nyhetsbrevet - