a posição dos sócios e associados em relação a ações movidas ...

Posicionamento em sentido contrário, vale dizer, sustentando a existência delitisconsórcio necessário e unitário, parte de percepção e análise distorcidas da realidade, e,portanto, de premissa fundamentalmente errada, qual seja, a de que os sócios sofrem efeitosdiretos da sentença proferida na demanda em que faça parte a soc iedade ou associação,quando, na realidade, sofrem, apenas, efeitos reflexos. Esta premissa baseada na identificaçãodo que realmente ocorre, por isso mesmo, inutiliza qualquer argumentação em sentidocontrário. Cumpre, dessa forma, apontar as falhas exist entes nessa errônea posição.Afirmam ----- aqueles que sustentam existir litisconsórcio necessário e unitáriona hipótese em estudo ----- que a comunhão de interesses a justificar a reunião de pessoas emum mesmo pólo se depreende da relação jurídica mat erial posta em juízo. Quando esta é una eincindível, todos eles deverão necessariamente participar da relação processual, porquanto asentença a todos atinge. É o direito material que determina quando há relações compostas porvários sujeitos; nos casos de litisconsórcio unitário a lide precisa ser decidida de formaidêntica para todos quantos figurem ----- ou devam figurar ----- em um mesmo pólo da relaçãoprocessual.Os argumentos em sentido contrário a esta posição decorrem do art. 20 do CCrevogado, do art. 6º do CPC e, principalmente, dos arts. 46 e 47 deste último Código.É preciso esclarecer e colocar premissas, o que, sendo feito, levará à conclusãode que não assiste razão aos que sustentam esse entendimento contraposto ao que nestetrabalho se expõe.O ponto central da discussão ----- admita-se o exemplo ----- diz respeito ànulidade de cláusula de instrumento constitutivo de associação, que foi postulada,exclusivamente, em relação à associação, i. e., pessoa jurídica; e, nesse contexto, é q ueimporta saber da situação dos associados.qual seja:O que é imprescindível, portanto, é enfocar o assunto à luz da questão posta,Sócio/associado é igual a sociedade/associação? Ação versando sobre nulidadede cláusula do instrumento constitutivo d a pessoa jurídica, requer a presença de todos oswww.abdpc.org.br

Legitimado passivo é o condomínio, representado pelo síndico, como foi dito,sendo dispensável a citação dos dema is condôminos, porquanto não há falar em litisconsórcionecessário.’ ”Neste preciso sentido veio a decidir o Tribunal de Justiça do Distrito Federal,que “Em demanda objetivando a nulidade de Assembléia de Associação de Classe, temlegitimidade para estar em juízo, no pólo ativo, os integrantes da mesma e, no pólo passivo, aEntidade.”Ou seja, o que se decidiu foi que no caso de vir a ser proposta ação objetivandoa declaração de nulidade de decisão assemblear de uma sociedade será legitimadopassivamente para respondê-la apenas e tão somente a organização, a sociedade, afastando -sea hipótese de ser litisconsórcio passivo necessário.Neste rumo, aliás, mas agora tratando de sociedades eminentemente comerciais(anônimas) ----- o que robora a argumentação precedente -----, há inumeráveis decisõesreconhecendo que, em ação de nulidade de deliberação tomada em assembléia de sociedadeanônima, é ré somente a sociedade, e que não são litisconsortes passivos necessários osacionistas.Nessas decisões o que se reconheceu foi a ausência de litisconsórcio necessário(entre a sociedade e os sócios) para figurar no pólo passivo em ação proposta por acionistaimpugnando a validade de assembléia realizada.Decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento daApelação Cível 85.120-1 fundamentou-se, basicamente, no fato de que a natureza jurídica darelação de direito material envolvida não estaria a impor o litisconsórcio necessário, pois queem jogo (diretamente) estão os interesses da socied ade e apenas indireta ou reflexamente osdas pessoas físicas atingidas ou favorecidas.No julgamento da Apelação Cível 262.088, a Segunda Câmara Civil do mesmoTribunal de Justiça do Estado de São Paulo, decidiu -se também pela inexistência delitisconsórcio necessário, sob o seguinte fundamento:www.abdpc.org.br

