. 324) – grifamos.<br />
DIREITO SOCIETÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE<br />
SOCIEDADE LIMITADA POR TEMPO INDETERMINADO. RETIRADA DO SÓ-<br />
CIO. APURAÇÃO DE HAVERES. MOMENTO.<br />
- A data-base para apuração dos haveres coincide com o momento em que o sócio manifestar<br />
vontade de se retirar da sociedade limitada estabelecida por tempo indeterminado.<br />
- Quando o sócio exerce o direito de retirada de sociedade limitada por tempo indeterminado,<br />
a sentença apenas declara a dissolução parcial, gerando, portanto, efeitos<br />
ex tunc.<br />
Recurso especial conhecido e provido.<br />
(REsp 646.221/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/<br />
Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.04.2005,<br />
DJ 30.05.2005 p. 373, REPDJ 08.08.2005 p. 303) – grifamos.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
106
PROCESSUAL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – SÓCIO – SOCIEDADE<br />
- AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL – CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.<br />
Acórdão que afirma serem inconfundíveis a pessoa do sócio e sociedade por ele<br />
integrada. Tal aresto não diverge de outro que, em ação de dissolução parcial de sociedade,<br />
dispensa a citação da pessoa jurídica, sob o fundamento de que todos seus<br />
sócios cotistas integraram o processo alcançou, na hipótese, o escopo visado pela citação<br />
da pessoa jurídica.<br />
(EREsp 332.650/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE<br />
ESPECIAL, julgado em 07.05.2003, DJ 09.06.2003 p. 165) – grifamos.<br />
Balanço de Determinação<br />
STJ – INFO 176<br />
SOCIEDADE COMERCIAL. DISSOLUÇÃO. APURAÇÃO DOS HAVERES.<br />
Em ação de dissolução parcial de sociedade comercial, julgada procedente, com a retirada<br />
dos sócios demandantes, houve trânsito em julgado, mas se deixou de definir o tempo a<br />
ser considerado para apuração dos haveres. Iniciada a liquidação para apuração dos haveres,<br />
o juiz deferiu perícia, em 1999, decisão que, dentre outras, determinou a forma de apuração<br />
dos haveres dos sócios retirantes, definindo que seria realizado balanço com a realidade da<br />
empresa em 31/12/1990 (último balanço antes da retirada) e a apuração do fundo de comércio<br />
pela média dos últimos oito anos (1991 a 1998). Em 2000, proferiu outra decisão,<br />
determinando outro balanço especial em 31/12/1999 e o fundo de comércio pelo preço<br />
de mercado na mesma data, apurado pela média dos últimos oito anos (1992 a 1999). O<br />
acórdão recorrido entendeu que houve violação ao disposto no art. 471 do CPC. A Turma<br />
proveu o REsp para restabelecer a decisão agravada, entendendo que a alteração da decisão<br />
anterior sobre o período de apuração da perícia para avaliação do patrimônio da empresa não<br />
ofendeu o artigo citado, uma vez que cabe ao juiz encontrar a justa partilha a cada um dos<br />
sócios de acordo com suas quotas, pela apuração da realidade da empresa, levando em conta,<br />
ainda, os fatos supervenientes, no caso há uma demora na realização dos atos judiciais de<br />
avaliação. REsp 515.681-PR, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 10/6/2003. (grifamos)<br />
EMENTA:<br />
DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE COMERCIAL. Apuração de haveres. Decisão.<br />
A alteração da anterior decisão, sobre o período a apurar na perícia encarregada de<br />
avaliar o patrimônio da empresa, não ofende o disposto no art. 471 do CPC, pois se trata<br />
de simples providência, de incumbência do juiz, para atribuir a cada sócio a quantia que<br />
mais se aproxime do valor real de sua quota. Recurso conhecido e provido.<br />
(REsp 515.681/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TUR-<br />
MA, julgado em 10.06.2003, DJ 22.09.2003 p. 342)<br />
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO. CONTAGEM. TRÂNSI-<br />
TO EM JULGADO. SENTENÇA. UNICIDADE. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SO-<br />
CIEDADE COMERCIAL. PAGAMENTO DE HAVERES.<br />
I - A sentença é una, e como tal, não pode ser fracionada para efeito de ação rescisória.<br />
Não se pode falar, pois, em trânsito em julgado parcial. Precedente da Corte Especial<br />
(ERESP 404.777-DF).<br />
II - O prazo para ajuizar ação rescisória é contado a partir do trânsito em julgado da<br />
decisão no último recurso interposto.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
107
III - Para que a ação rescisória seja acolhida por violação a dispositivo de lei (CPC,<br />
art. 485, V) é preciso que a norma legal tida como ofendida tenha sofrido violação em sua<br />
literalidade. Precedentes.<br />
IV - Na dissolução de sociedade comercial, a apuração de haveres no caso de sócio<br />
retirante deve ser feita como se de dissolução total se tratasse, evitando locupletamento<br />
indevido dos sócios remanescentes.<br />
V - Declarando o perito judicial que mencionou a marca HSM como componente de<br />
fundo de comércio, não há como se fazer ilação para afirmar que, não registrada no INPI a<br />
referida marca, direito a ela não teria o sócio-retirante.<br />
VI - Recurso especial conhecido e provido para cassar o acórdão proferido na ação<br />
rescisória.<br />
(REsp 453.476/GO, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA<br />
TURMA, julgado em 01.09.2005, DJ 12.12.2005 p. 369) – grifamos.<br />
Questões de ConCursos<br />
125º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO SÃO PAULO - 1ª FASE - DIREITO COMER-<br />
CIAL. PROVA OBJETIVA.<br />
45. Resolvendo-se o vínculo de um sócio com a sociedade empresária de que faz parte,<br />
e não havendo previsão contratual a respeito, seus haveres sociais serão pagos de acordo<br />
com o critério do valor<br />
(A) patrimonial de suas quotas na data da resolução, apurado em balanço especial.<br />
(B) econômico de suas quotas à data da resolução, conforme a cotação em bolsa de<br />
valores.<br />
(C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em perícia<br />
judicial.<br />
(D) econômico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em balanço<br />
especial.<br />
46. A Assembléia Geral Extraordinária da Companhia Brasileira de Secos e Molhados,<br />
sociedade anônima fechada, deliberou a mudança de seu objeto social. Merovides,<br />
acionista detentor de 10% (dez por cento) de ações preferenciais sem direito de voto,<br />
não compareceu à assembléia e discorda da alteração. Merovides<br />
(A) não poderá exercer o direito de retirada.<br />
(B) poderá exercer o direito de retirada.<br />
(C) só poderia exercer o direito de retirada se tivesse comparecido à assembléia.<br />
(D) só poderia exercer o direito de retirada se a companhia fosse aberta.<br />
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO<br />
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2ª Prova Específica.<br />
Dispondo o contrato social que, na hipótese de retirada ou exclusão de sócio, seus haveres serão<br />
pagos com base no último balanço levantado, é acolhível a alegação do retirante ou excluído<br />
de que a apuração, por não expressar o último balanço a realidade patrimonial da empresa,<br />
deverá fazer-se de outra forma? Fundamente a resposta. (VALOR: UM PONTO E MEIO) .<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
108
2.11. AUlA 17: DIREÇÃO DAS AtIvIDADES EMPRESARIAIS.<br />
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):<br />
– Páginas 366 a 367 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Vol.I .4ª edição.<br />
Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.<br />
– Páginas 222 a 238 de O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. Sérgio<br />
Campinho. 5ª edição Renovar/2005.<br />
Leitura CompLementar<br />
– Páginas 446 a 451 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho. 7ª edição.<br />
Saraiva/2004.<br />
– Páginas 107 a 112 do Direito Societário. 9ª edição. José Edwaldo Tavares Borba.<br />
Renovar: Rio de Janeiro/2004.<br />
ementário de temas<br />
– Administração ou Diretoria.<br />
– Conselho de Administração.<br />
– Deveres do administrador.<br />
– Órbita de poder.<br />
– Responsabilidade do administrador.<br />
– Teoria Ultra Vires x Teoria da Aparência.<br />
– Projeção da responsabilidade do administrador em outros campos do Direito.<br />
– PL 2426/2003.<br />
roteiro de auLa<br />
Sabemos que a pessoa jurídica não possui corpo físico capaz de concretizar os atos necessários<br />
à realização de seu objetivo. A sua vontade (alcançada na assembléia ou na reunião)<br />
será materializada por uma ou mais pessoas.<br />
As pessoas que exteriorizam a vontade da sociedade são chamadas de administradores<br />
(ou diretores). Elas atuam como se fosse a própria sociedade, praticam atos em nome da<br />
sociedade, pois que esta última não age de per si.<br />
Quando o administrador ou diretor assina um cheque ou negocia uma operação, quem<br />
está agindo (praticando o ato de empresa) é a sociedade e não o administrador.<br />
Foi exatamente por essa razão que PONTES DE MIRANDA, com base na teoria<br />
orgânica 124 , sustentou que a pessoa jurídica não podia ser representada pelo seu órgão administrativo,<br />
como dispunha o art. 17 do Código Civil de 1916 125 , pois este nada mais é do<br />
que um membro do todo. O ato do órgão é, na verdade, ato da própria pessoa jurídica. Não<br />
haveria, portanto, representação, mas sim uma PRESENTAÇÃO, sendo o Administrador<br />
verdadeiro PRESENTANTE da sociedade.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
124 a teoria orgânica ou da realidade<br />
objetiva prega que junto<br />
a pessoas naturais, que são<br />
realidades físicas, existem os<br />
organismos sociais, constituídos<br />
pelas pessoas jurídicas, as<br />
quais têm existência e vontade<br />
próprias, distintas da de seus<br />
membros, tendo por finalidade<br />
a realização de seus objetivos<br />
sociais.<br />
125 “as pessoas jurídicas serão<br />
representadas, ativa e passivamente,<br />
nos atos judiciais e<br />
extrajudiciais, por quem os respectivos<br />
estatutos designarem,<br />
ou, não o designando, pelos<br />
seus diretores”.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
109
Nas palavras de Pontes de Miranda que introduziu a terminologia no Direito Privado<br />
Brasileiro:<br />
“De ordinário, nos atos da vida, cada um pratica, por si, os atos que hão de influir, ativa ou<br />
passivamente, na sua esfera jurídica. Os efeitos resultam de atos em que o agente é presente; pois<br />
que os pratica, por ato positivo ou negativo. A regra é a presentação, em que ninguém faz o papel<br />
de outrem, isto é, em que ninguém representa” 126 .<br />
“Quando o órgão da pessoa jurídica pratica o ato, que há de entrar no mundo jurídico como<br />
ato da pessoa jurídica, não há representação, mas presentação. O ato do órgão não entra, no mundo<br />
jurídico, como ato da pessoa, que é órgão, ou das pessoas que compõe o órgão. Entra no mundo<br />
jurídico como ato da pessoa jurídica, porque o ato do órgão é ato seu.” 127<br />
Nesse sentido, acerca da natureza jurídica da Administração da sociedade, uma parte<br />
da doutrina entende tratar-se de simples mandato - teoria da representação. Nossa lei<br />
filiou-se à teoria orgânica ao “estabelecer no art. 1.0<strong>18</strong> clara distinção entre a função do<br />
administrador e a do mandatário”. (Ricardo Negrão in Manual de Direito Comercial e de<br />
Empresa. Saraiva/2005).<br />
Da mesma forma, o Prof. José Edwaldo Tavares Borba entende que “o administrador<br />
é órgão da sociedade, não se confundindo, pois, com o procurador. Este, por força de um<br />
mandato, representa a sociedade num âmbito restrito dos poderes que lhe forem conferidos”.<br />
(in Direito Societário, Renovar/2004).<br />
Por fim, entendendo que o órgão da sociedade não representa, mas presenta, conclui<br />
Pontes de Miranda:<br />
“O órgão da pessoa jurídica não é representante legal. A pessoa jurídica não é incapaz. O<br />
poder de presentação, que ele tem, provém da capacidade mesma da pessoa jurídica; por isso mesmo,<br />
é dentro e segundo o que se determinou no ato constitutivo, ou nas deliberações posteriores. A<br />
presentação é judicial ou extrajudicial (art.17 CC/1916)” 128 .<br />
Vimos então que o administrador (ou diretor) integra o órgão da sociedade chamado<br />
de Administração (ou Diretoria) que, no plano interno, administra a empresa, e, externamente,<br />
manifesta a vontade da pessoa jurídica.<br />
O contrato social deve designar quem tem poderes para presentar a sociedade, bem<br />
como os limites desses poderes. Pode o contrato social designar indiscriminadamente todos<br />
os sócios para presentar a sociedade. Disso não decorre, porém, que os sócios que ingressem<br />
após a criação da sociedade, na qualidade de cessionários ou sucessores de sócio administrador,<br />
sejam também administradores 129 . Deverá existir disposição expressa na alteração<br />
contratual ou em instrumento apartado, para agirem como tais.<br />
Importante, pois, que o contrato distribua as funções e atribua os poderes de administração,<br />
evitando-se, assim, a prática de atos em excesso pelos mesmos por falta de discriminação<br />
explícita das suas funções.<br />
O Código Civil trás relevante inovação quando estabelece a possibilidade de terceiros<br />
serem administradores de sociedade limitada, o que antes ocorria somente nas sociedades<br />
anônimas 130 . Assim, a sociedade limitada poderá ter como administrador, pessoa que não seja<br />
sócio (se o contrato social assim o permitir). A designação dessas pessoas, porém, depende de<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
126 Tratado de Direito privado<br />
– Tomo III – 3ª edição – Rio de<br />
janeiro/1970. p. 231.<br />
127 Op.cit. p. 233.<br />
128 Tratado de Direito privado<br />
– Tomo I – 4ª edição – Revista<br />
dos Tribunais/1977. p.412.<br />
129 art. 1.060, parágrafo único<br />
do código civil.<br />
130 Lei 6.404/76. art. 146. poderão<br />
ser eleitos para membros<br />
dos órgãos de administração<br />
pessoas naturais, devendo<br />
os membros do conselho de<br />
administração ser acionistas e<br />
os diretores residentes no<br />
País, acionistas ou não. (Redação<br />
dada pela Lei nº 10.194,<br />
de 2001). grifamos<br />
FGV DIREITO RIO<br />
110
aprovação unânime dos sócios, no caso do capital social, ainda não estar integralizado, ou de<br />
2/3 (dois terços) se já houver a integralização (art. 1.061).<br />
Verifica-se que o legislador deixou ao critério dos sócios tal regramento. Optando por<br />
uma sociedade limitada com um perfil mais conservador de administração, conservará em<br />
seu poder a administração (não prevendo no contrato social a administração por não-sócio).<br />
Querendo imprimir um perfil profissionalizante da administração, onde terceiros podem<br />
administrá-la, deverá haver previsão contratual expressa neste sentido.<br />
O administrador não-sócio, designado em ato separado, deverá firmar termo de posse<br />
no livro de atas da administração, no prazo de até trinta dias da data de sua designação, sob<br />
pena da nomeação perder a validade.<br />
Tanto a nomeação quanto a destituição ou renúncia do administrador devem ser averbadas<br />
no prazo de dez dias seguintes a cada ato, no registro competente (art. 1.063).<br />
Cabe ao administrador, ao término de cada exercício social, proceder à elaboração do<br />
inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico, com observância<br />
das regras contidas nos artigos 1.<strong>18</strong>6, 1.<strong>18</strong>7, 1.<strong>18</strong>8 e 1.<strong>18</strong>9 do Código Civil.<br />
Outra novidade do Código Civil diz respeito à expressão “sócio-gerente” que foi<br />
substituída por administrador ou diretor, haja vista a sociedade limitada poder ser gerida<br />
também por não-sócios (anteriormente a condição de sócio era obrigatória) e, a expressão<br />
“gerente”, hoje, ser sinônimo de “preposto 131 ” (conforme dispositivo do art. 1.172), não<br />
trazendo similitude com o antigo sócio-gerente.<br />
Quoruns para nomeação e destituição do administrador<br />
Como visto na aula 16, existem quoruns mínimos estabelecidos no Código Civil de<br />
2002, que devem ser observados. O contrato social poderá dispor de quoruns diferenciados,<br />
porém sempre respeitando esse mínimo previsto na lei.<br />
Para eleição e destituição de administradores das sociedades limitadas, o quorum previsto<br />
no Código Civil vai variar em função do administrador ser ou não sócio.<br />
No caso do contrato social prever a possibilidade de administrador não-sócio, o quorum<br />
para elegê-los vai variar conforme a integralização do capital social:<br />
a) capital social totalmente integralizado: por deliberação de 2/3 do capital social.<br />
b) capital social não integralizado: por unanimidade. (art. 1.061).<br />
Para a nomeação e destituição do administrador não-sócio designado em ato separado,<br />
serão necessários votos correspondentes a mais da metade do capital social (art. 1.076, II c/c<br />
art. 1.071, II e III).<br />
Para a destituição de administrador sócio, será necessária a aprovação de, no mínimo,<br />
2/3 do capital social, salvo estipulação contratual diversa (art. 1.063 §1º). Neste caso, a<br />
disposição do quorum poderá atender aos interesses dos sócios uma vez que a lei permite a<br />
estipulação de quorum distinto ao legalmente estabelecido.<br />
administrador pessoa Jurídica<br />
A questão sobre a possibilidade de pessoa jurídica ser administradora de sociedade foi<br />
muito debatida na vigência do Decreto nº 3.708/1919.<br />
De forma indireta, o Código Civil veio sanar tal impasse segundo os termos dos artigos<br />
997, VI e 1.062 §2º. Portanto, embora a sociedade possa ser constituída e tenha no seu<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
131 n.a. Está no exercício da<br />
empresa, mas não é detentor<br />
de poderes de direção.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
111
quadro societário somente pessoas jurídicas, a diretoria desta sociedade será composta de<br />
administradores, pessoas naturais 132 .<br />
Na I Jornada de Direito Civil, a presente questão começou a suscitar dúvidas, quando<br />
houve por bem o enunciado n° 66 dirimir o problema de forma enfática, da seguinte<br />
forma:<br />
Art. 1.062: a teor do § 2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador só pode ser<br />
pessoa natural 133 .<br />
Neste sentido, também, o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC,<br />
por meio da Instrução Normativa n.º 98 de 2003 134 , firmou orientação quanto ao impedimento<br />
da pessoa jurídica para ser administradora. Da mesma forma, no Parecer n.º 126 de<br />
2003, destaca-se o seguinte posicionamento: “Ressalte-se por oportuno, que diante da nova<br />
sistemática estabelecida pelo Código Civil (art. 1.054 c/c o art. 997 e § 2º do art. 1.062) não<br />
mais é admitida a administração da sociedade limitada por pessoa jurídica”.<br />
Em posição minoritária 135 , o Prof. José Edwaldo Tavares Borba entende que “administradores<br />
poderão ser pessoas naturais ou pessoas jurídicas, uma vez que, onde o legislador<br />
não distinguiu (art. 1.060, que se refere a “uma ou mais pessoas”, indistintamente”, não<br />
cabe ao intérprete distinguir. Quando o legislador quis distinguir, como o fez em relação à<br />
sociedade simples, fê-lo expressamente (art. 997, VI), para tornar a administração privativa<br />
de pessoas naturais. A regra da sociedade simples não se aplica subsidiariamente, nesse caso,<br />
à sociedade limitada, tanto que esta dispõe de norma própria. 136 ”<br />
Conselho de administração<br />
A sociedade limitada pode apresentar um volume grande de negócios, tão complexos<br />
quanto aos da sociedade anônima. Neste caso, o contrato social pode estipular a existência<br />
de órgãos administrativos auxiliares, além do conselho fiscal.<br />
A criação de um conselho de administração na sociedade limitada, semelhante ao<br />
existente nas sociedades anônimas 137 , é legalmente possível, bastando que “os sócios façam a<br />
previsão no contrato social. Se ele não tem sua gênesis contemporânea à celebração do contrato<br />
de sociedade, poderá, mediante deliberação de sócio ou sócios representantes de, no<br />
mínimo, ¾ do capital, ser a qualquer tempo implantado (artigo 1.076, I c/c artigo 1.071,<br />
V) 138 ”.<br />
O conselho de administração é um órgão Colegiado e deliberativo, constituído somente<br />
por sócios que, uma vez nomeados, passam a ter deveres e direitos inerentes às suas<br />
funções. Seu funcionamento é exclusivamente interno sendo despido de poderes executivos,<br />
de representação e de administração (art. 138 §1º da Lei n.º 6.404/1976).<br />
deveres do administrador<br />
Os deveres do administrador estão previstos, de forma geral, no art. 1.011 do Código<br />
Civil, resumindo-se ao dever de diligência e probidade. No entanto, a Lei nº 6.404/1976<br />
dispensa uma seção própria para, mais amplamente, indicar os deveres do administrador<br />
nas sociedades anônimas, que devem ser aplicáveis a qualquer pessoa incumbida de administrar<br />
bens ou interesses alheios 139 . São eles:<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
132 n.a. esta regra é válida para<br />
qualquer tipo de sociedade.<br />
133 autor do enunciado márcio<br />
souza Guimarães, mestre em<br />
Direito Empresarial pela ucam.<br />
professor de Direito Empresarial<br />
da Escola de Direito RIO da FGV.<br />
134 manual de atos de registro<br />
de sociedade Limitada. Disponível<br />
em: www.dnrc.gov.br<br />
135 no mesmo sentido: Ricardo<br />
negrão in manual de Direito<br />
comercial e de Empresa. vol. I.<br />
4ª ed. saraiva/2005. p.366.<br />
136 in Direito societário. 9ª<br />
edição. Renovar: Rio de janeiro/2004.<br />
pág.107.<br />
137 Lei n.º 6.404/1976. art. 138. a<br />
administração da companhia competirá,<br />
conforme dispuser o estatuto,<br />
ao conselho de administração e à<br />
diretoria, ou somente à diretoria.<br />
§ 1º O conselho de administração<br />
é órgão de deliberação<br />
colegiada, sendo a representação<br />
da companhia privativa<br />
dos diretores.<br />
§ 2º as companhias abertas e<br />
as de capital autorizado terão,<br />
obrigatoriamente, conselho de<br />
administração.<br />
art. 139. as atribuições e poderes<br />
conferidos por lei aos órgãos<br />
de administração não podem<br />
ser outorgados a outro órgão,<br />
criado por lei ou pelo estatuto.<br />
art. 140. O conselho de administração<br />
será composto por, no mínimo,<br />
3 (três) membros, eleitos<br />
pela assembléia-geral e por ela<br />
destituíveis a qualquer tempo,<br />
devendo o estatuto estabelecer:<br />
I - o número de conselheiros,<br />
ou o máximo e mínimo permitidos,<br />
e o processo de escolha e<br />
substituição do presidente do<br />
conselho pela assembléia ou<br />
pelo próprio conselho;<br />
II - o modo de substituição dos<br />
conselheiros;<br />
III - o prazo de gestão, que não<br />
poderá ser superior a 3 (três)<br />
anos, permitida a reeleição;<br />
IV - as normas sobre convocação,<br />
instalação e funcionamento do<br />
conselho, que deliberará por maioria<br />
de votos, podendo o estatuto<br />
estabelecer quorum qualificado<br />
para certas deliberações, desde<br />
que especifique as matérias.<br />
parágrafo único. O estatuto<br />
poderá prever a participação<br />
no conselho de representantes<br />
dos empregados, escolhidos<br />
pelo voto destes, em eleição direta,<br />
organizada pela empresa,<br />
em conjunto com as entidades<br />
sindicais que os representem.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
112
– Dever de Diligência: disposto no art. 1.011 do Código Civil. O administrador deve<br />
atuar com zelo e aplicar métodos, teorias e atos próprios a fim de realizar o objeto social.<br />
– Dever Ético-Social: disposto no caput do art. 154 140 da Lei nº 6.404/1976. Satisfazer<br />
às exigências do bem público e a função social da empresa são objetivos que também devem<br />
pautar as atitudes daqueles que efetivamente realizarão o objeto social.<br />
– Desvio de Poder: disposto nos parágrafos do art. 154 141 da Lei nº 6.404/76. A própria<br />
lei coibe os atos de liberalidade que possam prejudicar a sociedade ou que não sejam do<br />
interesse social, limitando os poderes da administração.<br />
– Dever de Lealdade e Sigilo: disposto no art. 155 142 da Lei nº 6.404/1976. Em razão<br />
da função que ocupa, o administrador não pode se utilizar (proveito próprio ou de terceiros)<br />
das informações privilegiadas que obtém em virtude de sua atividade e que ainda não foram<br />
repassadas ao mercado.<br />
– Dever de Informar: disposto no art. 157 143 da Lei nº 6.404/1976. Parece contraditório<br />
com o dever de sigilo, no entanto ambos se complementam uma vez que o sigilo refere-se<br />
a pessoas especificas e o dever de informar aparece em uma série de dispositivos que visam<br />
obrigar o administrador a dar publicidade aos negócios da sociedade que poderão influenciar<br />
investidores e mercado.<br />
– Conflito de interesses: disposto no art. 156 144 da Lei nº 6.404/1976 e no art. 1.017 do<br />
Código Civil. Havendo conflito de interesses, entre o administrador e a sociedade, numa<br />
determinada operação, é vedado ao administrador intervir tanto na operação como nas<br />
deliberações que tomarem os demais administradores.<br />
poderes do administrador<br />
Os administradores ou diretores decidem e executam os negócios da sociedade limitada<br />
agindo, em regra, no sentido da realização do objeto social.<br />
Diante de tão amplos poderes, o Prof. Sérgio Campinho destaca ser de bom alvitre a<br />
elaboração de cláusula contratual estabelecendo restrições aos atos de gestão, isto porque,<br />
do contrário, os administradores são autorizados – na forma do art. 1.015 do Código Civil,<br />
a praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade 145 .<br />
O citado professor também menciona, como forma de garantir uma administração<br />
diligente, a inclusão de uma cláusula no contrato social obrigando aos administradores prestarem<br />
caução. Esta garantia somente seria “levantada” após a aprovação das últimas contas<br />
apresentadas pelo administrador que estivesse deixando o cargo 146 .<br />
Existem atos de gestão que são, tradicionalmente, limitados nos contratos sociais, eis<br />
alguns exemplos:<br />
– concessão de garantias em nome da sociedade em favor de terceiros sem contrapartida<br />
que a beneficie: desvia a sociedade do seu objetivo de obter lucros.<br />
– usar bens da sociedade em nome próprio ou permitir que terceiro o faça, exceto<br />
se o bem fizer parte de um conjunto de direitos que a sociedade pode proporcionar para<br />
seus diretores, p.ex., servir de residência temporária para algum diretor em trânsito; usar<br />
o cartão de crédito corporativo para fins sociais, ter direito a um esquema de segurança<br />
etc.<br />
– alienação de bens imóveis.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
138 campInHO, sérgio in O<br />
Direito de Empresa à luz do<br />
novo código civil.. 5ª edição<br />
Renovar/2005. pág.242.<br />
139 cOELHO, Fábio ulhoa in curso<br />
de Direito comercial. 7ª edição.<br />
saraiva/2004. pág.442.<br />
140 art. 154. O administrador<br />
deve exercer as atribuições que<br />
a lei e o estatuto lhe conferem<br />
para lograr os fins e no interesse<br />
da companhia, satisfeitas as<br />
exigências do bem público e da<br />
função social da empresa.<br />
141 art. 154<br />
§ 1º. O administrador eleito por<br />
grupo ou classe de acionistas<br />
tem, para com a companhia, os<br />
mesmos deveres que os demais,<br />
não podendo, ainda que para<br />
defesa do interesse dos que o<br />
elegeram, faltar a esses deveres.<br />
§ 2° É vedado ao administrador:<br />
a) praticar ato de liberalidade à<br />
custa da companhia;<br />
b) sem prévia autorização da<br />
assembléia-geral ou do conselho<br />
de administração, tomar<br />
por empréstimo recursos ou<br />
bens da companhia, ou usar,<br />
em proveito próprio, de sociedade<br />
em que tenha interesse,<br />
ou de terceiros, os seus bens,<br />
serviços ou crédito;<br />
c) receber de terceiros, sem autorização<br />
estatutária ou da assembléia-geral,<br />
qualquer modalidade<br />
de vantagem pessoal,<br />
direta ou indireta, em razão do<br />
exercício de seu cargo.<br />
§ 3º as importâncias recebidas<br />
com infração ao disposto na<br />
alínea c do § 2º pertencerão à<br />
companhia.<br />
§ 4º O conselho de administração<br />
ou a diretoria podem<br />
autorizar a prática de atos<br />
gratuitos razoáveis em benefício<br />
dos empregados ou da<br />
comunidade de que participe<br />
a empresa, tendo em vista suas<br />
responsabilidades sociais.<br />
142 art. 155. O administrador deve<br />
servir com lealdade à companhia<br />
e manter reserva sobre os seus<br />
negócios, sendo-lhe vedado:<br />
I - usar, em benefício próprio ou<br />
de outrem, com ou sem prejuízo<br />
para a companhia, as oportunidades<br />
comerciais de que<br />
tenha conhecimento em razão<br />
do exercício de seu cargo;<br />
II - omitir-se no exercício ou<br />
proteção de direitos da companhia<br />
ou, visando à obtenção<br />
de vantagens, para si ou para<br />
outrem, deixar de aproveitar<br />
oportunidades de negócio de<br />
interesse da companhia;<br />
FGV DIREITO RIO<br />
113
esponsabilidades do administrador<br />
A responsabilidade dos administradores decorre, em regra, da pratica de atos ilícitos,<br />
conforme dispositivo do art. 158 da Lei 6.404/76 e art. 927 do Código Civil. Dessa forma,<br />
será responsável sempre que agir com dolo ou culpa, mesmo que dentro das limitações de<br />
competência previstas no contrato/estatuto. Ou então, quando ultrapassar os atos regulares<br />
da gestão, como veremos a seguir.<br />
Dispõe o art. 1.016 do Código Civil que os administradores respondem solidariamente<br />
perante a sociedade e perante terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas<br />
funções. Assim, se os bens da sociedade não cobrirem as dívidas, os sócios responderão pelo<br />
saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade<br />
solidária (artigos 1.023 e 1.024).<br />
Como o administrador age em nome da sociedade limitada, sempre que praticar os<br />
atos de gestão dentro dos limites da atribuição de competência e poder, estes atos vincularão<br />
apenas à sociedade que ficará obrigada a satisfazer as obrigações contraídas pelo administrador<br />
(teoria organicista), com a força exclusiva do seu patrimônio.<br />
Há, entretanto, situações em que o administrador age excedendo os poderes que lhe<br />
foram conferidos pela sociedade, inclusive desrespeitando vedações contratuais expressas.<br />
Nestes casos o parágrafo único, do art. 1.015 do Código Civil, é claro no sentido da responsabilização<br />
pessoal do administrador perante terceiros em qualquer uma das seguintes<br />
situações:<br />
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;<br />
II - provando-se que era conhecida do terceiro;<br />
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.<br />
Conjugado com o indigitado dispositivo legal, devemos analisar as regras insertas no<br />
art. 158 da Lei nº 6.404/1976, pois, dependendo da disposição contratual 147 , nas sociedades<br />
limitadas, as normas previstas para as sociedades por ações serão aplicáveis.<br />
teoria ultra Vires<br />
A teoria dos atos ultra vires tem origem inglesa, dispondo que todos os atos praticados<br />
pelo administrador, de forma a ultrapassar a sua órbita de poderes, seriam acoimados<br />
de nulos. No Brasil, tal teoria tem sido utilizada por alguns doutrinadores para explicar a<br />
teoria da responsabilidade do administrador, todavia, podemos dizer que estamos diante de<br />
uma nova teoria dos atos ultra vires, sendo a conseqüência da prática de tais atos, não a sua<br />
invalidação, mas sim a determinação de que o administrador é o responsável pelo adimplemento<br />
da obrigação.<br />
Para melhor compreensão da responsabilidade dos administradores, podemos concluir<br />
que deve ser analisada a prática do ato, de forma abusiva ou excessiva de poderes (abuso de poder<br />
e excesso de poder). Em ambos os casos, o administrador será o responsável pelo pagamento<br />
da obrigação, todavia, poder-se-á perquirir sobre a possibilidade do terceiro credor cobrar da sociedade,<br />
estando, essa última, compelida ao pagamento para, após, exercer o direito de regresso<br />
em face do administrador. A solução do problema se dará com base na teoria da aparência.<br />
A base da teoria da aparência consiste, como a acepção da palavra indica, na aparência<br />
do ato praticado pelo administrador. Se o administrador de uma escola adquire um helicóptero,<br />
a aparência indica ao credor que o “adquirente” não é a sociedade que explora a escola,<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
III - adquirir, para revender com<br />
lucro, bem ou direito que sabe<br />
necessário à companhia, ou<br />
que esta tencione adquirir.<br />
§ 1º cumpre, ademais, ao<br />
administrador de companhia<br />
aberta, guardar sigilo sobre<br />
qualquer informação que ainda<br />
não tenha sido divulgada para<br />
conhecimento do mercado, obtida<br />
em razão do cargo e capaz<br />
de influir de modo ponderável<br />
na cotação de valores mobiliários,<br />
sendo-lhe vedado valer-se<br />
da informação para obter, para<br />
si ou para outrem, vantagem<br />
mediante compra ou venda de<br />
valores mobiliários.<br />
§ 2º O administrador deve zelar<br />
para que a violação do disposto<br />
no § 1º não possa ocorrer através<br />
de subordinados ou terceiros<br />
de sua confiança.<br />
§ 3º a pessoa prejudicada em<br />
compra e venda de valores<br />
mobiliários, contratada com<br />
infração do disposto nos §§<br />
1° e 2°, tem direito de haver<br />
do infrator indenização por<br />
perdas e danos, a menos que<br />
ao contratar já conhecesse a<br />
informação.<br />
§ 4º É vedada a utilização de<br />
informação relevante ainda<br />
não divulgada, por qualquer<br />
pessoa que a ela tenha tido<br />
acesso, com a finalidade de auferir<br />
vantagem, para si ou para<br />
outrem, no mercado de valores<br />
mobiliários.<br />
143 art. 157. O administrador de<br />
companhia aberta deve declarar,<br />
ao firmar o termo de posse,<br />
o número de ações, bônus de<br />
subscrição, opções de compra<br />
de ações e debêntures conversíveis<br />
em ações, de emissão<br />
da companhia e de sociedades<br />
controladas ou do mesmo grupo,<br />
de que seja titular.<br />
§ 1º O administrador de companhia<br />
aberta é obrigado a revelar<br />
à assembléia-geral ordinária, a<br />
pedido de acionistas que representem<br />
5% (cinco por cento) ou<br />
mais do capital social:<br />
a) o número dos valores mobiliários<br />
de emissão da companhia<br />
ou de sociedades controladas,<br />
ou do mesmo grupo, que tiver<br />
adquirido ou alienado, diretamente<br />
ou através de outras<br />
pessoas, no exercício anterior;<br />
b) as opções de compra de<br />
ações que tiver contratado ou<br />
exercido no exercício anterior;<br />
c) os benefícios ou vantagens,<br />
indiretas ou complementares,<br />
que tenha recebido ou esteja<br />
recebendo da companhia e de<br />
sociedades coligadas, controladas<br />
ou do mesmo grupo;<br />
FGV DIREITO RIO<br />
114
mas sim o próprio administrador. Assim, caso seja inadimplida uma das parcelas, caberá ao<br />
credor a cobrança apenas em face do administrador (pessoa natural) e não da sociedade, que<br />
explora a escola, aplicando-se, desta feita, a teoria da aparência.<br />
Pela teoria da aparência, o credor poderá cobrar diretamente da sociedade para que,<br />
depois, haja o regresso, ou então, será obrigado a cobrar do administrador.<br />
projeção da responsabilidade do administrador em outros campos do direito:<br />
– Código de Proteção das Relações de Consumo (Lei n.º 8.708/1990): responsabiliza<br />
objetivamente, via de regra, a sociedade visando uma identificação mais fácil por parte dos<br />
consumidores. Como o objetivo da lei é o pronto ressarcimento das “vítimas”, não seria interessante<br />
responsabilizar diretamente os administradores ou mesmo os sócios. No entanto,<br />
o código consumeirista abre exceções e, em seu artigo 28 148 , permite a responsabilização<br />
pessoal por meio da desconsideração da personalidade jurídica.<br />
– Código Tributário Nacional: a hipótese de incidência do art. 135, III 1<strong>49</strong> é o não<br />
pagamento da obrigação principal pelo contribuinte, resultante de atos praticados, pelos<br />
responsáveis, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Com<br />
isso, haverá a transferência do débito em nome do contribuinte, exclusivamente para o responsável,<br />
que o substitui. Ressalte-se que o art. 135 do CTN não é caso de desconsideração<br />
da personalidade jurídica, é, no entanto, uma forma de responsabilidade por substituição,<br />
onde o responsável passa a figurar no pólo passivo de uma relação jurídica com o FISCO.<br />
– Previdência Social: O empregador, como tal considerado o titular da empresa (individual<br />
ou coletiva), além de ser contribuinte (segurado obrigatório), é também responsável<br />
legal pela arrecadação das contribuições dos seus empregados. Recolher as contribuições<br />
da Previdência Social e não repassá-las ao INSS configura crime de sonegação fiscal (Lei nº<br />
4.729/1965 150 ) e de apropriação indébita (Decreto-Lei nº 2.848/1940 – Código Penal 151 ).<br />
Além disso, tal como ocorre com relação aos tributos, sócios e diretores, que respondem<br />
solidariamente, na forma da Lei nº 8.620/1993 152 e da remansosa jurisprudência dos tribunais.<br />
Novamente, não é caso para a desconsideração da personalidade jurídica e sim de<br />
substituição legal tributária.<br />
– Trabalhista: Os arts. 2° e 10 da CLT firmam a responsabilidade da empresa pelos<br />
débitos trabalhistas. Entretanto, é importante ressaltar que tais regras não fazem com que<br />
os administradores sejam responsáveis pelo pagamento de tais débitos, salvo nas hipóteses<br />
de fraude. A jurisprudência trabalhista ainda é vacilante sobre o tema, encaminhando-se,<br />
algumas vezes, para o perigoso rumo da máxima de que “alguém deve pagar, custe o que<br />
custar”.<br />
– Ambiental: O art. 225 da Constituição da República conferiu especial relevo à questão<br />
ambiental, ao elevar o meio-ambiente à categoria de bem jurídico tutelado autonomamente,<br />
destinando um capítulo inteiro a sua proteção. Além do dispositivo constitucional,<br />
a Lei nº 9.605/1998 153 prevê a responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de<br />
delitos ambientais e funciona não apenas para punir, mas como forma de prevenção. O<br />
mesmo diploma legal, em seu art. 4º, admite a desconsideração da pessoa jurídica “sempre<br />
que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do<br />
meio ambiente”.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
d) as condições dos contratos<br />
de trabalho que tenham sido<br />
firmados pela companhia com<br />
os diretores e empregados de<br />
alto nível;<br />
e) quaisquer atos ou fatos<br />
relevantes nas atividades da<br />
companhia.<br />
§ 2º Os esclarecimentos prestados<br />
pelo administrador poderão,<br />
a pedido de qualquer<br />
acionista, ser reduzidos a escrito,<br />
autenticados pela mesa da<br />
assembléia, e fornecidos por<br />
cópia aos solicitantes.<br />
§ 3º a revelação dos atos ou<br />
fatos de que trata este artigo<br />
só poderá ser utilizada no legítimo<br />
interesse da companhia<br />
ou do acionista, respondendo<br />
os solicitantes pelos abusos<br />
que praticarem.<br />
§ 4º Os administradores da<br />
companhia aberta são obrigados<br />
a comunicar imediatamente<br />
à bolsa de valores e a<br />
divulgar pela imprensa qualquer<br />
deliberação da assembléia-geral<br />
ou dos órgãos de<br />
administração da companhia,<br />
ou fato relevante ocorrido<br />
nos seus negócios, que possa<br />
influir, de modo ponderável,<br />
na decisão dos investidores do<br />
mercado de vender ou comprar<br />
valores mobiliários emitidos<br />
pela companhia.<br />
§ 5º Os administradores poderão<br />
recusar-se a prestar a<br />
informação (§ 1º, alínea e), ou<br />
deixar de divulgá-la (§ 4º), se<br />
entenderem que sua revelação<br />
porá em risco interesse legítimo<br />
da companhia, cabendo à comissão<br />
de Valores mobiliários,<br />
a pedido dos administradores,<br />
de qualquer acionista, ou por<br />
iniciativa própria, decidir sobre<br />
a prestação de informação e<br />
responsabilizar os administradores,<br />
se for o caso.<br />
§ 6º Os administradores da<br />
companhia aberta deverão<br />
informar imediatamente, nos<br />
termos e na forma determinados<br />
pela comissão de Valores<br />
mobiliários, a esta e às bolsas<br />
de valores ou entidades do<br />
mercado de balcão organizado<br />
nas quais os valores mobiliários<br />
de emissão da companhia estejam<br />
admitidos à negociação, as<br />
modificações em suas posições<br />
acionárias na companhia.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
115
pL 2426/2003 154<br />
Encontra-se em tramitação o PL 2426/2003 que regulamenta o disposto no art. 50 do<br />
Código Civil, disciplinando a declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica.<br />
O autor do PL justifica a proposição, alegando que, embora só recentemente tenha sido<br />
introduzido na legislação brasileira, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica<br />
vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões<br />
que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica.<br />
Nesse sentido, antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações<br />
sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o juiz lhes<br />
facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de quinze dias para<br />
produção de suas defesas. Além disso, será vedada a extensão dos efeitos de obrigações da<br />
pessoa jurídica aos bens particulares de sócio e/ou de administrador que não tenha praticado<br />
ato abusivo da personalidade, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial,<br />
em detrimento dos credores da pessoa jurídica ou em proveito próprio.<br />
Caso gerador<br />
A sociedade RS Sapatos e Bolsas Ltda. tem 20 anos de mercado capixaba. Seu principal<br />
fornecedor de couro é a Couros e Outros Ltda. com sede em Feliz/PR. Alfredo Matias é o<br />
diretor de compras da “RS”, e há mais de cinco anos faz seus pedidos mensais, pessoalmente,<br />
com o vendedor Waltinho. O valor dos pedidos oscila entre R$ 3.000,00 e R$ 5.000,00, os<br />
dados fiscais são sempre os mesmos, assim como o endereço para a entrega na sede da “RS”.<br />
No início, Waltinho tomou todas as cautelas necessárias, mas com o passar dos anos,<br />
passou a aceitar os pedidos de Alfredo por telefone e/ou por e-mail, os quais foram devidamente<br />
pagos no vencimento. Além disso, os canhotos das notas fiscais e dos talões de pedido<br />
sempre voltavam assinados e carimbados pelo chefe da expedição da “RS”.<br />
No início de dezembro, Waltinho recebe um pedido de Alfredo no valor de R$<br />
4.500,00, com os mesmo dados fiscais, porém, para ser entregue em outro endereço. A<br />
justificativa de Alfredo era que, em virtude da demanda de Natal, a “RS” estava alugando o<br />
espaço na área de produção de uma outra fábrica que ficava, justamente, no endereço indicado<br />
para essa entrega. Waltinho não perde tempo, e “tira o pedido”, indicando como local<br />
para a entrega o último endereço fornecido por Alfredo.<br />
Sacada a duplicata correspondente à venda do couro, a ”RS” comunica a Couros e<br />
Outros Ltda. que não aceitará o título nem o pagará, porque a compra foi feita por pessoa<br />
não autorizada, em proveito próprio e não da sociedade (“RS”), aduzindo, ainda, que “Alfredo”<br />
havia sido despedido dias antes de fazer o último pedido ao “Waltinho”.<br />
Pergunta-se:<br />
1. De quem é a obrigação de pagar o título e por quê?<br />
JurisprudênCia<br />
CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDI-<br />
CA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
144 art. 156. É vedado ao administrador<br />
intervir em qualquer<br />
operação social em que tiver<br />
interesse conflitante com o<br />
da companhia, bem como na<br />
deliberação que a respeito<br />
tomarem os demais administradores,<br />
cumprindo-lhe<br />
cientificá-los do seu impedimento<br />
e fazer consignar, em<br />
ata de reunião do conselho de<br />
administração ou da diretoria,<br />
a natureza e extensão do seu<br />
interesse.<br />
§ 1º ainda que observado o<br />
disposto neste artigo, o administrador<br />
somente pode<br />
contratar com a companhia<br />
em condições razoáveis ou<br />
eqüitativas, idênticas às que<br />
prevalecem no mercado ou em<br />
que a companhia contrataria<br />
com terceiros.<br />
§ 2º O negócio contratado com<br />
infração do disposto no § 1º é<br />
anulável, e o administrador<br />
interessado será obrigado a<br />
