Phoenix nr 61

28 Rubrica practicianului
moment de natură obiectivă – data la care trebuia
cunoscută acea persoană, stabilindu-se, astfel, un
moment de certitudine cu privire la începerea curgerii
termenului de prescripţie, de natură de a da valoare
principiului previzibilităţii normei juridice sancţionatoare,
în vederea garantării dreptului la apărare ca
valenţă esenţială a unui acces efectiv la justiţie. În
reglementarea actuală, chiar dacă persoana sau persoanele
care au cauzat starea de insolvenţă nu au fost
cunoscute de către persoanele cu vocaţie la promovarea
acţiunii în răspundere, termenul începe să curgă din
momentul în care aceştia trebuiau să cunoască persoanele
responsabile. Se instituie, aşadar, implicit o
obligaţie activă în sarcina acestor persoane – administratorului/lichidatorului
judiciar – în a identifica
persoanele responsabile de ajungerea debitorului în stare
de insolvenţă”.
d) Nerecuperarea creanţelor – care este corecta
încadrare juridică?
În cadrul aceleiaşi Minute de uniformizare a practicii
(Tg. Mureş, 2014) s-a considerat că „în practică au existat
situaţii în care s-au înstrăinat bunurile societăţii în favoarea
unor terţi, iar administratorul a omis recuperarea
acestora sau a preţului aferent lor, context în care omisiunea
lui de a acţiona se traduce, în final, într-o acţiune
de folosire a bunurilor societăţii în beneficiul unor terţe
persoane. Practic, prin nerecuperarea creanţelor s-a creat
terţilor debitori un avantaj, creditorii societăţii fiind prejudiciaţi,
ceea ce a condus la starea de insolvenţă a societăţii.
De asemenea, este foarte greu de dovedit îndeplinirea
condiţiei folosirii în interes personal la care face
trimitere alin. (1) la lit. c).
A fost exprimată şi opinia că nerecuperarea creanţelor
societăţii denotă un management defectuos, care nu se
regăseşte per se în ipotezele reglementate de art. 138
alin. (1), încadrarea în dintre ipotezele reglementate de
acest text urmând a fi făcută de la caz la caz, sub condiţia
dovedirii legăturii de cauzalitate între gestionarea defectuoasă
şi nerecuperarea creanţelor de conivenţă cu
debitorii.
Soluţia agreată de majoritatea participanţilor a fost în
sensul că nu se poate susţine de plano că simpla nerecuperare
a creanţelor poate fi încadrată în ipoteza evocată
la art. 138 alin. (1) lit. a), dar în situaţii particulare, în care
poate fi făcută dovada relei-credinţe a administratorului în
nerecuperarea creanţelor, sub forma intenţiei, a vinovăţiei
acestuia, a legăturii de cauzalitate şi a complexului de
fapte şi împrejurări descris în ipoteza de la lit. a) (crearea
stării de insolvenţă etc.), textul în care se încadrează
ipoteza expusă urmează să fie cel de la art. 138
alin. (1) lit. a).
Pentru a preîntâmpina pe viitor dificultăţi de încadrare
de natura celor puse în discuţie, în cadrul Legii nr. 85/2014
astfel de situaţii sunt subsumate ipotezei art. 169 lit. h),
care reglementează o situaţie de răspundere patrimonială
sui-generis, constând în „orice altă faptă săvârşită cu
intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a
debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului
titlu”.
F. RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORULUI DE FAPT
(„SHADOW DIRECTORS”)
În ceea ce priveşte administratorul de fapt, acesta
este deţinătorul „deciziei de afaceri”, în sensul dispoziţiei
art. 144 1 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, fiind în egală
măsură responsabil pentru aceasta, diferenţa dintre
administratorul de fapt şi cel de drept fiind aceea de
publicitate a învestirii în funcţie. În noul Cod civil, prin
dispoziţiile art. 817, se introduce în schimb definiţia
administratorului aparent: „Orice persoană care,
având capacitate deplină de exerciţiu, creează aparenţa
despre o altă persoană că este administratorul bunurilor
sale va fi ţinută de toate contractele pe care această din
urmă persoană le încheie cu terţii de bună-credinţă”.
În practica judiciară a fost statuat astfel: „Pentru
aplicarea dispoziţiilor în materia răspunderii, nu este
necesar ca învestirea în funcţie de conducere să fi fost
efectuată cu respectarea tuturor formalităţilor prescrise
de lege, dacă în fapt s-au executat atribuţiile acestei
funcţii. Nu va fi înlăturată aplicarea acestor norme legale
chiar dacă învestirea administratorului sau cenzorului nu
a fost publicată în Monitorul Oficial al României şi nu a
fost înscrisă în registrul comerţului pentru a produce
efecte erga omnes”.
Întrebarea care se ridică este dacă poate coexista
răspunderea administratorului de fapt cu cea a administratorului
de drept.
La nivel de logică, administratorul de fapt reprezintă
însăşi negarea exercitării funcţiei de administrare
de către administratorul de drept.
G. RĂSPUNDEREA POATE APARŢINE „ORICĂREI
ALTE PERSOANE CARE A CONTRIBUIT LA STAREA DE
INSOLVENŢĂ”
În aceste condiţii, se poate ridica problema finanţatorului,
în ipoteza în care acesta asumă interferenţa în
funcţia decizională a afacerii, precum şi creditorii societari,
în ipoteza unui Standstill-Agreement eşuat?
În practica bancară recentă s-a observat utilizarea
unor tipuri speciale de acorduri, denumite „Standstill-
Agreement” („Acord moratoriu”). În esenţă, acesta
reprezintă echivalentul tranzacţiei extrajudiciare
(„out-of-court”), diferenţele faţă de procedura mandatului
ad-hoc constând în faptul că rolul de conducător al
negocierilor nu îl deţine mandatarul ad-hoc, ci un creditor
bancar, de regulă, cel care deţine cea mai mare expunere
sau cele mai multe sau mai sigure/stabile (din perspectiva
specificului businessului) garanţii, precum şi că nu există
niciun control de legalitate din partea unei instanţe de
judecată. În esenţă, astfel de acorduri conţin următoarele
clauze de principiu: (i) suspendarea concursuală, de către
toate băncile implicate, a executărilor silite declanşate sau
declanşabile faţă de un debitor; (ii) agrearea unui plan de
Phoenix, iulie-septembrie 2017