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DA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS PROCEDIMENTAISFERNANDO BARROSO DE DEUSPós Graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Federal FluminenseProfessor de Direito Processual Civil da 8ª Subseção da OAB/RJAdvogado do município de São Gonçalo/RJ.SUMÁRIO:Introdução; 1. Normas para o Processo e normas sobre o Processo; 2. Normas procedimentaise processuais, da técnica operacional à orientação geral; 2.1 Normas processuais (sobre oprocesso); 3.2 Normas procedimentais (para o processo); 3. Da interpretação das normasprocedimentais; 4. Da execução fiscal e a necessidade de se garantir o juízo para embargar,após a edição da lei 11.382 de 6 de dezembro de 2006.Introdução:Diversas são as hipóteses de interpretação normativa previstas na doutrina:teleológica, gramatical, histórica, comparada, inúmeras formas que, cada qual com suaespecificidade, apresentam vantagens e desvantagens ao intérprete do direito.Todavia, embora a variedade apresentada seja esclarecedora, tanto a academia quantoa jurisprudência já se decidiram pela supremacia da interpretação teleológica frente às demaishipóteses interpretativas.Em que pese os argumentos, que não são poucos, invocados a favor da tese acimamencionada, acreditamos que frente a normas estritamente procedimentais, melhor seria, emum primeiro momento, perceber o texto em sua linguagem literal, para só depois, em umasegunda análise, observar o seu entendimento dentro de um plano sistemático.No entanto, para o assunto em questão, certamente um ou outro ponto periféricoprecisará ser definido. O primeiro deles, acreditamos, será a demarcação de critérios possíveiswww.abdpc.org.br

de delimitação conceitual. Neste sentido, tentaremos traçar balizas e extremidades, através deum juízo de segurança mínimo, capaz de decidir se tais normas são eminentementeprocessuais, ou se pelo contrário, são predominantemente procedimentais.Outro ponto preliminar, e que na verdade detém coligação com o tópico anunciadono parágrafo supra, data de debate anterior à definição pretendida. Em outras palavras, antesmesmo de demarcarmos o campo de correspondência de cada norma, precisaremos debater setal estancamento é realmente possível, a ponto de com certo grau de estabilidade sercientificamente constatado, ou se, a rigor, deve ser encarado como utopia, e aceito comosimples conveniência acadêmica.1. Normas para o Processo e normas sobre o Processo:Dentro dos estudos processuais, praticamente nenhum fenômeno se apresenta deforma isolada. O processo, como ente complexo que é, não prescinde de certo rigorcronológico para que seja compreendido e organizado.Todavia, um estancamento, uma definição pura de cada ato processual, sem que dealguma forma tenha este ato alguma ligação com a etapa que o precede, nos parece mesmoutopia, ou quando muito, algo de difícil visualização. 1Da mesma forma, todo ato que se apresente, a rigor, em um sentido mais direto, ouseja, com uma determinação mais específica, de restrita interpretação, toca, de uma maneiraou de outra, preceitos de ordem mais ampla, verdadeiras regras gerais de orientação.1 “Do exposto no item anterior infere-se que o procedimento, no primeiro grau, deve comportar essencialmenteuma atividade postulatória, uma atividade instrutória ou probatória e uma atividade decisória. Pode conceber-se,in abstracto, um esquema de procedimento em que para cada qual dessas atividades se reserve uma etapanitidamente diferenciada. Na prática, todavia, considerações várias de política legislativa conduzem à atenuaçãodesse rigor estrutural. O exame dos modelos conhecidos no direito moderno evidencia que, se em geral se podemdistinguir no itinerário processual diversas etapas, correspondentes ao tipo de atividade acima indicados, acaracterização de cada uma delas antes se liga à predominância que à exclusividade do respectivo exercício. Terse-ãoassim uma fase predominantemente postulatória, uma etapa predominantemente instrutória e uma etapapredominantemente decisória”. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposiçãosistemática do procedimento. Ed. Rev. E atual. Rio de Janeiro, Forense, 2007. P. 5www.abdpc.org.br

Assim, quando se impõe que determinado recurso só poderá ser manejado após ocumprimento de certa exigência formal, ou ainda, exigindo que os embargos do executadofundados em excesso de execução venham acompanhados de planilha de cálculo,provavelmente assumiu o legislador o risco pontual de, em algumas ocasiões, não poder odevedor cumprir com esta obrigatoriedade. 2Entretanto, ainda que dificilmente se encontre uma ocasião onde uma norma deorientação e uma regra de operacionalização não se influenciem mutuamente, pode-se chegarcom certa firmeza a critérios tanto quanto seguros de diferenciação entre uma e outra.A velha dicotomia processo e procedimento, portanto, em seu aspecto prático, deve serobservada nestas situações do dia a dia, onde uma norma para ser interpretada, necessite,primeiro, ser classificada entre estes dois pólos – de orientação ou operacionalização prática –para depois, só após tal análise, lançar mão o intérprete da melhor técnica interpretativa noexame da questão.2. Normas procedimentais e processuais, da técnica operacional à orientação geral:Acreditamos ser funcional, para uma melhor definição de quais normas seriamestritamente procedimentais e quais normas seriam regras gerais de processo, estabelecer umponto de partida, qual seja, o quão se liga a lei a uma exigência estritamente técnica, aplicadacomo requisito de irretocável observância para que determinado ato processual seja válido(como por exemplo, o artigo 239 e § ú do Código de Processo Civil), ou o quanto correspondeesta regra ao processo como um todo, independente de etapas ou fases.Logicamente que para uma escolha, ainda que meramente técnica, muitoprovavelmente se valeu o legislador de alguma motivação mais abrangente. Por exemplo, seexige que o recurso de agravo, para ser analisado de maneira imediata, seja interpostoacompanhado de instrumento 3 (artigo 525 do CPC) é porque, via de regra, este recurso não2 Sobre o assunto, ver o que escrevemos em Memória de cálculo e embargos do executado pela mitigação daexigência. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2197, 7 jul. 2009. Disponívelem:. Acesso em: 17 jul. 2009.3 Assim escrevemos na Revista Dialética de Direito Processual nº 62, na nota de rodapé nº 12 “(...) Equivocada,pois não é ‘por’ instrumento que se interpõe o agravo e sim ‘com’ ou ‘acompanhado de’ instrumento. Aexpressão ‘por’ dá uma idéia de ‘por intermédio do instrumento’, como se as cópias anexadas à petição dowww.abdpc.org.br