transferir para a companhia<br />
as vantagens que dele tiver<br />
auferido.<br />
145 Op.cit. pág.228.<br />
146 Op.cit. pág.228.<br />
147 art. 1.053 do código civil.<br />
148 art. 28. O juiz poderá desconsiderar<br />
a personalidade<br />
jurídica da sociedade quando,<br />
em detrimento do consumidor,<br />
houver abuso de direito,<br />
excesso de poder, infração<br />
da lei, fato ou ato ilícito<br />
ou violação dos estatutos<br />
ou contrato social. a desconsideração<br />
também será<br />
efetivada quando houver falência,<br />
estado de insolvência,<br />
encerramento ou inatividade<br />
da pessoa jurídica provocados<br />
por má administração.<br />
1<strong>49</strong> art. 135. são pessoalmente<br />
responsáveis pelos créditos<br />
correspondentes a obrigações<br />
tributárias resultantes de atos<br />
praticados com excesso de<br />
poderes ou infração de lei,<br />
contrato social ou estatutos:<br />
(...) III - os diretores, gerentes<br />
ou representantes de pessoas<br />
jurídicas de direito privado.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
116
PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OP-<br />
ÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO<br />
MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATU-<br />
AÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JU-<br />
RÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RES-<br />
PONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE<br />
COLETIVO. RECURSO PROVIDO.<br />
I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois administradores,<br />
foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar poluição<br />
em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais como, graxas, óleo, lodo, areia e<br />
produtos químicos, resultantes da atividade do estabelecimento comercial.<br />
II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma<br />
inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao<br />
meio-ambiente.<br />
III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais<br />
advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao<br />
meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.<br />
IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade<br />
de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.<br />
V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos<br />
no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas<br />
típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.<br />
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade<br />
da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em<br />
seu nome e proveito.<br />
VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma<br />
pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.<br />
VIII. “De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente<br />
pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de<br />
seu órgão colegiado.” IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é<br />
a própria vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os envolvidos no evento<br />
delituoso serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade.<br />
X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de<br />
prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração<br />
da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.<br />
XI. Não há ofensa ao princípio constitucional de que “nenhuma pena passará da pessoa<br />
do condenado...”, pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física<br />
- que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo<br />
a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.<br />
XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida,<br />
diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual-penal.<br />
XIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.<br />
(REsp 56<strong>49</strong>60/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em<br />
02.06.2005, DJ 13.06.2005 p. 331). grifamos.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
150 art 1º constitui crime de<br />
sonegação fiscal:<br />
I - prestar declaração falsa ou<br />
omitir, total ou parcialmente,<br />
informação que deva ser produzida<br />
a agentes das pessoas<br />
jurídicas de direito público<br />
interno, com a intenção de<br />
eximir-se, total ou parcialmente,<br />
do pagamento de tributos,<br />
taxas e quaisquer adicionais<br />
devidos por lei;<br />
art 6º quando se trata de pessoa<br />
jurídica, a responsabilidade<br />
penal pelas infrações previstas<br />
nesta Lei será de todos os que,<br />
direta ou indiretamente ligados<br />
à mesma, de modo permanente<br />
ou eventual, tenham<br />
praticado ou concorrido para a<br />
prática da sonegação fiscal.<br />
151 art. 168-a. Deixar de repassar<br />
à previdência social as<br />
contribuições recolhidas dos<br />
contribuintes, no prazo e forma<br />
legal ou convencional:<br />
pena - reclusão, de 2 (dois) a 5<br />
(cinco) anos, e multa..<br />
152 art. 13. O titular da firma<br />
individual e os sócios das empresas<br />
por cotas de responsabilidade<br />
limitada respondem<br />
solidariamente, com seus bens<br />
pessoais, pelos débitos junto à<br />
seguridade social.<br />
parágrafo único. Os acionistas<br />
controladores, os administradores,<br />
os gerentes e os diretores<br />
respondem solidariamente<br />
e subsidiariamente, com seus<br />
bens pessoais, quanto ao<br />
inadimplemento das obrigações<br />
para com a seguridade<br />
social, por dolo ou culpa.<br />
153 art. 3º as pessoas jurídicas<br />
serão responsabilizadas administrativa,<br />
civil e penalmente<br />
conforme o disposto nesta Lei,<br />
nos casos em que a infração<br />
seja cometida por decisão de<br />
seu representante legal ou<br />
contratual, ou de seu órgão<br />
colegiado, no interesse ou benefício<br />
da sua entidade.<br />
parágrafo único. a responsabilidade<br />
das pessoas jurídicas<br />
não exclui a das pessoas físicas,<br />
autoras, co-autoras ou partícipes<br />
do mesmo fato.<br />
art. 4º poderá ser desconsiderada<br />
a pessoa jurídica sempre<br />
que sua personalidade for<br />
obstáculo ao ressarcimento de<br />
prejuízos causados à qualidade<br />
do meio ambiente<br />
154 Disponível em: www.camara.gov.br.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
117
EMBARGOS DO DEVEDOR - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDA-<br />
DE DE PESSOA JURÍDICA - PENHORA DE BENS PESSOAIS DO SÓCIO. A desconsideração<br />
da pessoa Jurídica para o fim, de alcançar a penhora de bens de sócio da<br />
sociedade tem cabimento nos casos de desvio das finalidades sociais, havendo prova da<br />
prática de abuso de direito, de ato ilícito ou de excesso de poder. Decisão deste órgão<br />
fracionário em Agravo de Instrumento que considerou legítimo o ato judicial que, desconsiderando<br />
a pessoa jurídica da devedora, mandou recaísse a penhora sobre bem pessoal<br />
do sócio, o qual se passou como representante da sociedade em nome de quem celebrou<br />
contrato de constituição de sociedade em conta de Participação; recebeu dinheiro para<br />
quitar dívida da sociedade e depositou o cheque em favor de outra sociedade da qual ele<br />
e sua mulher eram os únicos sócios. Prejuízos causados à sócia oculta reconhecido por<br />
sentença judicial. Questões outras que podem ser examinadas em qualquer tempo ou que<br />
se ressentem da produção de prova idônea Ausência do dolo processual autorizador da<br />
aplicação da pena por litigância de má fé e, arbitramento dos honorários de advogado.<br />
Recurso provido parcialmente.<br />
(2003.001.14192 - APELACAO CIVEL - DES. PAULO GUSTAVO HORTA - Julgamento:<br />
12/08/2003 - QUINTA CAMARA CIVEL. TJ/RJ). grifamos<br />
obs. Na íntegra do acórdão há menção à teoria ultra vires.<br />
Questões de ConCurso<br />
29º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO - 1ª FASE. PROVA OBJE-<br />
TIVA - DIREITO COMERCIAL.<br />
38 - Na sociedade limitada, se o contrato permitir administradores não sócios, já estando<br />
integralizado o capital social, a designação deles dependerá da aprovação dos sócios<br />
que representem, no mínimo:<br />
a) 2/3 do capital;<br />
b) 1/4 do capital;<br />
c) 1/2 do capital;<br />
d) 3/4 do capital.<br />
125º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO SÃO PAULO - PROVA 1ª FASE - TIPO 1. DI-<br />
REITO COMERCIAL.<br />
44. O administrador das sociedades limitadas pode ser nomeado no contrato social<br />
ou por ato separado. Uma das conseqüências dessa distinção é que o administrador<br />
nomeado em contrato<br />
(A) deve ser sócio.<br />
(B) tem poderes irrevogáveis.<br />
(C) depende de quorum de nomeação diferenciado.<br />
(D) prescinde de autorização dos sócios para a prática de atos.<br />
123º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO SÃO PAULO. PROVA OBJETIVA - VERSÃO 1.<br />
DIREITO COMERCIAL.<br />
42. Epaminondas é administrador não sócio de sociedade limitada, regida subsidiariamente<br />
pelas regras da sociedade simples. Nessa qualidade, praticou ato de<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
1<strong>18</strong>
gestão contrariando expressamente decisão tomada em reunião de sócios, cuja ata<br />
foi arquivada na Junta Comercial. Epaminondas agiu:<br />
(A) com excesso de poderes, mas seu ato é considerado válido e eficaz.<br />
(B) com excesso de poderes e essa circunstância pode ser oposta a terceiros.<br />
(C) no regular exercício de suas atribuições e seu ato é considerado válido e eficaz.<br />
(D) no regular exercício de suas atribuições, mas responde perante os sócios por eventuais<br />
prejuízos.<br />
178º CONCURSO DE INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SÃO<br />
PAULO (2006). PROVA DE SELEÇÃO. TIPO 1. DIREITO COMERCIAL.<br />
91. Com base na legislação vigente que trata das Sociedades Limitadas, é correto afirmar<br />
que:<br />
(A) a administração da empresa somente pode ser exercida por um dos sócios.<br />
(B) é permitida a administração da empresa por não-sócios, desde que estabelecida no<br />
contrato social.<br />
(C) é permitida a contribuição de sócios por meio de prestação de serviços.<br />
(D) a denominação social deve designar o propósito da sociedade, sendo proibido<br />
figurar o nome de um ou mais sócios.<br />
CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ SUBSTITU-<br />
TO DO ESTADO DO PARANÁ. PROVA PREAMBULAR – 07/05/2006.<br />
36. Assinale a alternativa CORRETA<br />
a) Na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo responde perante terceiros;<br />
entretanto, se o sócio participante tomar parte com o sócio ostensivo, nas relações com<br />
terceiros, responde solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.<br />
b) Na sociedade limitada cujo capital esteja totalmente integralizado, nenhuma responsabilidade<br />
possuem os sócios que adotarem deliberação contrária ao contrato social.<br />
c) Na sociedade limitada, a administração da sociedade somente pode ser exercida por<br />
sócio e mediante designação no contrato social.<br />
d) A quota social, na sociedade limitada, é sempre indivisível, não podendo haver divisão<br />
para fins de transferência, mesmo que o contrato social não disponha sobre o assunto.<br />
IX CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ FEDE-<br />
RAL SUBSTITUTO NA 2ª REGIÃO. DIREITO COMERCIAL.<br />
21ª QUESTÃO<br />
Qual o significado dos atos ultra vires na gerência das sociedades?<br />
XXXVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA<br />
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PROVA PRELIMINAR. DIREITO EMPRE-<br />
SARIAL.<br />
1ª QUESTÃO:<br />
Fica a sociedade limitada validamente vinculada ao negócio praticado por seu administrador,<br />
em seu nome, mas estranho a seu objeto? Por quê?<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
119
2.12. AUlA <strong>18</strong>: fORMAS DE ExPURGAR O SóCIO INDESEJADO.<br />
“Como modo de ser em relação ao outro, a serenidade resvala no território da tolerância<br />
e do respeito pelas idéias e pelos modos de viver dos outros. No entanto, se o indivíduo sereno<br />
é tolerante e respeitoso, não é apenas isto. A tolerância é recíproca: para que exista tolerância<br />
é preciso que se esteja ao menos em dois. Uma situação de tolerância existe quando um tolera<br />
o outro. Se eu o tolero e você não me tolera, não há um estado de tolerância, mas, ao contrário,<br />
prepotência. Passa-se o mesmo com o respeito. Cito Kant: ‘Todo homem tem o direito<br />
de exigir o respeito dos próprios semelhantes e reciprocamente estar obrigado ele próprio a<br />
respeitar os demais’. O sereno não pede, não pretende qualquer reciprocidade: a serenidade<br />
é uma disposição em relação aos outros que não precisa ser correspondida para se revelar em<br />
toda a sua dimensão... A tolerância nasce de um acordo e dura enquanto dura o acordo. A<br />
serenidade é um dom sem limites preestabelecidos e obrigatórios” 155 .<br />
Aprendemos que o capital social é dividido em quotas ou ações e sua formação consiste<br />
no somatório das contribuições que cada sócio realiza (integraliza) ou promete realizar<br />
(subscreve). Assim, uma vez organizada a sociedade, o dinheiro e/ou bens que cada sócio se<br />
obrigou a entregar para a constituição do capital social se transmite, deixando de pertencer<br />
ao sócio para se incorporar o patrimônio da sociedade.<br />
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):<br />
– Páginas 331 a 333 (SIMPLES) 374 a 377 (LTDA.) do Manual de Direito Comercial<br />
e de Empresa. vol.I. Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.<br />
– Páginas 207 a 221 de O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. Sérgio<br />
Campinho. 5ª edição. Renovar/2005.<br />
Leitura CompLementar<br />
– Páginas 415 a 419 (expulsão do sócio) do Curso de Direito Comercial vol.II. 7ª<br />
edição. Fabio Ulhoa Coelho. Saraiva: São Paulo/2004.<br />
– Páginas 38 a 40 e 125 e 126 do Direito Societário. José Edwaldo Tavares Borba. 9ª<br />
edição. Renovar/2004.<br />
ementário de temas<br />
– Exclusão de sócio remisso.<br />
– “Justa causa”<br />
– Procedimento extrajudicial de exclusão do sócio.<br />
– Procedimento judicial de exclusão do sócio.<br />
– Exclusão de Pleno Direito.<br />
– Liquidação de quotas.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
155 BOBBIO, norberto in Elogio<br />
da serenidade e outros escritos<br />
morais. Tradução de marco<br />
aurélio nogueira. unesp/2002.<br />
p. 42-43.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
120
oteiro de auLa<br />
É notório que as relações entre os sócios nem sempre transcorrem de forma tranqüila,<br />
sendo, ao contrário, comum os desentendimentos.<br />
Atento a esta situação, a lei criou instrumentos jurídicos que permitem a sociedade<br />
continuar sua atividade, expulsando um ou mais de seus membros, que, por intuito pessoal,<br />
ponha em risco o desenvolvimento da empresa e sua função social, afigurando-se, esses últimos,<br />
como um dos mais importantes pilares de todas as sociedades.<br />
Nesse sentido, o Código Civil manteve a única previsão de exclusão de sócio, que já<br />
constava do Decreto nº 3.708/1919 156 , e inovou ao permitir a possibilidade de um ou mais<br />
sócios serem excluídos pela maioria (mais da metade do capital social), tanto por via contratual:<br />
quando colocarem “em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável<br />
gravidade” 157 , como por via judicial: quando praticarem “falta grave no cumprimento de suas<br />
obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente 158 ”.<br />
Temos então, como uma das hipóteses em que se admitirá a exclusão do sócio, a<br />
presença de um sócio remisso - aquele que subscreveu quotas e não integralizou dentro do<br />
prazo pactuado, incidindo em violação grave ao dever primordial do sócio, que é contribuir<br />
para o capital social, e conseqüentemente para a formação da base patrimonial da sociedade,<br />
gerando, assim, risco financeiro ao desenvolvimento da empresa 159 .<br />
O sócio inadimplente “estará sujeito a notificação premonitória da sociedade, com<br />
concessão do prazo de trinta dias para adimplir suas obrigações. Transcorrido o prazo, estará<br />
constituído legalmente em mora, devendo responder perante a sociedade pelo dano dela<br />
decorrente” (artigo 1.004) 160 . Mediante uma Ação de Integralização de Capital a sociedade<br />
poderá “cobrar” o sócio remisso, figurando – a própria sociedade, no pólo ativo da ação. Os<br />
outros sócios não serão autores porque estão ligados à sociedade e não entre si (a natureza<br />
do ato constitutivo da sociedade é de contrato plurilateral). Lembre-se de que ninguém é<br />
sócio de ninguém, mas sim sócio da sociedade. A denominada Ação de Integralização de<br />
Capital nada mais é do que uma ação de execução, cujo título executivo é o contrato social,<br />
subscrito por duas testemunhas.<br />
O Código Civil faculta à sociedade optar pela transferência das quotas do sócio remisso<br />
para os sócios restantes ou para terceiros, em qualquer das hipóteses, obriga-se a restituir<br />
os valores que o sócio excluído tiver integralizado 161 , após algumas deduções, conforme<br />
dispõe o art. 1.058.<br />
Mesmo no caso de expulsão do sócio remisso, deve corroborar-se à justa causa, como<br />
preceituado pelos tribunais. Neste sentido, a interpretação do Supremo Tribunal Federal<br />
e do Superior Tribunal de Justiça não admite que o sócio, que pura e simplesmente não<br />
integraliza suas quotas, seja expulso. É necessário, também, que exista cláusula contratual<br />
dispondo sobre “justa causa” (vide Jurisprudência, ao final).<br />
O conceito de “justa causa” no âmbito do Direito Societário surge com a natureza do<br />
contrato social (plurilateral), que, como ensinou Tullio Ascarelli, se caracteriza pela “reunião<br />
das partes e a comunhão de escopo que caracterizam a sociedade” 162 , sendo assim, indispensável<br />
a colaboração entre todos os sócios - affectio societatis.<br />
No caso de quebra da affectio societatis,, a plurilateralidade do contrato de sociedade<br />
levará a resolução somente em relação ao sócio inadimplente, não afetando<br />
o contrato entre os demais. É o que ensina Tullio Ascarelli: “A peculiaridade de maior<br />
relevo do contrato plurilateral diz, com efeito, respeito à disciplina da sua nulidade ou<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
156 art. 7º. Em qualquer caso<br />
do art. 289 do código comercial<br />
poderão os outros sócios<br />
preferir a exclusão do sócio remisso.<br />
sendo impossível cobrar<br />
amigavelmente do sócio, seus<br />
herdeiros ou sucessores a soma<br />
devida pelas suas quotas ou<br />
preferindo a sua exclusão, poderão<br />
os outros sócios tomar a<br />
si as quotas anuladas ou transferi-las<br />
a estranhos, pagando<br />
ao proprietário primitivo as<br />
entradas por ele realizadas,<br />
deduzindo os juros da mora e<br />
mais prestações estabelecidas<br />
no contrato e as despesas.<br />
157 art. 1.085 do código civil.<br />
158 art. 1.030 do código civil.<br />
159 n.a. além disso, os terceiros<br />
que negociam com a sociedade,<br />
têm no capital desta a<br />
principal (e muitas vezes única)<br />
garantia, que pode restar<br />
comprometida quando um dos<br />
sócios torna-se remisso.<br />
160 campInHO, sérgio in O<br />
Direito de Empresa à luz do<br />
novo código civil. 5ª edição.<br />
Renovar/2005. pág.97.<br />
161 Enunciado 62 (cjF): com a<br />
exclusão do sócio remisso, a<br />
forma de reembolso das suas<br />
quotas, em regra, deve-se dar<br />
com base em balanço especial,<br />
realizado na data da exclusão.<br />
162 in Ensaios e pareceres. saraiva.<br />
são paulo/1952. pág.168.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
121
anulação que pode respeitar a adesão de uma entre as partes não afetando o contrato no seu<br />
conjunto”. 163<br />
O novo Código Civil chancelou em seu texto a previsão jurisprudencial da “justa<br />
causa” como quebra da affectio societatis 164 . Assim, basta haver previsão de exclusão por justa<br />
causa no contrato social para que a exclusão possa ser tomada extrajudicialmente 165 , conforme<br />
previsto no art. 1.085.<br />
procedimento extrajudicial de exclusão do sócio<br />
O artigo 1.085 do Código Civil permite a exclusão extrajudicial de sócio caso estejam<br />
presentes os seguintes requisitos:<br />
a) deliberação por sócios que representem mais da metade do capital social;<br />
b) ato de inegável gravidade que esteja colocando em risco a continuidade da empresa;<br />
c) previsão no contrato social permitindo a exclusão extrajudicial por justa causa.<br />
O procedimento para a exclusão extrajudicial está previsto no parágrafo único daquele<br />
artigo, que dispõe sobre a exclusão ser “deliberada em reunião ou assembléia especialmente<br />
convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir o comparecimento<br />
e exercício do direito de defesa”.<br />
A exclusão extrajudicial por justa causa somente pode se dar para sócios minoritários,<br />
uma vez que depende de deliberação por sócios que representem mais da metade do capital<br />
social. Poderia ser argumentado que se trata da maioria do capital votante, não tendo<br />
o majoritário, quando o assunto for a deliberação sobre a sua exclusão, o direito de votar.<br />
Todavia, o art. 1.085 está inserido na seção VII, sob o título “Da resolução da sociedade em<br />
relação a sócios minoritários”, deixando patente que somente em relação ao minoritário a<br />
exclusão pode se dar de forma extrajudicial.<br />
A exclusão de sócio majoritário somente poderá se dar de forma judicial e atendendo<br />
aos requisitos do artigo 1.030 do Código Civil, como veremos a seguir.<br />
Apesar do novo Código Civil ter contemplado a previsão, já traçada pela jurisprudência,<br />
da “justa causa” para exclusão de sócio, o mecanismo previsto no parágrafo único do art.<br />
1.085 acarretará em empecilho a sua efetivação, bastando citar a previsão de realização de<br />
reunião só para tal deliberação, com prazo razoável para a defesa do sócio “acusado”.<br />
No mesmo sentido, o Prof. Sérgio Campinho critica a necessidade de convocação de<br />
reunião ou assembléia com a presença do excluído a fim de garantir-lhe o direito ao devido<br />
processo legal e ao contraditório, conforme argumentou o Dr. Miguel Reale (autor do Código<br />
Civil). Explica o autor, com vasta experiência em atuações judiciais e extrajudiciais em<br />
contendas societárias que “a realização de assembléia ou reunião em nada contribuirá para<br />
o aprimoramento do instituto da exclusão. Ao revés, será mais uma fonte de perpetração<br />
de disputas, estimulando o enfrentamento dos querelantes, sem as garantias, as seguranças<br />
e fatores inibidores que o processo judicial assegura àquele que deseja exercer o seu direito<br />
de defesa 166 ”.<br />
procedimento judicial de exclusão do sócio<br />
A possibilidade de exclusão de sócio pela via judicial, é uma forma de proteger os<br />
sócios minoritários de eventuais desmandos dos sócios majoritários e está prevista no art.<br />
1.030 do Código Civil.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
163 Op.cit. pág.168.<br />
164 n.a. Reportando-nos a nota<br />
de abertura dessa aula – texto<br />
de Roberto Bobbio, quando o<br />
estado de tolerância deixa de<br />
estar presente, surge, entre os<br />
sócios, o estado de prepotência,<br />
acarretando o desajuste<br />
que gera o conflito e configura,<br />
portanto, a justa causa.<br />
165 O Enunciado nº 67, aprovado<br />
na I jornada de Direito<br />
civil, promovida pelo centro de<br />
Estudos judiciários do cjF em<br />
2002, dispõe que: “a quebra do<br />
“affectio societatis” não é causa<br />
para a exclusão do sócio minoritário,<br />
mas apenas para dissolução<br />
(parcial) da sociedade”.<br />
166 Op.cit. pág.208.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
122
O termo “falta grave”, referido no artigo, pode ser considerado como sinônimo de<br />
“ato de inegável gravidade”, o que configura, portanto, o inadimplemento das obrigações<br />
assumidas no contrato plurilateral de sociedade, a ensejar a quebra da affectio societatis, justificando,<br />
assim, a exclusão com base na “justa causa”, como vimos anteriormente.<br />
A propositura da Ação de Exclusão será objeto de deliberação, sendo necessária a concordância<br />
da maioria absoluta dos sócios, computados pela participação no capital social, e não<br />
por cabeça, como pode parecer, pois assim se afere a disposição de poderes entre os sócios.<br />
Assim, se o sócio que se pretende excluir detém 90% do capital social 167 , o pedido de<br />
exclusão deverá ser formulado por aquele ou aqueles que detenham, no mínimo, 6% do<br />
capital social, sendo excluído o percentual correspondente ao sócio que se pretende excluir<br />
(ele não participa da votação, sob pena de configuração de voto conflitante).<br />
A ação é de conhecimento e tramitará pelo rito ordinário, tendo a sociedade como<br />
autora e o sócio que se pretende excluir como réu.<br />
A outra hipótese para a propositura da Ação de Exclusão, nos termos do art. 1.030 do<br />
Código Civil, é a incapacidade superveniente do sócio.<br />
Quando a realização do objeto social depender de determinada condição pessoal do<br />
sócio (ou sócios) e ele não puder mais realizá-la, entende-se ocorrida a exclusão por incapacidade<br />
superveniente.<br />
A incapacidade superveniente pode se dar com a interdição de sócio 168 e também com<br />
o fato do sócio, por razões alheias a sua vontade, não colaborar mais com os outros sócios<br />
na realização da empresa. É o caso de uma sociedade de médicos, com caráter pessoal, que<br />
tem um de seus membros impedido de continuar exercendo a medicina em virtude da cassação<br />
de sua licença. Este sócio será alcançado pela incapacidade superveniente, podendo<br />
ser expulso da sociedade.<br />
Essa possibilidade legal deve ser interpretada restritivamente e só será aplicável à sociedade<br />
com características “de pessoas”, onde a atuação pessoal do sócio é imprescindível para<br />
a realização do objeto social.<br />
exclusão de pleno direito<br />
Será excluído de pleno direito da sociedade o sócio empresário (pessoa jurídica) que tiver<br />
sua falência decretada 169 ; como também o será o sócio não empresário, pessoa natural ou<br />
jurídica (sociedade simples, cooperativa e outras) que tenha sido declarada insolvente 170 .<br />
Esse tipo de exclusão ocorre de pleno direito, pois é impositiva, ou seja, se opera independente<br />
da vontade dos sócios 171 , como resultado da formação da massa falida ou massa<br />
insolvente, sendo a liquidação das quotas do sócio em questão 172 , processadas no juízo da<br />
execução coletiva (falência).<br />
Liquidação de quotas<br />
Com a retirada do sócio da sociedade, seja por exclusão, morte, retirada motivada ou<br />
imotivada, faz-se necessário liquidar o valor de sua quota (ou quotas). Em qualquer dessas<br />
hipóteses, afeta-se à condição de sócio o direito patrimonial disposto no art. 5º, XXII, e<br />
170, II da Constituição da República.<br />
O art. 1.031 do Código Civil dispõe que a liquidação se fará, seguindo os parâmetros<br />
previstos no contrato social. No silêncio do contrato, a regra geral do citado artigo será<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
167 n.a. por tratar-se de exclusão<br />
determinada por sentença<br />
judicial, e não pelos próprios<br />
sócios, esta medida aplica-se<br />
inclusive ao majoritário.<br />
168 Os destituídos do necessário<br />
discernimento para a prática de<br />
atos da vida civil, assim como<br />
os que não podem exprimir sua<br />
vontade, são absolutamente<br />
incapazes (art. 3º). a incapacidade<br />
dos demais pode ser<br />
absoluta ou relativa, conforme<br />
o decreto de interdição (art. 9º,<br />
III). O artigo 1.772 do código<br />
civil prescreve: “pronunciada a<br />
interdição das pessoas a que se<br />
referem os incisos III e IV do art.<br />
1.767, o juiz assinará, segundo<br />
o estado ou o desenvolvimento<br />
mental do interdito, os limites<br />
da curatela, que poderão<br />
circunscrever-se às restrições<br />
constantes do art. 1.782”.<br />
169 art. 1.030, primeira parte<br />
do parágrafo único do código<br />
civil.<br />
170 art. 1.030, segunda parte<br />
do parágrafo único do código<br />
civil.<br />
171 n.a. como o fundamento<br />
para a exclusão de pleno direito<br />
é a proteção dos interesses<br />
de terceiros, a sociedade não<br />
pode deixar de efetivá-la.<br />
172 art. 1.031 do código civil.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
123
aplicada e a liquidação da quota (ou quotas) será no percentual que tiver sido efetivamente<br />
integralizada, tendo por base a situação patrimonial da sociedade, a data da resolução, verificada<br />
em balanço especialmente levantado.<br />
Diante da flexibilidade disposta no art. 1.031, os sócios devem estipular no contrato<br />
social, a forma como desejam que se proceda a liquidação das quotas sociais. Lembrando<br />
que esta disposição deve garantir ao sócio excluído (ou retirante) o recebimento de justo<br />
valor pelas suas quotas, dentro de um prazo que atenda ao critério da razoabilidade 173 .<br />
Em outras palavras: a apuração dos haveres se fará com base em valores reais, e não<br />
apenas em valores contábeis, sob pena de enriquecimento ilícito dos demais sócios mediante<br />
o confisco indireto da propriedade do sócio excluído (ou retirante). Nesse ponto, portanto,<br />
não pode o contrato estipular que a apuração dos haveres se dará com base no último balanço<br />
contábil aprovado, sendo certo que as regras contábeis não contemplam diversos itens de<br />
extrema validade, como, p.ex.: a marca, o know-how, recursos humanos etc.<br />
Enfim, a exclusão ou a retirada de um dos sócios poderá acarretar na redução do capital<br />
social, excluindo-se o valor da quota liquidada, ou seu valor poderá ser complementado<br />
pelos sócios que permanecerem na sociedade, havendo a respectiva distribuição de quotas<br />
entre os sócios ou, ainda, buscar um terceiro (s) para ingressar como sócio (s), devendo ser<br />
pago o valor referente às quotas, com destino o patrimônio da sociedade.<br />
Caso gerador<br />
Christiano, Luciana, Bernardo e Gabriel são sócios de uma sociedade limitada que<br />
tem como objeto a venda de quadros e espelhos. Christiano é o sócio majoritário com 40%<br />
do capital social e o restante dos sócios participa com 20%, cada um. Como não existe<br />
cláusula contratual referente à administração da sociedade, muito menos indicando o administrador,<br />
Christiano, impondo sua condição de sócio majoritário, sempre administrou<br />
a sociedade, sozinho.<br />
Contudo, os demais sócios vêm percebendo uma alteração no comportamento de<br />
Christiano. Recentemente, ele brigou dentro da loja com um fornecedor e quando o sócio<br />
Bernardo chegou para separá-los, foi xingado e recebeu alguns socos de Christiano.<br />
Ao fazer uma limpeza nas gavetas do escritório da loja, Luciana encontrou algumas notas<br />
fiscais emitidas em nome da sociedade, porém indicando produtos que jamais foram vendidos<br />
por ela. Estranhamente, todas essas notas continham a assinatura de Christiano e o número do<br />
cheque emitido para pagá-las (frise-se que os cheques eram da conta corrente da sociedade).<br />
Pergunta-se:<br />
a) Christiano poderia administrar a sociedade, sozinho?<br />
b) A expulsão de Christiano é juridicamente possível?<br />
c) Os sócios pretendem se reunir para tomar alguma atitude em face de Christiano, ele<br />
poderia participar desta reunião?<br />
d) Optando pela expulsão de Christiano, ele como sócio majoritário, tem o dever de<br />
votar na reunião de deliberação específica para a sua exclusão?<br />
e) Existe algum valor a ser recebido pelo sócio excluído? Terá alguma diferença se esse<br />
sócio não tiver subscrito as suas quotas?<br />
f) O contrato social poderá dispor qual será a forma de reembolso das quotas daquele<br />
sócio? Poderá ser por meio de um parcelamento em 50 meses?<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
173 n.a. O pagamento dos haveres<br />
poderá ser parcelado,<br />
porém não seria razoável um<br />
parcelamento de 50 anos, por<br />
exemplo, indicando, a praxe,<br />
que o prazo de 12 meses é um<br />
prazo razoável.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
124
JurisprudênCia<br />
“Diante da grave providência – exclusão de sócio, para o resguardo de eventual injustiça<br />
é que se admite a ação anulatória da deliberação tomada pela sociedade e a reparação<br />
a que fará jus o excluído. Os interesses econômicos e de natureza moral devem ficar devidamente<br />
esclarecidos, assegurando-se a garantia do contraditório.(...) por outro lado, não<br />
padece a dúvida de que é possível a exclusão de sócio independentemente de cláusula<br />
contratual, por deliberação majoritária dos cotistas, desde que haja justa causa para o<br />
ato. É de se ponderar, no entanto, que a exclusão, como medida grave, fundada em justa<br />
causa, pode ficar sujeita ao controle jurisdicional em termos de valoração jurídica, resguardando-se<br />
inclusive o direito de defesa do excluído.”<br />
(RE 115.222-BA, sessão de 13.12.88, publicado na RTJ nº 128, pág. 886) - grifamos.<br />
COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO INTEGRAL E LIQUI-<br />
DAÇÃO DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.<br />
PEDIDO DE SÓCIOS MINORITÁRIOS. ARGUMENTOS QUE CONDUZEM, NO<br />
MÁXIMO, À DISSOLUÇÃO PARCIAL, COM A SAÍDA DOS DISSIDENTES E APU-<br />
RAÇÃO DOS HAVERES. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.<br />
1. Julga-se improcedente o pedido de dissolução integral e liquidação da sociedade<br />
se requerido por sócios minoritários sem razões robustas, que demonstrem no<br />
mínimo o desvio da finalidade social.<br />
2. A estes sócios, insatisfeitos com a administração da sociedade, assiste o direito<br />
de retirada, com a devida apuração de haveres.<br />
(RESP 453.423/AL, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEI-<br />
RA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 15.05.2006 p. 200). grifamos<br />
DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE POR QUOTAS. NOMEAÇÃO DE<br />
LIQUIDANTE. PRECEDENTES.<br />
1. Esta Terceira Turma tem reiterados precedentes no sentido de que na “dissolução<br />
de sociedade de responsabilidade limitada, a apuração de haveres, no caso de sócio retirante<br />
ou pré-morto, ou ainda por motivo da quebra da affectio societatis, há de fazer-se como<br />
de dissolução total se tratasse posto que, segundo a jurisprudência do STJ, essa linha de<br />
entendimento tem por escopo preservar o quantum devido ao sócio retirante, que<br />
deve ser medido com justiça, evitando-se, de outro modo, o locupletamento indevido<br />
da sociedade ou sócios remanescentes em detrimento dos retirantes” (REsp nº 38.160/<br />
SP, Relator o Senhor Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 13/12/93). Com isso, a nomeação<br />
de liquidante, diante das circunstâncias de fato do caso, para supervisionar e fiscalizar o<br />
processo, sem a representação legal da sociedade, não agride nenhum dispositivo de lei<br />
federal.<br />
2. Recurso especial conhecido, mas desprovido.<br />
(REsp 315.915/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TER-<br />
CEIRA TURMA, julgado em 08.10.2001, DJ 04.02.2002 p. 352). grifamos<br />
AÇÃO ORDINÁRIA DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. SEN-<br />
TENÇA QUE HOMOLOGA A APURAÇÃO DE HAVERES DETERMINANDO O<br />
PAGAMENTO RESPECTIVO EM 90 DIAS.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
125
Valores alegadamente adiantados pela empresa ao sócio excluído já computados no<br />
laudo pericial. Pedido de parcelamento da quantia devida. Impossibilidade tendo em<br />
vista que a ação foi proposta há quatro anos, tendo tido a empresa tempo suficiente<br />
para efetuar uma reserva para tal finalidade, além do fato de que o apelado não pode ser<br />
obrigado a receber seus haveres de forma parcelada, não havendo nenhuma disposição<br />
contratual neste sentido. Honorários periciais. Apelantes condenados nos ônus da sucumbência,<br />
com a responsabilidade, portanto, de arcar com tal despesa, sendo certo que o apelado<br />
foi beneficiado com a gratuidade de justiça a ela deferida. Equívoco da sentença quando<br />
dispôs que o valor deve ser corrigido a partir de janeiro/2003, eis que tal valor já havia sido<br />
corrigido pelo perito até maio/2005. Provimento do apelo neste particular apenas, razão pela<br />
qual deve ser homologado o valor equivalente a 429.945,01 UFIR’s (fls.2<strong>18</strong> do laudo pericial),<br />
quantidade essa que deverá ser atualizada apenas até a data da citação (agosto/2002).<br />
(2006.001.11911 - APELACAO CIVEL. DES. GALDINO SIQUEIRA NETTO -<br />
Julgamento: 28/06/2006 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL. TJ/RJ). grifamos.<br />
Ação Ordinária visando a exclusão de sócio de sociedade empresarial. Revelia.<br />
Juntada de contestação. Equívoco no endereçamento com ciência do Advogado do Réu.<br />
Prazo da resposta não esgotado. Possibilidade de juntar-se a resposta tempestivamente, no<br />
juízo deprecante. Omissão do Advogado que resta inerte. Má-fé processual. As partes têm<br />
dever de proceder com lealdade no processo, inclusive agilizando e corrigindo, sponte propria<br />
eventuais equívocos cometidos. Réu que alega ter juntado contestação e documentos na<br />
carta precatória, mas que no momento da Apelação, somente junta a cópia da contestação<br />
desacompanhada de qualquer documento. Presunção de veracidade dos fatos alegados pelos<br />
autores. Desintegração da affectio societatis. Elemento indispensável à harmonia entre<br />
os sócios. Beligerância e agressão verbal do réu-sócio que se pretende seja excluído. Documentos<br />
comprobatórios trazidos aos autos pelos autores. Sentença que julga procedente o<br />
pedido de exclusão e determina a apuração de haveres que se confirma.<br />
(2005.001.43209 - APELACAO CIVEL. JDS. DES. CRISTINA TEREZA GAULIA<br />
- Julgamento: 01/02/2006 - SEGUNDA CAMARA CIVEL, TJ/RJ)<br />
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR VISANDO O AFASTAMENTO<br />
E EXCLUSÃO DE SÓCIO. O contrato de sociedade é contrato sinallagmatico plurilaterale, onde o<br />
elemento fundamental é o escopo ou objetivo comum, inexistente nas demais espécies contratuais,<br />
mais conhecido como elo de colaboração ativa entre os sócios. Quando presente na sociedade<br />
situações que demonstram a atuação do sócio em desacordo com o dever de colaboração a que<br />
está submetido affectio societatis - manifesta se acha justa causa a autorizar sua exclusão da<br />
sociedade. Uma vez inadimplido, estará habilitada a Sociedade a excluir o sócio Inadimplente fundamentada<br />
na prevalência do interesse social sobre o individual. Nos autos há elementos a demonstrar<br />
que o afastamento do agravante da gerência administrativa da sociedade, decorreu da má-gestão<br />
administrativa. Quanto ao pedido de ser determinada a prestação de caução, este não merece ser acolhido,<br />
para ser mantido o íntegro princípio da preservação da empresa, também aqui valendo<br />
o interesse social, sendo certo que a parte das cotas sociais do sócio afastado será judicialmente<br />
apurada e não se mostra sob risco. A decisão monocrática não é teratológica ou contrária à prova dos<br />
autos, estando de acordo com o Enunciado nº 7 deste Tribunal. Decisão que se mantém.<br />
(2003.002.06722 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. MARIA AUGUSTA<br />
VAZ - Julgamento: 19/08/2003 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL. TJ/RJ) - grifamos.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
126
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. DESTI-<br />
TUIÇÃO DE SÓCIO SEM JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.<br />
Na Assembléia Geral realizada após a publicação do acórdão referente ao agravo regimental,<br />
as sócias não declinam eventual justa causa para a destituição do sócio (gerente),<br />
ora agravante, conforme prevê o contrato social da empresa, razão por que não há<br />
como considerar a hipótese de destituição do agravante pelo fato de as outras sócias<br />
possuírem 2/3 do capital social. O artigo 1.062 do CC não revoga a disposição do artigo<br />
1.019 do mesmo diploma legal. AGRAVO PROVIDO.<br />
(Agravo de Instrumento Nº 70007363153, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça<br />
do RS, Relator: Cacildo de Andrade Xavier, Julgado em 02/06/2004) - grifamos.<br />
Ordinária de dissolução de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, proposta<br />
por sócio despedido. Sentença de procedência. Seja no direito privado anterior, seja no<br />
atual, inexiste sociedade de um sócio só, de modo que, ao proceder o sócio detentor da<br />
maioria do capital social, com ou sem justa causa, à despedida de seu único sócio, extinta<br />
estava, desde então, a pessoa jurídica por eles até então formada. Dano moral. A despedida<br />
de sócio, sem justa causa embora, não importa em dano moral in re ipsa. Apuração de haveres<br />
em processo formal de liquidação de sociedade (artigo 1.2<strong>18</strong>, VII, do Código de<br />
Processo Civil) que não pode se ver substituída por apuração unilateral e particular,<br />
procedida pelo sócio dito remanescente. Provimento parcial do recurso do autor, depois<br />
de não provido o dos réus.<br />
(2005.001.10522 - APELACAO CIVEL. DES. MAURICIO CALDAS LOPES - Julgamento:<br />
17/05/2005 - SEGUNDA CAMARA CIVEL. TJ/RJ). grifamos<br />
Questões de ConCurso<br />
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO SÃO PAULO 125º EXAME DE<br />
ORDEM - 1ª fase. DIREITO COMERCIAL.<br />
45. Resolvendo-se o vínculo de um sócio com a sociedade empresária de que faz parte,<br />
e não havendo previsão contratual a respeito, seus haveres sociais serão pagos de acordo<br />
com o critério do valor<br />
(A) patrimonial de suas quotas na data da resolução, apurado em balanço especial.<br />
(B) econômico de suas quotas à data da resolução, conforme a cotação em bolsa de<br />
valores.<br />
(C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em perícia<br />
judicial.<br />
(D) econômico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em balanço<br />
especial.<br />
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO<br />
ESTADO DO RIO DE JANEIRO - 2ª Prova Específica.<br />
Que opções têm os sócios da sociedade limitada em relação ao sócio remisso? (VALOR:<br />
UM PONTO E MEIO).<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
127
2.13. AUlA 19: A UtIlIZAÇÃO DA SOCIEDADE lIMItADA COMO EStRAtéGIA<br />
SOCIEtáRIA PARA GRANDES OPERAÇõES<br />
Nesta aula discutiremos a leitura do seguinte capítulo:<br />
– Páginas 517 a 519 (S.P.E.) e 521 a 524 (joint venture) do Direito Societário. 9ª edição.<br />
José Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004.<br />
ementário de temas<br />
– Sociedade de Propósito Específico – SPE.<br />
– Joint Venture.<br />
– Semelhanças e Diferenças entre a sociedade limitada e a sociedade anônima.<br />
– Texto: A Joint Venture e a Sociedade de Propósito Específico.<br />
roteiro de auLa<br />
Aprendemos que, historicamente, a sociedade limitada era utilizada por pequenas e<br />
médias empresas, na sua maioria de caráter familiar ou restrita a sócios que já se conheciam<br />
antes de constituí-la.<br />
Porém, já faz algum tempo que o caráter intuito personae não domina esse cenário de<br />
forma absoluta e, tais sociedades, também têm sido utilizadas para grandes operações. Seja<br />
de forma isolada ou na participação em “grupos” societários 164 ou mesmo em associação<br />
com outras sociedades 165 .<br />
Tomemos como exemplo a GAFISA 166 , companhia líder brasileira na construção e incorporação<br />
de bens imóveis que, para cada empreendimento seu, constitui uma Sociedade<br />
de Propósito Específico – SPE, na forma de sociedade limitada, com o objetivo da facilitar<br />
a administração de seus negócios.<br />
Acessar o documento disponibilizado no site: http://www.mz-ir.com/gafisa/admin/arquivos/<br />
GAFISA_CVM_PROTOCOLOS_20050627_port.pdf#search=%22gafisa%20protocolo%22.<br />
sociedade de propósito específico – spe<br />
Tem origem em instituto tipicamente norte-americano, a joint venture, por meio do qual<br />
duas ou mais pessoas naturais e/ou jurídicas agregam suas habilidades, recursos financeiros,<br />
tecnológicos e industriais, entre outros, para executar objetivos específicos e determinados.<br />
Apesar de não ter regulamentação especial no Brasil e não representar um modelo ou<br />
tipo de sociedade, a SPE vem sendo largamente aceita em nosso ordenamento jurídico, para<br />
a estruturação de negócios.<br />
Uma vez constituída de personalidade jurídica, a SPE, sob uma das formas societárias<br />
previstas no ordenamento pátrio (Ltdas. S.A.s etc.), adquire direitos e contrai obrigações<br />
decorrentes da realização do empreendimento para o qual foi constituída, podendo, inclusive,<br />
ser acionada em juízo.<br />
Na opinião do prof. José Edwaldo Tavares Borba, uma SPE nasce para prestar um<br />
serviço a sua controladora, para cumprir uma simples etapa de um projeto, ou até mesmo<br />
para desenvolver um projeto da controladora. Normalmente, cumprido esse projeto, o seu<br />
destino é a liquidação. Nascem, normalmente, já marcadas para morrer. São nada mais nada<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
164 citamos como exemplo a<br />
sociedade holding.<br />
165 citamos como exemplo as<br />
joint ventures, onde duas ou<br />
mais sociedades agregam seus<br />
esforços para desenvolver um<br />
negócio em conjunto.<br />
166 a Gafisa s.a., uma das empresas<br />
líderes no ranking das<br />
maiores construtoras e incorporadoras<br />
do segmento residencial<br />
no Brasil, estabeleceuse<br />
no mercado desenvolvendo<br />
mais de 900 empreendimentos,<br />
entre condomínios residenciais<br />
de alto luxo, edifícios<br />
comerciais, flats e shoppings<br />
centers, que representam cerca<br />
de 10 milhões de metros quadrados<br />
de área construída.<br />
com sede em são paulo e<br />
operações em outras cidades<br />
do país, a Gafisa foi fundada<br />
em 1954 no Rio de janeiro,<br />
sob o nome de Gomes almeida<br />
Fernandes. ao final da década<br />
de 80, tornou-se a Gafisa Imobiliária<br />
e, em 1997, a partir<br />
de uma associação com a Gp<br />
Investimentos, passou a se<br />
chamar Gafisa s.a. Em 2005, a<br />
Gafisa recebeu um importante<br />
acionista: a Equity International<br />
properties (EIp), companhia<br />
norte-americana líder<br />
em investimentos no setor<br />
imobiliário na américa Latina<br />
e que pertence ao Equity Group<br />
Investments (LLc), comandado<br />
por samuel zell.<br />
Decidida a expandir sua área<br />
de atuação e se tornar uma<br />
companhia nacional, em 2004<br />
a Gafisa criou a Diretoria de<br />
novos negócios para cuidar<br />
exclusivamente de novos.<br />
O início de 2006 foi marcado<br />
pela entrada da Gafisa no novo<br />
mercado de governança corporativa<br />
da Bovespa, a partir da<br />
realização da oferta pública<br />
inicial de ações da companhia.<br />
com mais esse passo, a Gafisa<br />
oferece aos seus investidores<br />
maior transparência e mais<br />
segurança e contribui para o<br />
aumento da credibilidade do<br />
mercado acionário brasileiro.<br />
Fonte: http://www.gafisa.com.<br />
br/InsTITucIOnaL/<br />
FGV DIREITO RIO<br />
128
menos do que uma sociedade-escrava, sem vida própria, e sem qualquer interesse particular<br />
capaz de justificá-la como empresa 167 .<br />
Joint Venture<br />
A formação de uma joint-venture se dá por intermédio de um acordo de associação<br />
entre duas ou mais sociedades, para a criação de uma nova entidade que geralmente executa<br />
um trabalho que está além do domínio normal das sociedades originais, o que permite a<br />
expansão da atuação de todas.<br />
Nas palavras do prof. José Edwaldo Tavares Borba, “há, portanto, um aspecto de risco,<br />
próprio e típico dos novos negócios. Há, igualmente, uma combinação de habilidades e<br />
competências por parte de seus integrantes, cada um trazendo o seu know-how específico,<br />
o seu conhecimento de mercado, a sua competência gerencial, num somatório de aptidões<br />
capaz de conferir à sociedade condições efetivas de êxito” 168 .<br />
Destacamos alguns exemplos de integração de esforços para a constituição de uma<br />
joint venture:<br />
Em 1987, Volkswagen e Ford anunciaram um acordo que surpreendeu o mercado<br />
latino-americano. Visando compartilhar custos e potencializar os pontos fortes de cada empresa,<br />
elas formaram um gigante teoricamente imbatível no mercado, a AUTOLATINA.<br />
Desde o começo, a missão não era das mais fáceis, pois deviam alcançar resultados e convencer<br />
diversos públicos em diferentes países. A decisão de separar as empresas, dissolvendo a<br />
AUTOLATINA, foi tomada no final de 1994 e efetivou-se em março de 1995, ocasião em<br />
que os sistemas de informação passaram a ser específicos a cada uma delas.<br />
A Nokia informou que vai reorganizar sua divisão de suporte a clientes empresariais e<br />
transferir dois mil funcionários excedentes para a planejada joint-venture com a alemã Siemens<br />
, informou a Reuters. As duas companhias acertaram, em junho, a fusão de suas unidades de<br />
equipamentos para redes de telecomunicações, formando a quarta maior empresa do mundo no<br />
segmento, com 60 mil funcionários. Na época, as empresas informaram que a Nokia contribuiria<br />
com 20 mil empregados e a Siemens com o restante para a formação da nova companhia. As duas<br />
empresas esperam receber aprovações para a fusão das unidades neste ano, o que permitiria que<br />
a associação Nokia Siemens Networks começasse a operar no início de 2007. A Nokia informou<br />
que a reorganização das atividades de suporte não terá impacto no número de empregados 169 .<br />
Normalmente, o processo de associação ou Joint Venture passa pelas seguintes fases:<br />
fASES AtIvIDADES<br />
- avaliação de duas ou mais pessoas naturais e/ou jurídicas.<br />
- busca de sinergias e benefícios que a transação trará para os envolvidos<br />
PrEParaçÃo<br />
- Preparação da Proposta de associação<br />
- Sugestão da estratégia de associação ou Joint Venture<br />
- Contato com os potenciais sócios<br />
- apresentação genérica para os novos sócios<br />
abordaGEM<br />
- assinatura de um termo de confidencialidade<br />
- disponibilização de uma cópia da Proposta de associação.<br />
NEGoCIaçÃo - Negociação das avaliações e valores envolvidos.<br />
EXECuçÃo<br />
- assessoria.<br />
- acompanhamento dos elementos negociais, detalhes jurídicos, contábeis e fiscais<br />
da operação<br />
- assessoria na elaboração dos contratos de compra e venda e acordos entre sócios.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
167 in Direito societário. 9ª<br />
edição. Renovar: Rio de janeiro/2004.<br />
pág.5<strong>18</strong>.<br />
168 in Direito societário. 9ª<br />
edição. Renovar: Rio de janeiro/2004.<br />
pág.521.<br />
169 Fonte: Valor Econômico em<br />
05/09/2006.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
129
semelhanças e diferenças entre a sociedade limitada e a sociedade anônima<br />
Em vista das modificações ocorridas na legislação societária com a entrada em vigor do<br />
Código Civil de 2002, em especial ao engessamento sofrido pela sociedade limitada, se faz<br />
relevante o estudo comparativo entre os dois principais tipos societários utilizados no Brasil,<br />
quais sejam: a sociedade limitada e a sociedade anônima.<br />
Tanto a sociedade limitada como a sociedade anônima, apresentam, atualmente, um<br />
grau próximo de complexidade, principalmente quanto à burocracia necessária para sua<br />
manutenção, com leve vantagem para as sociedades limitadas, uma vez que inexiste a obrigatoriedade<br />
de publicação de balanço, e os livros e documentos exigidos e de controle são<br />
em menor quantidade. Todavia, a mobilização dos sócios nas sociedades anônimas fica facilitada<br />
devido a desnecessidade de arquivo em órgão competente das alterações do quadro<br />
societário, o que limita a publicidade do nome dos sócios neste registro público.<br />
Do ponto de vista contábil, tanto a sociedade limitada, como a sociedade anônima,<br />
devem obedecer às normas vigentes. Contudo, uma das desvantagens da sociedade anônima<br />
é a impossibilidade de enquadramento no SIMPLES, que vem a ser uma forma de tributação<br />
simplificada. O art. 9º, inciso III, da Lei n.º 9.317/1996, veda expressamente a entrada<br />
de pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade por ações.<br />
Na sociedade limitada, a aprovação das demonstrações financeiras é feita em assembléia<br />
ou reunião, convocada para este fim ao menos uma vez por ano (art. 1.078), com posterior<br />
arquivamento da ata correspondente na Junta Comercial. Nas sociedades anônimas,<br />
há a obrigatoriedade de publicação dos balanços e demais demonstrações financeiras (art.<br />
176 e parágrafos).<br />
As maiores vantagens da sociedade limitada sobre a sociedade anônima estão na desnecessidade<br />
da primeira de manter um Conselho Fiscal e possibilidade de dispensa da assembléia<br />
se todos os sócios deliberarem por escrito as matérias das reuniões (ou assembléias)<br />
anuais de sócio.<br />
Uma vantagem da sociedade anônima sobre a sociedade limitada é o fato de, na primeira,<br />
a admissão ou saída de sócio poder ser feita com a simples transferência no Livro<br />
de Transferência de Ações ou na Conta Corrente de Ações, sem necessidade de alteração<br />
contratual, agilizando a administração da sociedade e reduzindo custos e burocracia. Na sociedade<br />
limitada, a operação somente pode ser formalizada por meio de alteração contratual<br />
arquivada no órgão competente.<br />
No que concerne à responsabilidade do administrador, as duas formas societárias são<br />
equivalentes.<br />
Estudo Comparativo<br />
ASPECtO S/A ltDA<br />
limite da<br />
responsabilidade dos<br />
Sócios<br />
denominação<br />
tipos<br />
limitada ao preço de emissão das ações<br />
subscritas ou adquiridas.<br />
a sociedade será designada por denominação<br />
acompanhada das expressões “companhia” ou<br />
“sociedade anônima”.<br />
aberta ou fechada (valores mobiliários de<br />
sua emissão não admitidos à negociação no<br />
mercado de valores mobiliários).<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
limitada ao valor do capital social.<br />
a sociedade terá nome empresarial<br />
seguido da expressão “ltda”.<br />
Não pode haver negociação dos valores<br />
mobiliários.<br />
FGV DIREITO RIO<br />
130
Forma de Constituição Estatuto Contrato Social.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
registro Junta Comercial Junta Comercial ou rCPJ.<br />
Entrada e Saída de Sócio<br />
Forma de divisão do<br />
Capital<br />
Simples transferência nas ações em livro<br />
próprio para isso, sem necessidade de alteração<br />
contratual<br />
ações Quotas<br />
Indivisibilidade a ação é indivisível em relação à companhia<br />
Ingresso de novos sócios<br />
Emissão de títulos<br />
livros obrigatórios<br />
administração<br />
responsabilidade da<br />
administração<br />
Órgão deliberativo<br />
máximo<br />
o estatuto da companhia fechada pode<br />
impor limitações à circulação das ações<br />
representativas de seu capital, estabelecendo,<br />
por exemplo, um direito de preferência para os<br />
demais acionistas na aquisição<br />
Partes beneficiárias, debêntures e bônus de<br />
subscrição e ações.<br />
além dos regulares da prática comercial, deverá<br />
ter o livro de registro de ações Nominativas; o<br />
livro de “transferência de ações Nominativas”;<br />
o livro de atas das assembléias Gerais; o livro<br />
de Presença dos acionistas; os livros de atas<br />
das reuniões do Conselho de administração, se<br />
houver, e de atas das reuniões de diretoria e o<br />
livro de atas e Pareceres do Conselho Fiscal<br />
Conselho de administração (acionistas) e<br />
diretoria (acionistas ou não)<br />
o acionista controlador responde pelos danos<br />
causados por atos praticados com abuso de<br />
poder<br />
assembléia Geral<br />
dispensa da assembléia Não há possibilidade<br />
alteração Contratual arquivada na Junta<br />
Comercial ou rCPJ.<br />
a quota é indivisível em relação<br />
à sociedade, salvo para efeito de<br />
transferência<br />
a entrada pode se dar se não houver<br />
oposição de 75% (setenta e cinco por<br />
cento) do capital social<br />
Não há possibilidade<br />
além dos regulares da prática<br />
comercial, deverá ter o livro de atas da<br />
administração; livro de atas e Pareceres<br />
do Conselho Fiscal e o livro de atas da<br />
assembléia, quando houver.<br />
administrador (sócio ou não)<br />
o sócio administrador responde da<br />
mesma forma. Violação dos deveres de<br />
diligência<br />
Menos de 10 sócios - reunião<br />
10 sócios ou mais – assembléia.<br />
Podem ser dispensadas se todos os<br />
sócios decidirem, por escrito, sobre a<br />
matéria que seria seu objeto.<br />
diretoria Mínimo de 2 acionistas. uma ou mais pessoas<br />
Conselho de<br />
administração<br />
Conselho Fiscal<br />
Mínimo de 3 acionistas. obrigatória apenas nas<br />
de capital aberto<br />
obrigatório (funcionamento permanente ou<br />
facultativo).<br />
Mínimo de 3 e máximo de 5 membros, mais<br />
suplentes em igual número.<br />
Não é obrigatório.<br />
Facultativo. Mínimo de 3 membros,<br />
mais suplentes em igual número.<br />
auditoria nos balanços obrigatória apenas nas companhias abertas Não há previsão. desnecessário<br />
FGV DIREITO RIO<br />
131
A sociedade limitada poderá apresentar um volume grande de negócios, tão complexos<br />
quanto aos da sociedade anônima. Neste caso, o contrato social pode estipular a existência<br />
de órgãos administrativos auxiliares, além do conselho fiscal.<br />
Assim, a opção por uma dessas formas societárias, que a SPE ou a joint venture será<br />
possível levando-se em consideração a pretensão dos sócios que a constituírem, numa restrita<br />
margem de escolha, dada a semelhança entre elas, o que impõe critérios subjetivos para<br />
decisão, apoiados nos dados aqui levantados.<br />
teXto<br />
A Joint Venture e a Sociedade de Propósito Específico.<br />
estudo por rubens edmundo requião.<br />
A joint venture e a sociedade de propósito específico, assim como o consórcio de pessoas<br />
jurídicas, não são questões diretamente ligadas ou derivadas das sociedades por ações.<br />
O legislador, por ocasião da discussão e edição da lei 6.404/76, preferiu tratar o tema do<br />
consórcio no espaço desta lei, levado por questão de oportunidade do processo legislativo.<br />
Daí o estudo que se faz do consórcio no capítulo das sociedades por ações, destacando-o<br />
na seção que examina a concentração econômica de empresas. O mesmo fenômeno ocorre<br />
com a joint venture e a sociedade de propósito específico, com a ressalva que estas não têm<br />
tratamento legal completo no Brasil.<br />
A Joint venture. O instituto da joint venture é resultado da criatividade empresarial<br />
e não encontra tipificação na legislação brasileira. Trata-se de ação de empreendedor, pela<br />
qual se objetiva a concentração de esforços combinados com a redução de risco empresarial.<br />
O traço da atividade é a cooperação empresária, como ocorre nos casos mais comuns, por<br />
exemplo, em que o detentor de tecnologia especial, desejoso de explorá-la em determinado<br />
local, mas inibido pelo desconhecimento de peculiaridades do mercado alvo e pela necessidade<br />
de investir, às vezes pesadamente, em estrutura física, industrial ou de comercialização,<br />
se alia à empresa ali estabelecida para aproveitar-lhe as habilidades e conhecimentos<br />
bem como própria organização já consolidada. Haverá substancial economia de custos e<br />
diminuição de riscos com incremento de capacidade operacional, de lado a lado. Modesto<br />
Carvalhosa, em Comentários à Lei de Sociedades Anônimas (vol II, Ed Saraiva, 1.998, pag<br />
344) refere a existência de: a) – joint venture agreement , ou seja, consórcio contratual que se<br />
traduz na “conjugação de aptidões e recursos empresariais de duas ou mais sociedades”, no<br />
qual se mantém “a autonomia das consorciadas, que nomeiam o administrador do consórcio<br />
(operator)...”; b) – joint venture corporation, ou seja, a “conjugação de aptidões e recursos<br />
empresariais de duas ou mais sociedades, mediante a constituição de uma nova companhia<br />
com o objetivo específico de levar avante o empreendimento comum”. Segundo o autor, o<br />
característico de ambas as espécies é a “especificidade da exploração de determinada atividade<br />
de natureza empresarial, de duração limitada...”<br />
O instituto, oriundo do direito americano, tem sido definido como a partnership for<br />
a single business, conceito que se amplia como “uma modalidade de partnership temporária,<br />
organizada para a execução de um único e isolado empreendimento lucrativo, usualmente,<br />
embora não necessariamente, de curta duração. Trata-se de uma associação de pessoas que<br />
combinam seus bens, dinheiro, esforços, habilidades e conhecimentos com o propósito de<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
132
executar uma única operação negocial lucrativa (Len Yong Smith e ou., Business Law, 4ª<br />
Edição, apud Modesto Carvalhosa, ob. cit.p 360). Wilson de Souza Campos Batalha (A<br />
nova Lei das S/A, Ltr, 1998, pág. 225), focalizando a modalidade contratual da joint venture,<br />
acentua que “ao contrário das partnerships, os co-ventures realizam uma pluralidade de<br />
atos que, embora funcionalmente vinculados à realização de interesse comum, mantém sua<br />
própria individualidade econômica e jurídica, sem confluir em uma atividade diretamente<br />
imputável a um sujeito distinto dos contratantes...”.<br />
É visível que a forma da “joint venture” é indefinida. Admite simples contratos de<br />
colaboração, de fornecimento, de transferência de tecnologia, de assistência técnica até a<br />
organização de sociedades, a começar pela sociedade em conta de participação, para chegar<br />
à estruturas mais pesadas, como a sociedade anônima.<br />
O objeto da “joint venture”, em qualquer de suas formas, será sempre restrito, qualificado<br />
por negócio específico e com prazo determinado quase sempre, conclusão a que<br />
se chega observando as definições correntes no direito americano, sua matriz histórica. O<br />
objeto será determinado pelo interesse das partes. A penetração em mercado desconhecido<br />
para uma das partes; o teste de mercado ou de lançamento de um novo produto e o estudo<br />
de sua evolução imediata e a reação de consumidores; a realização de trabalho ou obra específico,<br />
são alguns dos exemplos coletados pela experiência para descrever o campo de ação<br />
do instituto. Da última hipótese descrita, surge a sociedade de propósito específico. Não se<br />
deve olvidar que os participantes terão objetivos convergentes, pois se a um é conveniente<br />
explorar determinado mercado usando o domínio que sobre ele tem a outra parte, a esta<br />
haverá o interesse que agregar à sua linha de atuação mais uma atividade.<br />
Os participantes das joint venture serão pessoas jurídicas, de qualquer espécie, inclusive<br />
as empresas públicas e sociedades de economia mista, sem limitação do número de sujeitos<br />
ativos. O habitual é pequeno número de interessados, mas nada impede a presença de<br />
um grupo mais amplo. A questão é de conveniência comercial ou operacional. Não é usual,<br />
mas nada impede que pessoa física participe de tal tipo de empreendimento.<br />
O controle da joint venture tem natureza peculiar. No conceito da joint venture sobressai<br />
o fato de que nenhum dos participantes terá preponderância sobre o outro, já que<br />
o elemento central, aglutinador, que orienta o comportamento das partes é o talento, a<br />
habilidade, o domínio de uma técnica ou habilidade, nova ou não, que conduz a formação<br />
do negócio. No regime da joint venture contratual haverá, no mínimo, equilíbrio entre as<br />
partes e a administração terá que ser conduzida por ambos os contratantes, ou por um deles<br />
com poderes suficientes para gerir o negócio.<br />
A administração da joint venture variará em razão da forma adotada. Se meramente<br />
contratual, não haverá administração especializada, pois os consorciados mantêm sua personalidade<br />
jurídica e autonomia patrimonial e negocial. Se adotada a técnica da formação de<br />
uma nova pessoa jurídica, já surge outro fator a condicionar o comportamento das partes,<br />
além daqueles acima mencionados, que é a composição do capital social e os reflexos patrimoniais<br />
e de poder que dele surgem. Mas para preservar a pureza do instituto, as partes,<br />
então sócias, deverão que adotar técnicas que equilibrem o exercício do poder dentro da<br />
sociedade, criando sistema de freios e contra pesos por via da distribuição de atribuições<br />
administrativas, por exemplo, de modo a evitar a preponderância de uma sobre a outra.<br />
Dado característico da joint venture é o prazo determinado. Na modalidade contratual,<br />
as partes devem defini-lo, seja indicando data especial ou a consumação do objeto do<br />
contrato, por exemplo. Na modalidade associativa, a extinção também deverá estar prevista<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
133
no ato constitutivo, no modo mais apropriado às expectativas dos sócios. No primeiro caso,<br />
encerrada a joint venture, as obrigações das partes devem ser liquidadas, com o acerto de<br />
contas final. Tal perspectiva deve levar ao segregamento da contabilidade dos atos relativos<br />
à joint venture, afim de que se distanciem da atividade pessoal das partes, ao menos no que<br />
concerne aos registros. Na hipótese da joint venture institucional, a segunda modalidade,<br />
completado o período de atuação da sociedade, procede-se a sua liquidação, como prevista<br />
no art. 1.102 e seguintes do Código Civil, ou na lei das sociedades por ações, segundo o<br />
tipo social adotado.<br />
Na falta de previsão legal específica, a joint venture não implica em solidariedade dos<br />
participantes. A autonomia das partes será completa. Para que exista, no caso, a solidariedade<br />
deverá estar determinada no próprio contrato instituidor, seja na modalidade contratual,<br />
seja na modalidade associativa, como será o caso de se adotar a forma da sociedade em<br />
comandita simples.<br />
A cessão do contrato ou de obrigações dele derivadas, a sub-rogação pessoal não são<br />
autorizadas na joint venture. O contrato tem natureza intuitu personae, visto que se trava em<br />
razão das qualidades, atributos e habilidades pessoais das partes. As alterações subjetivas, no<br />
caso, dependerão de consenso das partes.<br />
Sociedade de propósito específico. A Lei nº 6.404/76, no art. 2º estabelece que pode<br />
ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, determinando o § 2º do mesmo<br />
artigo que “O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo”. A Lei nº.<br />
8.934/94, no art. 35, inciso III, proíbe o arquivamento do ato constitutivo de sociedade em<br />
que não conste a “declaração precisa de seu objeto”. O Código Civil de 2002, no art. 997<br />
assinala que a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que<br />
mencionará o objeto da sociedade. O objeto social, portanto, é motivo de preocupação do<br />
legislador. Por ele se definirá a atividade da sociedade, a sua legitimidade para a prática de<br />
certos atos, a capacidade de atuação de seus administradores, os limites impostos a estes e<br />
aos sócios, a responsabilidade dos mesmos no caso de transgressão daqueles. O legislador<br />
exige precisão na designação do objeto. Mas nem sempre é o que ocorre, sendo comum a<br />
indicação de atividade genéricas, de modo a evitar a necessidade de alterar o contrato social<br />
ou estatuto a cada momento em que surgir uma oportunidade de negócio não contemplada<br />
expressamente no objeto social. Surge, em certos casos então, a necessidade de especialização<br />
absoluta, traduzida pela sociedade de propósito específico.<br />
A sociedade de propósito específico, no inglês special purpose company ou special purpose<br />
consortium, não tem regulação especial no Brasil, e não representa um modelo ou tipo<br />
de sociedade. Surgem em leis esparsas algumas regras, geralmente de aplicação restrita, que<br />
pouco a pouco vão traçando o perfil do instituto. Penetrará em qualquer dos modelos de<br />
sociedade existentes, ressalvada a sociedade em nome coletivo (na qual se proíbe sócios<br />
pessoas jurídicas no regime do Código Civil de 2002 e desde que se admita que a sociedade<br />
de propósito específico não possa ser formada por pessoas naturais), e poderá assumir a condição<br />
de companhia aberta. A subsidiária integral, formada nos termos do art. 251 da Lei<br />
6.404/76 representa um caminho natural para a especialização do objeto social, permitindo<br />
a operação da sociedade de propósito específico.<br />
O advento do instituto no Brasil ocorreu no ambiente dos contratos públicos, por<br />
indução da lei, como se vê na Lei nº. 8.666/93, art. 33. A disposição se dirige ao administrador<br />
público, autorizando-o a permitir a participação na licitação de consórcios de empresas,<br />
comprovado mediante compromisso de constituição de consórcio, a ser implantado<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
134
definitivamente se adjudicado o pacto. Procedia-se, após o concurso, a formação definitiva<br />
do consorcio, que era levado a registro. O passo seguinte, em evolução natural, foi dado<br />
pelo agente público que fazia constar, no edital do concurso público, a exigência de constituição<br />
de empresa especializada, uma vez adjudicado o contrato, para celebração deste.<br />
Tal situação acabou respaldada pela Lei nº. 9.074/95, que regula as concessões de serviços<br />
públicos, a qual autoriza a participação de um consórcio na fase da concorrência, seguido da<br />
formação da pessoa jurídica no caso de adjudicação. “A administração pública evolui para a<br />
exigência de constituição de uma sociedade que pudesse nitidamente separar os capitais, os<br />
recursos e as aptidões, voltada unicamente para a execução do contrato público celebrado”,<br />
como ensina Modesto Carvalhosa (op. cit, pag 355). Haverá a presença de uma pessoa jurídica<br />
especializada, em substituição do consórcio despersonalizado, com vantagem daquela<br />
representar maior estabilidade, dado que os contratos de concessão públicos são muito<br />
complexos e celebrados com prazos muito longos. A pessoa jurídica, ainda, segregando<br />
obrigações, patrimônio, riscos, operações e contabilidade, permite melhor fiscalização por<br />
parte do concedente, deixando mais nítida a responsabilidade da empresa concessionária e<br />
de seus sócios componentes. A Lei nº. 11.079, de 31 de dezembro de 2.004, regulamentou<br />
as chamadas “parcerias público privadas”, tidas como instrumento necessário à implantação<br />
de grandes projetos relativos à infra-estrutura econômica do Brasil. O art. 9º dessa lei<br />
estabelece algumas regras sobre a técnica ora estudada, tendo em conta o programa ditado<br />
pela referida lei. Além de determinar a constituição da sociedade de propósito específico<br />
incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, a lei citada permite que esta sociedade<br />
assuma a condição de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação<br />
no mercado, devendo obedecer a regras de governança corporativa, adotando contabilidade<br />
e demonstrações financeiras padronizadas. A transferência do controle de sociedade de propósito<br />
específico dependerá de autorização da Administração, conforme o que for previsto<br />
no edital e no contrato. A administração pública não poderá ser titular da maioria do capital<br />
votante da sociedade de propósito específico, no caso das parcerias público privada, mas se<br />
admite que instituições financeiras sob controle estatal eventualmente assumam o controle,<br />
no caso de inadimplemento de contrato de financiamento. Existe a possibilidade de emissão<br />
de ações “golden share”, concedendo à autoridade o poder de controle sobre as deliberações<br />
relativas a certas matérias.<br />
A Lei Nº. 11.101 de 9 de fevereiro de 2.005, que regula a recuperação judicial e extra<br />
judicial, bem como a falência do empresário e da sociedade empresária, no art. 50, XVI, incluí,<br />
como um dos meios de recuperação judicial, a constituição de sociedade de propósito<br />
específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.<br />
O tratamento legal das sociedades de propósito específico em nada difere das situações<br />
corriqueiras encontradas na legislação. As regras que regem o relacionamento entre os sócios,<br />
entre a sociedade e seus sócios, entre a sociedade e terceiros, as responsabilidades dos<br />
controladores e dos administradores, serão as estudadas nas várias modalidades associativas<br />
previstas no direito brasileiro para as empresas com finalidade lucrativa.<br />
O agente público, no edital, ou a própria lei que exigir a formação da sociedade de<br />
propósito específico, pode impor um determinado tipo de sociedade além de condições<br />
especiais, que refujam ao tipo padrão do modo associativo.<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
135
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
jOSé gAbRIEl ASSIS DE AlmEIDA<br />
Doutor em Direito pela université panthéon assas – paris II<br />
professor adjunto da uERj e da unI-RIO<br />
advogado inscrito no Rio de janeiro, Lisboa e paris<br />
FGV DIREITO RIO<br />
136
FICHA TÉCNICA<br />
fundação getulio vargas<br />
Carlos Ivan Simonsen leal<br />
PRESIDENTE<br />
fgv DIREITO RIO<br />
joaquim falcão<br />
DIRETOR<br />
fernando Penteado<br />
VIcE-DIRETOR aDmInIsTRaTIVO<br />
luís fernando Schuartz<br />
VIcE-DIRETOR acaDÊmIcO<br />
Sérgio guerra<br />
VIcE-DIRETOR DE pÕs-GRaDuaçãO<br />
luiz Roberto Ayoub<br />
pROFEssOR cOORDEnaDOR DO pROGRama DE capacITaçãO Em pODER juDIcIÁRIO<br />
Ronaldo lemos<br />
cOORDEnaDOR DO cEnTRO DE TEcnOLOGIa E sOcIEDaDE<br />
Evandro menezes de Carvalho<br />
cOORDEnaDOR acaDÊmIcO Da GRaDuaçãO<br />
lígia fabris<br />
cOORDEnaDORa DE aTIVIDaDEs cOmpLEmEnTaREs<br />
márcia barroso<br />
REspOnsÁVEL pELO nÚcLEO DE aTEnDImEnTO aO aLunO<br />
Rogério barcelos<br />
cOORDEnaDOR DE EnsInO Da GRaDuaçãO<br />
Tânia Rangel<br />
cOORDEnaDORa DE cOnTEÚDO E mETODOLOGIa Da GRaDuaçãO<br />
Thiago bottino do Amaral<br />
cOORDEnaDOR DO nÚcLEO DE pRÁTIcas juRíDIcas<br />
Wania Torres<br />
cOORDEnaDORa DE sEcRETaRIa DE GRaDuaçãO<br />
Diogo Pinheiro<br />
cOORDEnaDOR DE FInanças<br />
milena brant<br />
cOORDEnaDORa DE maRKETInG EsTRaTÉGIcO E pLanEjamEnTO<br />
ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa<br />
FGV DIREITO RIO<br />
137