“(...)Acolhida a demanda, a ré apelou, argüindo nulidade porque, configurando aespécie um litisconsórcio necessário, teria sido imprescindível a convocação, a Pretório, detodos os sócios atingidos pela nulidad e das deliberações da assembléia geral.A preliminar improcede.Quando o litígio alcança interesse e direitos de certo número de pessoas, emposição idêntica ou quase semelhante, o sistema processual possui dois remédios à sua frente:ou o classifica dentre os casos de litisconsórcio necessário e, com isso, ordena a integração dalide de todos os interessados, ou, então, amplia os limites subjetivos da coisa julgada. Por essaúltima alternativa, a demanda proposta por titular de direito igual e concorren te faz coisajulgada sobre portadores de idênticos direitos, quer tenham, ou não, comparecido a juízo.Na demanda aforada por acionista contra a sociedade com o objetivo de anulardeliberações tomadas em assembléia geral, o direito e a doutrina têm afasta do a criação de umlitisconsórcio necessário e optado pelo alargamento dos limites subjetivos da coisa julgada.Isso constitui ponto pacífico entre os processualistas que seguiram aqui oensinamento de CHIOVENDA (“Saggi”, v. 2., p. 449).”Em tais casos reconheceu-se (tanto nas decisões indicadas quanto em doutrina)que se cuidava de litisconsórcio facultativo unitário, com base no art. 46, III do CPC.Nesse mesmo rumo, já prelecionou o Prof. Fábio Konder Comparato:“Cuidando-se de ação que visa a declaração de nulidade de assembléias gerais de companhias,ela só pode ser proposta contra estas, não contra seus acionistas.” Neste sentido, confira -se adoutrina de Priscila Corrêa da Fonseca, que sustenta: “Sujeito passivo da suspensão dedeliberações sociais será, destarte, sempre a sociedade, jamais, advirta -se, aqueles que comseus votos contribuíram para formar a vontade social.” Observa a autora, mais adiante, queas regras atinentes à legitimidade ativa e passiva aplicam -se a todas as sociedades, e nãoapenas às comerciais.www.abdpc.org.br

Nesse preciso sentido, tratando de exemplificar os casos de litisconsórciofacultativo e unitário, afirma Celso Agrícola Barbi que a ação para anular deliberação deassembléia geral de sociedade por ações propostas por acioni sta é exemplo desta modalidadede litisconsórcio. De igual modo, reconhece Pontes de Miranda que a participação de outrosacionistas (interessados) no processo não é imprescindível, pois que a hipótese revelariatratar-se de litisconsórcio facultativo. E assim também o Prof. e Ministro do Superior Tribunalde Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira, em anotações ao art. 46, afirma que: “nem todo olitisconsórcio necessário é unitário (ex.: usucapião). E nem todo unitário é necessário (ex.:ação de anulação – deliberação de assembléia geral).”Também entendendo que no pólo ativo da ação que pretende anulardeliberação podem figurar um ou mais acionistas, pois que se cuida de litisconsórcio ativofacultativo unitário, opinam ainda outros destacados auto res.Neste sentido, ainda, com justificativa que envolve a explicação, a partir darazão de ser da pessoa jurídica:“La persona giuridica, non avendo una vita naturale propria in modo da poterdar luogo a manifesazioni di volontà, esercita la capacit à d’agire mediante gli organi – uffici epersone fisiche – la cui attività dal punto di vista formale è unicamente attività della personagiuridica. L’organo è parte della persona e non ha vita giuridica a sè: non è titolare di diritti,bensi di competenze, cioè della possibilità di esercitare diritti che sono della persona giuridicadella quale l’organo è parte e neppure è titolare di poteri giuridici nei confronti della personagiuridica (...) mentre l’attività dell’organo è sempre e soltanto attività del la persona giuridica.”Convém salientar, ademais, como registrado acima, que as regras atinentes àlegitimidade ativa e passiva (em ação de anulação de deliberação assemblear) aplicam -se atodas as sociedades, e não apenas às comerciais. Até porque, n ada obstante a relaçãoenvolvida nas ações propostas com a finalidade aqui referidas (declaração de nulidade deassembléia ou de nulidade de cláusula estatutária) ser de direito civil, o tratamento processuala ser dispensado será precisamente o mesmo.Disso se extrai, como única conclusão possível, que a relação havida entre osassociados (perante uma associação) não tem natureza contratual, mas, muito diferentemente,www.abdpc.org.br

natureza institucional. Em decorrência disso, esses mesmos associados, que não se confu ndemcom a pessoa jurídica, não sofrem efeitos diretos, se não que apenas e tão somente efeitosreflexos.De fato, uma vez impugnada determinada disposição estatutária dessaassociação, já que os efeitos de decisão de mérito a respeito não se refletirão s enãoindiretamente na esfera dos sócios, nascerá para o associado, o interesse para intervir noprocesso, se quiser, na qualidade de assistente.Pensamos que a hipótese objeto de nossas considerações neste trabalho éencartável na categoria da assistênci a simples, já que, como se sabe, o assistentelitisconsorcial é uma figura híbrida, a meio caminho entre a parte e o terceiro, pois que,embora não formule pedido, é titular da relação jurídica sub judice, sendo, portanto, atingidonão apenas reflexamente, mas diretamente, pela eficácia da sentença e pela autoridade decoisa julgada.Não é o que ocorre na hipótese ora versada, pois o atingimento dos sócios ouassociados seja considerando-se que são atingidos pela sentença ou pela coisa julgada(estendida ou alargada) é sempre indireto ou reflexo. Se se entender que pela expressão lideunitária a imprescindibilidade de, subjetivamente incluirem -se todos aqueles que em relação aessa lide unitária sofrem os mesmos e idênticos efeitos, é certo que, no caso, nã o se teráunitariedade. Se, ao contrário, e é o que parece, alguns incluem nessa expressão, lide unitária,a virtude de, sendo decidida, aqueles que suportam também a eficácia do que decidido, porisso seriam litisconsortes unitários, isto não permite afir mar que tanto a sociedade, quanto osseus sócios, serão afetados da mesma e idêntica forma.O que nos parece, em rigor, portanto, é que, sequer de litisconsórcio unitário,propriamente dito, se trata, dado que a pressuposição para ser litisconsórcio unit ário é que alide seja a mesma, e, que, por isso mesmo, inafastavelmente, haja de ser decidida igualmentepara todos os que a essa lide se ligam, no que está implicado que sofram, todos esses, osmesmos e idênticos efeitos. Por tudo quanto se disse, a situ ação do sócio não é igual àsituação da sociedade.www.abdpc.org.br

Tem-se optado, em tais casos, pela extensão subjetiva da eficácia do que sejaou foi decidido, relativamente àqueles que poderiam ter sido parte, facultativamente, mas nãoo foram. Neste sentido, Barbosa Moreira, referindo-se em especial ao direito alemão, com osexemplos de anulação/nulidade de ato assemblear e com o da nulidade de contrato desociedade por quotas de responsabilidade limitada. Anota, ainda, Barbosa Moreira que nodireito austríaco, similarmente ao direito alemão, a extensão subjetiva da coisa julgada a quemnão foi parte, mencionando, citada literatura, em que é utilizada a expressão de “litisconsortespotenciais”. Claro que este raciocínio só pode ser endossado pelos que entendem que se tratade litisconsórcio, ainda que facultativo e essa, como dissemos, não é a nossa posição.No direito positivo comparado encontramos expressa referência aoalargamento da eficácia da sentença, de forma a atingir a pessoa dos sócios. Dispõe o art. 61 ,1, do Código das Sociedades Comerciais, de Portugal, o seguinte:“I - A sentença que declarar nula ou anular uma deliberação é eficaz contra e afavor de todos os sócios e órgãos da sociedade, mesmo que não tenham sido parte ou nãotenham intervindo na ação.” -O art. 61, 2 (ainda nesse Código das Sociedades Comerciais), a seu turno,dispõe: “A declaração de nulidade ou de anulação não prejudica os direitos adquiridos de boafé por terceiros, com fundamento em atos praticados em execução da delibera ção; oconhecimento da nulidade ou da anulação exclui a boa fé”. - A eficácia abrange, tanto quemvotou a favor, quanto quem votou contra a deliberação, pois inexiste no texto qualquerdistinção, como, ainda, compreende -se como possível eficácia da sente nça a que reconheça ainexistência do ato (de deliberação); ademais, o nº 1, do art. 61 disciplina efeitos internos, i.e., a serem produzidos dentro da sociedade, ao passo que, no nº 2, regulam -se efeitosexternos.O Código Civil italiano, a seu turno, no seu art. 2.377, dispõe: “Art. 2377Invalidità delle deliberazioni. Le deliberazioni dell'assemblea, prese in conformità della leggee dell'atto costitutivo vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti (2437). Ledeliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo possonoessere impugnate dagli amministratori, dai sindaci e dai soci assenti o dissenzienti, e quelledell'assemblea ordinaria altresì dai soci con diritto di voto limitato (2351), entro tre mes iwww.abdpc.org.br

(2964 e seguenti) dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nelregistro delle imprese entro tre mesi dall'iscrizione. L'annullamento della deliberazione haeffetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i conseguentiprovvedimenti, sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati inbuona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. ………”.O Prof. Proto Pisani, analisando com meticulos idade o direito italiano, nesteparticular ----- tendo escrito obra justamente permeada por marcada preocupação em relaçãoao princípio do contraditório -----, nega, na hipótese, se pudesse cogitar de outro legitimadoque não a sociedade/associação, e, ao comentar o art. 2.377, do Código Civil italiano afirma -ocomo se constituindo uma disciplina tipo para reger quaisquer hipóteses, desde as sociedadespor acões, valendo para pessoas jurídicas em sentido estrito, e, até mesmo para organizaçõessociais ou de comunhão em estado embrionário.Essa situação ----- ainda em conformidade com o ensinamento de Proto Pisani ----- aplica-se às hipóteses de ações de comunheiros para anular deliberações da maioria, numacomunhão; ações de condôminos em que impugnem de liberações de assembléiascondominiais, ações de sócios em que impugnem balanço final de liquidação, dizendo que sedeve aplicar a tais hipóteses “uma disciplina análoga à descrita precedentemente [refere -se aoart. 2.377 do Código Civil italiano] e relati va às sociedades por ações”.O que se sublinha, para sustentar que a eficácia de tais decisões transcenda aoslitigantes, é o interesse geral da comunidade em ver resolvida a validade/invalidade do ato.Uma das explicações para justificar a eficácia em relação a todos os sócios -----designada por Paolo Luiso como uma das “proposizioni fondamentali” ----- é projetar-se paraa hipótese princípio do valor absoluto da sentença. Mas, principalmente, descartar -se apreocupação de que essa eficácia ficasse restrita em relação aos limites subjetivos, mascentrar-se nos seus limites objetivos, ou seja, “la sentenza decide dal rapporto dedotto ingiudizio, e solo di questo; ma entro tali limiti oggetivi, essa vale erga omnes, nel senso chedeve essere rispettata da tutti coloro che si riferiscono all’esistenza o inesistenza di questorapporto per fondare su di esso una propria domanda o una propria difesa”. Outro autor,Federico Carpi, ao lado de em sua obra referir -se ao critério de ter-se como referencial o quetenha sido decidido (=a relação individualizada) , para avaliar -se os terceiros que resultamwww.abdpc.org.br

atingidos pela sentença, fornece critério, dentro do qual acomoda -se a hipótese oraconsiderada, e com a solução aqui sustentada, coincidente, de resto, co m as doutrinasbrasileira e estrangeira (em especial a italiana).Registre-se, ainda, que a disciplina da Lei das Sociedades Anônimas alemãestabelece expressamente a submissão de todos os legitimados a agir à autoridade da coisajulgada (Aktiengesetz, de 6.9.1965, §§ 248 e 249).Girolamo A. Monteleone, que tratou ex professo do tema, com base inclusiveem decisões da Corte de Cassação italiana, afirma que “em relação à impugnação dedeliberação social, atualmente as normas são bastante explícitas e elimi naram dúvidassemelhantes existentes em relação à legislação abrogada. Em realidade, dispõe -seexpressamente que a anulação das deliberações, em desconformidade com a lei ou ao atoconstitutivo, tem efeito em relação a todos os sócios”.Redenti, na sua obra clássica e específica sobre o tema, vale dizer, quandoescreve sobre Il Giudizio Civile com pluralità di parti, enfrenta o assunto de ação contrasociedade e a situação dos sócios quando trata da casuística, no capítulo II, nº 42, p. 55,principalmente.Como primeiro exemplo dessa série ----- casuística -----, aborda o seguinte:“Como exemplos típicos podem -se ter como presentes, ……, a decisão de anulação (sob oupor oposição) de uma deliberação ilegal de assembléia social……. (op. cit., p. 56; o tex to doautor está na nota ). A solução que dá à eficácia da decisão, nesse caso, é a seguinte (pág.57):“42. Tem-se um primeiro e característico grupo nos casos em que a lei admiteque decisão judicial possa anular ou modificar um ato ou a formação de u ma vontade de umente coletivo ou de órgão seu, ou, substituir -se a um ato não praticado ou a uma vontade deformação não produzida, por pedido de mais de um sujeito, cujos interesses são prejudicadosde fato, por reflexo, pelo ato impugnado ou pelos atos cuja impugnada formação de vontadedo ente ou do órgão tendia ou da falta de um ou de outro. Como exemplos típicos podem ter -se presentes, por isso, a decisão de anulação (sob oposição) de uma deliberação ilegal deassembléia social ou decisão (…). A estas hipóteses devem ser equiparadas as decisões para awww.abdpc.org.br

anulação de deliberações (provvedimenti) que vinculam uma universalidade de pessoas, porpedido de alguma dessas (…)(…)A decisão judicial nesses casos [de anulação de ato assemblear] vinculamecanicamente o ente, ficando, sem [necessidade de] qualquer outra providência [ou, medida](“senza altro”), (…) substituído [o ato anulado]. Com isto a decisão opera necessariamentecom efeitos reflexos em relação a todos quantos sejam interessados de fato, dado se rnecessariamente único o ato, precisa e justamente porque é como se operava em relação aoúnico ato ou à formação da vontade que essa (a decisão) substitui ou concela (anula).Também a decisão que, por hipótese, dê pela improcedência da demanda, é necessa riamenteúnica e também essa tem efeitos reflexos em relação a todos os interessados (…).”Chiovenda, num dos mais significativos trabalhos sobre litisconsórcionecessário, diz que, para pensar-se “no direito do sócio [previsto] no art. 163 do CódigoComercial [anterior ao vigente Código Civil italiano] (…)”, há de considerar -se que,“conquanto não seja necessário, também aqui, que todos os que tenham direito de agir sejamchamados para o processo, aqui, no entanto, o juízo é necessariamente único, também quandonão hajam sido chamados, tal como seria se todos houvessem sido”. Diz mais, ainda, que “Aanulação da deliberação [social] é operada pela sentença; esta está em relação ao querer socialcomo um não querer social:..” Conclusivamente afirma em rel ação a um “Direito que dizrespeito a vários para modificar ou remover os efeitos de um ato em relação ao qual vários sãosujeitos” e, que “Cada um pode agir individualmente. Se mais agirem, o juízo énecessariamente único. A coisa julgada forma -se a respeito de um, exclui a ação dos outros.”Outro grande clássico do direito italiano ----- Enrico Allorio -----, em obrareeditada pela Universidade de Florenza (“Fundação Piero Calamandrei”), nos casos em quehá diversos legitimados, titulares concorrentes de um direito potestativo ----- do que sãoexemplos típicos ações em que haja insurgência contra atos ou em relação a atos desociedades -----, destinado à anulação de um ato, leva a que, agindo um desses, isso conduz aum “alargamento da coisa julgada” em relação aos demais, ou, ainda em suas própriasexpressões, “verdadeira e própria extensão do que tenha sido julgado”.www.abdpc.org.br

Possivelmente numa das mais recentes e densas obras sobre o estudo doprocesso litisconsorcial no direito italiano, esse ensinamento é retomado nesse exato sentido.Afirma-se que, em relação à demanda proposta por um acionista, voltada ou à declaração denulidade ou à anulação de deliberação assemblear de sociedades por ações ou, então, ànulidade da sociedade mesma”, o que se tem, em re lação aos sócios é o efeito reflexo,referindo-se este autor ----- Sérgio Menchini ----- aos efeitos reflexos ou aos efeitosestendidos da coisa julgada (Rechtskrafterstreckung).Conclusivamente, tem-se que na ação proposta com o fito de se ver declarad a anulidade de assembléia ou a nulidade de cláusula estatutária, é incorreto sustentar a ocorrênciade litisconsórcio necessário entre a pessoa jurídica (sociedade ----- e não apenas as mercantis,como ja ressaltado ----- ou associação) e os seus sócios o u associados, porque é radicalmentedesautorizada no direito brasileiro e italiano a premissa de que a situação do sócio é igual à dasociedade ou associação e o sócio/associado, em demanda contra sociedade ou associação,sofre efeitos diretos.Demonstrou-se, portanto, sem desfalecimento, que sócio ou associado não éigual à pessoa jurídica (quando mais não fosse, basta ler do art. 20, do Código Civil brasileirode 1916, cuja regra ainda que não repetida no diploma de 2002, é de total e irrestritaexistência no ordenamento) e que os sócios ou associados sofrem efeitos apenas reflexos dadecisão e não são litisconsortes necessários, ainda que, segundo alguns, esse litisconsórciofosse unitário. Em nosso sentir, não se trata de litisconsórcio unitário, justam ente porque,nesse, a qualidade dos que são litisconsortes unitários é idêntica, o que não ocorre na espécie.Sendo reflexos os efeitos que atingem o sócio ou associado, tem -se, naverdade, aqui, hipótese de assistência simples e não de litisconsórcio, n em mesmo facultativo.www.abdpc.org.br