deve ser recepcionado em seu efeito suspensivo. Neste caminho, como sempre é utilizado emface de uma decisão interlocutória, para que o processo continue enquanto o recurso estiverem julgamento, respeitando por consequência o princípio da celeridade, é importante que asprincipais cópias desta demanda sejam anexadas a peça recursal, evitando assim que os autos,por inteiro, subam a segunda instância, impedindo a continuidade dos atos processuais emprimeiro grau.Da mesma forma, se exige o legislador que algumas intimações sejam feitas na própriapessoa da parte, e não através do seu advogado, é que aquele ato, embora com efeitos noprocesso, não é eminentemente processual, o que dispensaria, inclusive, a presença docausídico. 4 Em última instância, por exercer verdadeira exceção ao princípio do impulsooficial do juízo, entende o legislador que deve a parte, e não o advogado, ser intimada do ato,para que, desta maneira, possa o ato ser cumprido sem prejuízo daquele realmente responsávelpelo seu cumprimento.Outro exemplo é a própria exigência de memória de cálculo para se embargar àexecução, caso um dos ou o próprio fundamento desta seja o excesso do pedido executório(artigo 739 – A,§ 5º do Código de Processo Civil.). O que quis o legislador foi priorizar aentrega do bem almejado de forma mais ágil, tornando mais efetiva a prestação jurisdicional,evitando a proposição de defesas improváveis com o fim claro de retardamento.Como se nota dos exemplos dados, embora de natureza a priori meramenteprocedimental, toda norma que se aplique ao processo, extrai de uma maneira ou de outra suainspiração de ordens superiores, entendidas indiscriminadamente a toda extensão processual.Todavia, ainda que de influência recíproca, com certa segurança há como se identificarcaracterísticas bem específicas, ora inerentes as regras de procedimento, ora correspondentesas normas sobre o processo, e é sobre o tema que nos debruçaremos a seguir.2.1 Normas processuais (sobre o processo):agravo fossem a via competente para levar este recurso ao conhecimento do tribunal, o que, data Vênia, não é ocaso”. Estendemos agora, neste momento, a orientação, em relação ao equívoco presente na terminologia“agravo de instrumento”, pelos mesmos fundamentos anteriormente delineados.4 Se logicamente, fosse a parte dada capacidade postulatória, nos termos do artigo 36 do Código de ProcessoCivil, combinado com o artigo 1º da LEI Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994.www.abdpc.org.br

Existem normas que não se aplicam a determinadas situações de uma maneiraespecífica. Como exemplo, podemos citar o artigo 154 5 do Código de Processo Civil.Sua redação, de maneira alguma, pode ser vinculada a um ato em especial, condiz,indiscriminadamente, a todo o processo e todos os atos nele praticados. Assim sendo, detémqualidade a qual classificamos normas sobre o processo, ou estritamente processuais,determinações estas que influenciam o procedimento, é claro, mas não informam como devecada ato processual ser produzido.São verdadeiras setas de orientação, hierarquicamente inferiores à ConstituiçãoFederal. Todavia, não poucas vezes, buscam justamente dinamizar o conteúdo constitucional,ou seja, torná-lo vivo na relação processual. Na letra do artigo 155, embora anterior a Carta de88, o preceito ali afirmado nada mais é do que a reprodução do princípio constitucional dapublicidade, devidamente elencado nos artigos 5º, LIV, LX, 37, 93, IX, todos da ConstituiçãoFederal.Outrossim, que não se afirme tratar de meras orientações, de observância facultativa.Pelo contrário, na grande maioria das vezes, são até mais rígidas que a própria normaprocedimental, sendo nulo o ato processual que não observá-las. Mais um exemplo: Se ummagistrado, no cargo de suas atribuições, extingue processo por entender incabível a hipótesedeterminada questão processual, não sendo caso de forma inafastável para que o ato seconsidere válido, a decisão que considerá-lo irregular, mesmo que a finalidade perseguidatenha se alcançado sem prejuízo de ninguém (art. 154), será nula de pleno direito, merecendoreforma em grau de recurso.Mas é bom lembrar, embora guiem o intérprete na análise interpretativa, não podemser classificadas como princípios jurídicos. Mais perto estão das regras, tamanha força e quasenenhuma ponderação que apresentam – não se ponderam e não se colidem, a própria norma5 O artigo 154 do Código de Processo Civil dispõe: “Os atos e termos processuais não dependem de formadeterminada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo,lhe preenchem a finalidade essencial”. Deve-se ressaltar que hodiernamente se promove uma diferenciação,semelhantemente ao que ocorre no direito administrativo, entre ato processual e fato processual. Para tanto,indicam ser ato processual aquele praticado pelos sujeitos do processo, e fato, acontecimento ocorridos sem quequalquer sujeito tenha para ele concorrido, como por exemplo, a interrupção do trânsito em julgado de sentença.www.abdpc.org.br

processual prevê a hipótese de ser excepcionada, não há aqui um conflito de duas idéiasdiametralmente opostas, não havendo o porquê, desta maneira, de qualquer sopesamento.Quando determina que o ato processual não deva, a priori, ter forma certa, ao mesmotempo excepciona o código no sentido de tal premissa não ser aplicável se a forma é parte daprópria validade do ato (i.e artigo 154 C/C 366). Por esta razão, princípios não são, emboraobserváveis em toda extensão processual, as normas que aqui chamamos de sobre o processo.Como se vê, representam não apenas conselhos, mas ordens dadas ao intérpretequando da aplicação da norma processual, contudo, não direcionam qualquer determinação decunho operacional, organizacional, não pelo menos em ordem imediata, condicionando atoespecífico à prática sob determinada forma pré-estabelecida.Estão, como já dito, logicamente abaixo da Constituição, embora em bom número devezes reproduzam em escala processual preceitos naquela previamente estabelecidos. Quandoo artigo 125 do Código de Processo Civil em seu inciso um, ordena que o juiz dirija oprocesso assegurando às partes igualdade de tratamento, espelha princípio constitucionalestampado no caput do artigo 5º, e, por consequência, também do inciso LIV deste mesmodisposto normativo.Igualmente, quando em seu inciso segundo, prescreve o Código de Processo Civil quedeva o magistrado velar pela rápida solução do litígio, reporta-se ao artigo 5º, inciso LXXVIIIda Constituição Federal, embora, também aqui, tenha a determinação processual antevisto aoprincípio constitucional.Neste sentido, parte considerável das normas sobre o processo são mensagensfidedignas à fonte original, qual seja, a Constituição.Para as normas sobre o processo (ou processuais), portanto, consideramos aquelas atécerto ponto genéricas, que podem mesmo ser direcionadas a um momento especial, mas nãoditam em absoluto critério qualquer de operacionalização. Informam quanto aparticularidades, mas não indicam que um ato X deve ser produzido irrefutavelmente porintermédio de um documento Y, como faz o artigo 525 do Código de Processo Civil, porexemplo.www.abdpc.org.br

Eis, desta forma, o ponto de destaque - as normas sobre o processo (processuais),apresentam-se, a nosso ver, com os seguintes aspectos: (i) São genéricas e não diretamenteoperacionais, formulando direcionamentos, ordenando orientações, sem uma exigênciaespecífica sob determinado ato processual em especial; (ii) São observadas, de uma maneirageral, em todas as etapas do procedimento, não vinculando-se a temas e hipótesesisoladamente consideradas.2.2 Normas procedimentais (para o processo):Em algumas ocasiões, prefere o legislador ser mais direto em suas determinações. Anorma, conquanto ainda geral e indiscriminada, detém comandos bem explícitos, sem autilização de conceitos jurídicos indeterminados.Tais opções, contudo, não dispensam uma interpretação sistemática do seu conteúdo,mas excepcionam e muito as hipóteses de um exame teleológico.Quando o legislador, portanto, determina que um ato do processo seja praticado deforma específica, o fez, também como as normas sobre o processo, baseado em algumapremissa maior – a fonte, desta forma, é mais abrangente, concretizada através da formalidadeexigida.As normas para o processo, neste raciocínio, são aquelas onde o legislador, desdesempre, aponta como o ato deve ser praticado, ainda que, nos termos do artigo 154 do Códigode Processo Civil, de outra forma seja produzido e considerado.Assim, se o legislador contempla, de acordo com o artigo 239 do Código de ProcessoCivil, que se fará intimação por oficial de justiça se frustrada a pelo correio 6 , vê-se à hipóteseclara norma de procedimento, entendida isoladamente a este ato processual em especial.E aí já tratamos de outro ponto delimitador entre as normas para o processo e asnormas sobre o processo, as primeiras, no geral, se aplicam a certo ato processual em espécie,6 Todavia, caso assim pretenda, poderá o autor, nos casos de citação, seguir ordem diferente da padrão (correio -> oficial de justiça -> hora certa -> edital), nos termos do artigo 222, ‘f’, do Código de Processo Civil.www.abdpc.org.br

não servindo de orientação panorâmica a todo o processo, enquanto as últimas apresentamesta característica, sendo bem marcante a qualidade de “norma de orientação” apresentada.Sendo assim, há norma para o processo quando a ordem é expressa, quando apontacomo, quando ou de que maneira deve o ato se produzir.Exemplo claro de norma procedimental é a contida no artigo 454 do Código deProcesso Civil. Finda a instrução, determina o Código de Processo Civil, o juiz dará palavraao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamentepelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz.Trata-se de hipótese vivida apenas naquela sede, não se estendendo a todo processo e,como se vê, é direta, indica o modo como os atos deverão se oportunizar em audiência.Logicamente se de outra forma se praticar, sem qualquer prejuízo para as partes, nãohá o porquê de decretar o ato nulo, mas a rigor, deve ser observado em sua linguagem literal.Outro caso de norma para o processo é a do artigo 142 do Código de Processo Civil.A determinação é clara: no impedimento do escrivão, o juiz convocar-lhe-á o substituto, e,não o havendo, nomeará pessoa idônea para o ato. Não parece no caso haver espaço paramaiores divagações, a norma é expressa e o seu conteúdo evidente, além do mais, aplica-se aum ato em específico, ainda que a falta apontada possa ocorrer em diferentes etapasprocessuais.Neste sentido, podemos, como no item anterior, definir algumas características, assimdispostas: a) As normas procedimentais são diretas, indicam modo e forma pela qual os atosprocessuais devem ser produzidos, embora para este último, sabe-se, a regra geral é que nãotenham forma previamente estabelecida, nos termos do já citado artigo 154 do Código deProcesso Civil; b) São ainda as normas para o processo aplicáveis em hipóteses processuaisbem definidas, ainda que, como no exemplo do artigo 142 anteriormente mencionado, possamse repetir em diferentes etapas do procedimento.3. Da interpretação das normas procedimentais:www.abdpc.org.br

Ultrapassadas estas questões preliminares, convém agora adentrar no tema centraldeste ensaio.Pois bem, como vimos, normas para o processo são aquelas de aplicabilidade maisdireta, de conteúdo evidente, que informam sobre modo e a forma dos atos processuais.Ao contrário das normas sobre o processo, que funcionam como guias, verdadeirassetas de orientação, obrigatoriamente observadas em toda extensão processual e de maneiraindiscriminada, as normas para o processo são aplicáveis a temas específicos, pontuais, a atosprocessuais em espécie, que embora possam se repetir sobre toda a extensão processual, sãoentendidas a hipóteses bem definidas.Outrossim, não se deve esquecer que se optou o legislador infraconstitucional, ouseja, se assim elegeu determinada norma procedimental como a melhor para aquela situação,o fez com os olhos, como já dissemos, também na Constituição Federal, concretizando noordenamento processual orientações definidas ou pelas normas sobre o processo, ou extraídasdo próprio texto constitucional.Por estas razões, acreditamos ser o melhor entendimento, pelo menos a priori, serespeitar essa vontade do legislador aplicando à norma procedimental interpretação o quantomais restrita possível. Isso significa dizer que, se determina o legislador, de acordo com oartigo 739 – A, § 5º do Código de Processo Civil, que deve o embargante, caso fundamenteseus embargos em excesso de execução, apresentar junto a peça planilha indicando o quantoentende ser excessivo, deve esta determinação ser respeitada.Todavia, isso não implica dizer que em outra oportunidade, comprovando oembargante a impossibilidade de alcance a estes cálculos, seja por motivo qualquer, de nocaso concreto buscar o julgador outra solução do que não a prevista na norma procedimental.Toda norma, por mais simplória que seja, procedimental ou não, tem a obrigação debuscar na fonte constitucional sua inspiração, representando, concretizando os objetivosconstitucionais em níveis bem reais de aplicação.Assim, como regra geral, defendemos que as normas para o processo devem serinterpretadas em sentido literal, ou quando muito, bastante restritivo, respeitando o judiciárioa opção do legislador quando da edição da regra.www.abdpc.org.br

Nesta direção, caso uma norma eminentemente procedimental venha a ser publicada,não nos parece uma conduta aprovável que se busque, logo de início, uma interpretaçãoorientada sobre todo o sistema.Sabemos que a norma é inserida em um plano já existente (legal e social), devendocom este co- habitar harmoniosamente, inclusive, tal opinião até já manifestamos em outrotrabalho 7 e não parece haver voz dissonante em doutrina discordando de tal afirmação. 8Contudo, nos casos das normas para o processo, acreditamos ser mais funcional serespeitar a preferência legislativa, sem maiores delongas.Permitindo-nos um esquema geométrico – triangular, tal seria nossa opinião alirepresentada:Na base da pirâmide, por tratar-se de norma com menor ou quase nenhum grauinterpretativo, se encontrariam as normas para o processo, caracterizadas por umainterpretação mais restritiva e pouca abertura sistemática.Logo acima, ainda pelo fato de serem normas infraconstitucionais, localizaríamos asnormas sobre o processo, ainda mais diretas, mas já com alguma aplicabilidade teleológica ecom marcante característica de orientação.Em nível imediatamente superior, as regras jurídicas processuais constitucionais,hierarquicamente superiores as normas sobre o processo e as normas para o processo, masainda com conteúdo bem definido, com ordem imediata, o que impediria maiores indagaçõese conjecturas quanto a sua observância no mundo dos acontecimentos.7 A bem da verdade, tratamos do assunto sob outro enfoque, mas com o mesmo conteúdo da afirmação proferidano parágrafo ora anotado: “ Boa parte desta orientação, com certeza é fruto da ojeriza que a doutrina adquiriu – oque já foi devidamente denunciado por OVÍDIO ao que se consubstanciou denominar ‘justiça do juiz’. Segundoo aspecto racionalista de se observar o Direito, estaria o juiz, terminantemente, incumbido, antes de mais nada, adescobrir a lei a ser aplicada ao caso concreto e jamais sequer adaptá-la à realidade dos fatos, ou a atualpanorâmica sob qual a norma encontra-se inserida. É, inclusive, da escola de MARQUES, o ensinamento que ajurisdição contenciosa deve se desenrolar em razão do interesse do Estado, para que a ordem jurídica sejarespeitada e obedecida, ficando em segundo plano os reflexos da aplicação do direito objetivo no campo dosinteresses particulares dos litigantes”. Revista Dialética de Direito Processual, n. 70, Jan. 2009. P – 43 / 44.8 Acredito que este também seja o posicionamento de Alexandre Freitas Câmara. Entretanto, o extraio de nossasanotações, originadas da aula proferida por este ilustre professor aos alunos do curso de Pós - Graduação emProcesso Civil da Universidade Federal Fluminense, especialmente sobre as modificações trazidas ao Código deProcesso Civil pela lei nº 11.232 de 22 de dezembro de 2005. Usou deste argumento para defender ainterpretação conjunta do artigo 475 – J com o teor do artigo 238, § ú, embora, sabemos, tenha este últimonormativo sido inserido ao Código de Processo Civil pela lei 11.382 de 6 de dezembro de 2006, posterior àquelajá comentada. Concordamos com o professor.www.abdpc.org.br

Por fim, no topo do triângulo, os princípios jurídicos processuais, com totalpossibilidade interpretativa, afastamento e ponderação, sem ordens bem definidas de conduta– verdadeiras fontes de inspiração.Note-se que graduamos em ordem crescente os níveis interpretativos possíveis. Emcada escala, maior a abertura teleológica presente. Entretanto, em havendo qualquer obstáculode difícil transpasse, deve a ordem emitida pela norma para o processo, para o caso, serrevista, buscando o julgador novas soluções à hipótese.Ademais, como regras jurídicas que são, as normas para o processo devem serprimariamente observadas, até mesmo, inclusive, pela superabilidade que ostentam frente aorestante do ordenamento. Aqui, devemos salientar, compactuamos da tese de HumbertoÁvila 9 , cujo trecho passamos a expor:“2.4.9.3 Superabilidade das regras: 2.4.9.3.1: Justificativa da obediência a regras.Pode-se sustentar que as regras devem ser obedecidas apenas por serem regras. Trataseda antiga idéia de Montaigne segundo a qual as leis devem ser obedecidas nãoporque são justas, mas porque são leis. Nesse aspecto, a justificativa da obediência àsregras centra-se na idéia de autoridade. Esta justificativa cria, obviamente, umaresistência muito grande às regras, ainda mais quando se sabe que sua aplicaçãoprovoca, em situações específicas, um resultado injusto. Pode-se, no entanto, sustentarque as regras devem ser obedecidas não apenas por serem regras, mas, sim, porque suaobediência é, enquanto tal, positiva, por vários motivos. Em primeiro lugar, como asregras tem a função de pré-decidir o meio de exercício do poder, elas afastam aincerteza que surgiria caso não tivesse sido feita esta escolha (...) Em segundo lugar,além de afastar a controvérsia e a incerteza, a opção pelas regras tem a finalidade deeliminar ou reduzir a arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso deaplicação direta de valores morais (...) Em terceiro lugar, a opção pelas regras temafinalidade de evitar problemas de coordenação, deliberação e conhecimento (...) Essasconsiderações demonstram, em suma, que as regras não devem ser obedecidassomente por serem regras e serem editadas por uma autoridade. Elas devem serobedecidas , de um lado, porque sua obediência é moralmente boa e, de outro, porqueproduz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico,como segurança, paz e igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos princípiospoderia fazer pensar, as regras não são normas de segunda categoria. Bem aocontrário, elas desempenham uma função importantíssima de solução previsível,eficiente e geralmente equânime de solução de conflitos sociais”.9 Desta maneira, gostaríamos de, mais uma vez, assim como fizemos em Da menor onerosidade ao executado,regra ou princípio jurídico? (Revista Dialética de Direito Processual, n. 70 jan. 2009. Página 37 a 48),manifestar apoio à tese do Professor Humberto Ávila, contudo, desta vez, reproduzindo trecho da sua obra,Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos (Ed. Malheiros, 7ª Ed. São Paulo, 2007.P -112/114), de forma mais ampla.www.abdpc.org.br

Mas que não se afirme ser a norma para o processo, regra como é, uma barreiraintransponível. Voltando ao exemplo, caso não consiga o devedor fornecer junto aosembargos, por motivo que deverá ser analisado pelo magistrado, planilha indicando o valorexecutado em excesso, nos termos do § 5º do artigo 739 - A do Código de Processo Civil, nãopode o juiz se acomodar e de imediato inadmitir os embargos protocolizados. 10Outra hipótese é a de que trata o parágrafo 4º do artigo 219 do Código de ProcessoCivil. Em uma leitura única, sem a possibilidade de uma segunda análise por parte domagistrado, poder-se-ia chegar ao absurdo de punir-se a parte que, por circunstâncias alheias asua vontade, não pôde concretizar a diligência citatória no prazo mencionado. 11Entretanto, para um primeiro contato, deve o intérprete considerar a determinaçãoinafastável, e, somente após tal momento, ocorrendo algum tipo de impedimento no casoconcreto (que torne a ordem impossível), é que deve se passar a admitir uma aplicaçãopanorâmica da regra.O que se quer defender com tal conduta é o fortalecimento do sistema, e, acima detudo, o respeito ao artigo 2º da Constituição Federal.Sabemos que a tripartição dos poderes já não é tão rigorosa assim. O sistema de freiose contrapesos, conquanto criado com o fim precípuo de guarda e vigilância, tem, em boa parte10 Gostamos muito de um escrito do professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, que assim enfatiza: "Pergunta-se:será que esta situação é um privilégio do consumidor? Das situações que envolvem relações de consumo, ounão? Seria razoável, equânime, que só nestes casos pudesse haver a inversão, visando a alcançar uma soluçãojusta e adequada? Como poderíamos garantir o alcance dos fins que informam modernamente o processo, oacesso à justiça, notadamente a procura da decisão correta, da decisão justa, se fosse exigido, em qualquer caso,de uma das partes, a prova de um fato que ela não tem como produzir, enquanto a outra poderia fazê-lo, semmaior dificuldade? Fica evidente, claro, que as regras do ônus da prova devem se coadunar com os princípiosque regem o direito processual. É impossível assegurar a igualdade das partes e o devido processo legal, namedida em que se exige de uma das partes algo que ela não pode fazer, e ao mesmo tempo sujeitá-la a umadecisão favorável em decorrência desta situação. Seria uma inquidade (...) Nessa linha, sempre que a distribuiçãolegal acarretar tal dificuldade a uma das partes, deverá o juiz determinar a inversão do ônus da prova, quando aparte contrária puder produzi-la sem maiores esforços". (Acesso à justiça, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense,2003, pp. 74 - 75 apud PINHO, Humberto Dalla Bernardina de, Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo,2ª Edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro. P-40 nota de rodapé nº 12).11 STJ Súmula nº 106 - 26/05/1994 - DJ 03.06.1994 - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, ademora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição deprescrição ou decadência.www.abdpc.org.br

dos casos, sido substituído por uma coletânea de retaliações jurisprudenciais, onde o poderjudiciário, se distanciando da opção do legislador, não mais simplesmente declara suanulidade, mas verdadeiramente modifica o próprio conteúdo da norma publicada.É também verdade que em grande parte das hipóteses tal reparação merece mesmo serfeita. Não se sabe se pela baixa qualidade técnica dos nossos representantes, mas em variadoscasos a redução do texto legal deve inevitavelmente ser providenciada.Contudo, não se pode ir à tão longe ao ponto de, sob a alcunha da interpretaçãosistemática, desconsiderar determinações frontais do legislador. Nestes casos, mormentequando regula a lei aspectos eminentemente procedimentais, é desaconselhável que se vaguemuito buscando outra orientação do que senão aquela prevista na premissa legal.Ora, se na maioria das vezes, nada mais é a norma para o processo do que e aconcretização, dentro do procedimento, dos ideais propostos pela constituição, parece-noscomplicado que, a todo tempo, afaste o julgador tal obrigatoriedade em prol de outrasdeterminantes, mesmo que igualmente constitucionais, e também, pelo menos em tese, deobservância obrigatória.Por estas razões, acreditamos que as normas procedimentais, ou simplesmente para oprocesso, devam ser, pelo menos primariamente, analisadas em seu sentido literal, ou compouca amplitude interpretativa, para só após, em um segundo momento, e com a escusadevidamente justificada pela parte interessada, se pensar no afastamento da formalidadeexigida por lei.4. Da execução fiscal e a necessidade de se garantir o juízo para embargar, após aedição da lei 11.382 de 6 de dezembro de 2006:O assunto em questão poderia tranquilamente ser objeto de um artigo específico, maspreferimos inseri-lo no bojo deste trabalho por questões didáticas. Desta maneira, de formaprática, poderemos analisar todo o defendido nas linhas anteriores, visualizando no dia a dia atese aqui defendida, e de que forma seria esta aplicada nas relações processuais.www.abdpc.org.br

Pois bem, após a publicação da lei 11.382 de 6 de dezembro de 2006, através daredação do artigo 736, atendeu o legislador reclame antigo da doutrina. Desta maneira, hoje,para que embargue à execução, não é mais necessário que o devedor garanta o juízo.Todavia, desde então, com a edição do normativo em menção, outro debate passou aser travado: Será que a partir de agora, também às execuções fiscais, tal formalidade poderáser dispensada?Para o Professor Leonardo José Carneiro da Cunha, tal exigência não se mostra maispossível, nos termos do manifesto a seguir:“Há, na Lei nº 6830/1980, regras próprias para a execução fiscal, instituindo-se, assim,um regime específico, que decorre da peculiar relação entre o particular e a FazendaPública. A exigência de prévia garantia do juízo para oposição dos embargos àexecução – feita no parágrafo 1º do art. 16 da Lei nº 6830/1980 – não decorre,contudo, de detalhes, vicissitudes ou particularidades da relação entre o contribuinte ea Fazenda Pública. Quando da edição da Lei nº 6830/1980, essa era uma regra geral,aplicável a qualquer execução. Em qualquer execução – ressalvada, obviamente, aexecução contra a Fazenda Pública, em que não há penhora, nem expropriação de bens– a apresentação de embargos dependia, sempre, da prévia garantia do juízo. A Lei nº6830/1980 cuidou, nesse ponto, de copiar, reproduzir, seguir a regra geral; a segurançaprévia do juízo como exigência para o ajuizamento dos embargos era uma regra geral,e não uma regra que decorresse da peculiar relação havida entre o particular e aFazenda Pública. À evidência não se trata de regra especial criada pela legislação ematenção as peculiaridades da relação de direito material”. 12Não concordamos 13 , com o devido respeito, com o posicionamento em questão, e paratal, valemo-nos de Kelsen 14 , que assim se manifestou:12 Revista Dialética de Direito Processual, n. 62, Maio. 2008. P – 58 – Itálicos no original.13 Este ilustre doutrinador, em outra passagem do texto, afirma não ser mais possível a exceção de préexecutividadepor falta de interesse, já que a penhora, motivo criador da tese de Pontes, como não seria maisobrigatória, tornaria a medida desnecessária. Discordamos de tal posicionamento em outro trabalho, publicadona Revista Dialética de Direito Processual nº 78. Naquele, assim dissertamos: “Todavia, é verdade que o motivode tal construção acadêmica foi a necessidade de se encontrar uma saída para que pudesse a Companhia,executada em diversas comarcas, contrapor-se às execuções fundamentadas em títulos falsos independentementede penhora, mas esta não é em nada a raiz de toda intelecção. O espírito deste parecer se concentra naquilo quepossa de ofício ser declarável ou detectável, entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação oupenhora, e não, definitivamente, na necessidade de se garantir o juízo. A garantia foi o motivo pela qual seinspirou a construção e não o seu alicerce ideológico (...) Não foi a penhora terminantemente o fundamento dateoria de Pontes, o motivo, a razão, o pretexto, talvez, mas não a base de sua produção científica”.14 KELSEN, Hans, Teoria geral do direito e do Estado. Tradução Luis Carlos Borges, Editora Martins Fontes,São Paulo, 2005, P – 47www.abdpc.org.br

“A ‘existência’ de uma norma jurídica não é um fenômeno psicológico. Umjurista considera um estatuto ‘existente’ mesmo quando os indivíduos que ocriaram não querem mais o conteúdo do estatuto ou, mais ainda, mesmoquando ninguém mais quer seu conteúdo (...) Caso façamos uma análisepsicológica do procedimento pelo qual um estatuto é criadoconstitucionalmente, descobriremos ainda que o ato criador da regraobrigatória não precisa necessariamente ser um ato de ‘vontade’ que tenha oconteúdo dessa regra por objeto (...) O estatuto, é bem verdade, é a ‘decisão’ detodo o parlamento, incluindo a minoria divergente. Obviamente, no entanto,isso não significa que o parlamento ‘queira’ o conteúdo do estatuto.Consideremos apenas a maioria que vota a favor da lei. Mesmo assim, aafirmação de que os membros dessa maioria ‘querem’ o estatuto é claramentede natureza fictícia. Votar a favor de um projeto de lei não implica, emabsoluto, querer efetivamente o conteúdo do estatuto”.Acreditamos ser a exigência ainda possível, contudo, sem nos utilizar do expedientedo artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, o qual já não se mostra mais suficiente parasolucionar os problemas de hermenêutica no direito ocidental. 1515 Já não se conforma a doutrina com forma tão simplista de interpretação, e boa parte devido o fato dadivulgação no Brasil da Teoria do Diálogo das Fontes, defendida, em solo brasileiro, pela Professora CláudiaLima Marques. Em síntese, é o discurso (MARQUES, Cláudia Lima, Manual de direito do consumidor, Editora:Revista dos Tribunais, 2007 – São Paulo. P 87 e 88): ”Neste capítulo, pois, devo introduzir um conceito diferente(o conflito de leis no tempo), um conceito de aplicação simultânea e coerente de muitas leis ou fontes de direitoprivado, sob a luz (ou com valores – guia) da Constituição Federal de 1988). É o chamado ‘diálogo das fontes’(di + a = dois ou mais; logos = lógica do modo de pensar), expressão criada por Erik Jayme, em seu Curso deHaia (Jayme, Recueil dês Cours, 251, p. 259), significando a atual aplicação simultânea, coerente e coordenadadas plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro – saúde) e gerais (como oCC/2002), com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais. Erik Jayme, em seu Curso Geral deHaia de 1995, ensinava que, em face do atual ‘pluralismo pós – moderno’ de um direito com fontes legislativasplúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento, como exigência para umsistema jurídico eficiente e justo (Identité culturelle et intégration: Le droit internationale prive postmoderne,Recuell de Cours, II, p. 60 e 251 e Ss.) O uso da expressão do mestre, ‘diálogo das fontes’, é uma tentativa deexpressar a necessidade de uma aplicação corrente das leis do direito privado, co – existentes no sistema. É adenominada ‘coerência derivada ou restaurada’ (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momentoposterior a descodificação, à tópica é à microrrecodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, masfuncional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a ‘antinomia’, a‘incompatibilidade’ ou a ‘não – coerência’. Diálogo porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque háaplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, sejasubsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma dasleis em conflito abstrato – uma solução flexível e aberta, de interpretação, ou mesmo solução mais favorável aomais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).”www.abdpc.org.br

Para tanto, utilizamo-nos do que expomos, acreditando que, melhor seria,primeiramente, procedermos a regra de procedimento em seu sentido literal, apelando parauma segunda análise caso impossível seja o cumprimento da exigência.Não é desenganado o posicionamento do professor em questão, pelo contrário, partede um raciocínio lógico e plenamente defensável, contudo, esquece-se que uma regra, apóspublicada, seja qual for o contexto social, assume status de imperatividade, devendo nestesentido ser respeitada, ainda que não mais justificável seja sua permanência. Seria de todomodo inseguro admitir que uma mudança no quadrante social pudesse revogar por completoordenamentos anteriores – influenciar em sua interpretação é realmente aceitável, mas aí arevogar o seu conteúdo, achamos, com o devido respeito, um tanto quanto exagerado.Assim sendo, conquanto fora do estatuto processual padrão 16 (o Código de ProcessoCivil), deve se entender como exigível ainda a garantia do juízo para a oposição de embargosà execução fiscal, apenas por ainda manter-se de pé a regra em destaque, embora nos pareçamesmo inadequada sua permanência no ordenamento atual.Por este caminho, em uma primeira interpretação, para embargar a execução fiscal,deve o magistrado exigir que o juízo esteja devidamente garantido, ou permitir que oexecutado se valha da exceção de pré-executividade, plenamente cabível a hipótese, conformejurisprudência pacífica.Posteriormente, caso realmente seja impossível para o executado cumprir com adeterminação legal – e veja bem, tal obstáculo deve se restar devidamente comprovado – aí16 Dinamarco, em comentário pontual, trata bem deste fenômeno – o da descodificação das normas processuais:“Há normas de direito processual inseridas em corpos legislativos preponderantemente substanciais, como é ocaso de tradicionais artigos do Código Civil sobre a prova (arts. 212, 219, 221, 1.602, etc.). Do mesmo modo,em leis processuais encontram-se algumas disposições de natureza substancial – v.g. , o Código de ProcessoCivil dispondo sobre a indenização devida pelo litigante de má-fé ou por aquele que obteve uma medida cautelarou antecipatória, verificando-se ao fim que pelo mérito não tinha razão (arts. 16, 17, 18 e 811). Há também leisque em um só corpo trazem disposições substanciais e processuais, como a Lei do Divórcio, a Lei da Locaçãodos Imóveis Urbanos, o Código de Defesa do Consumidor etc.; isso assim acontece, com plena legitimidadesistemática , devido à integração do processo e direito material em um só contexto global de tutela, sendo àsvezes de toda conveniência disciplinarem um só corpo algum instituto de direito substancial e os modos como háde ser tratado quando posto em litígio perante o Poder Judiciário. Cabe ao intérprete consciente a tarefa deseparar as normas processuais das substanciais, principalmente para que se possa tratar adequadamente umas eoutras, a partir dos pressupostos metodológicos próprios a cada um desses campos do saber jurídico”.(DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1, 6ª Ed., rev. atual. Editora:Malheiros, São Paulo. 2009. P - 43).www.abdpc.org.br

sim, só após esta análise, poderá o magistrado buscar em outra fonte fundamento para aresolução do impasse ocorrido. 17Por estas razões, acreditamos ainda se manter a exigência contida no parágrafo 1º doart. 16 da Lei nº 6830/1980, contrariando, com o devido respeito, a manifestação emitidasobre o assunto pelo Professor Leonardo Carneiro da Cunha.Conclusão:De tudo exposto, podemos agora resumir a nossa opinião em 5 itens, assim definidos:(a) Embora não absolutamente estanques, não só é funcional, como aconselhável, destacarmosa título de classificação a existência de duas normas distintas, as normas para o processo e asnormas sobre o processo; (b) São as normas sobre o processo genéricas e não diretamenteoperacionais, formulando direcionamentos, ordenando orientações, sem uma exigênciaespecífica sob determinado ato processual em especial. São ainda observadas, de uma maneirageral, em todas as etapas do procedimento, não se vinculando a temas e hipótesesisoladamente considerados; (c) São as normas para o processo aquelas de conteúdo direto,que indicam modo e forma pela qual os atos processuais devem ser produzidos, são aplicáveisem hipóteses processuais bem definidas, ainda que possam se repetir em diferentes etapas doprocedimento; (d) As normas para o procedimento devem ser interpretadas em sentidorestritivo, ora por conterem em seu bojo ordem clara e direta, ora por representarem noprocedimento orientação implementada pelo próprio constituinte brasileiro; (e) É aindaexigível, a priori, a garantia do juízo para se embargar à execução fiscal, devendo omagistrado pensar em tal dispensa apenas em uma segunda interpretação, depois dedemonstrada pelo executado a impossibilidade da garantia legalmente estabelecida.17 Leonardo Greco, ao tratar da multa prevista no artigo 475 – J do Código de Processo Civil emite opinião queachamos também caber ao caso (http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/18143/2/Primeiros_Coment%C3%A1rios_sobre_a_Reforma_da_Execu%C3%A7%C3%A3o_oriunda_da_Lei_11232_05.pdf, acesso em 16 de agosto de 2009, às 23:19): “Todo ilícito processual é sempre umaconduta dolosa, salvo disposição expressa em contrário. Assim, o devedor que estiver materialmenteimpossibilitado de solver a dívida nesse prazo, ou porque não dispõe do dinheiro ou porque não dispõe de bensfacilmente transformáveis em dinheiro, não poderá ser atingido por essa multa, cuja relevação deverá postular naulterior execução”. Ou seja, todo ato processual, para ser caracterizado ilícito, deve ser advindo de uma vontadedo agente de efetivamente não cumprir com a determinação legal, não se estendendo, portanto, às hipóteses ondea exigência se torna, por motivo relevante, impraticável.www.abdpc.org.br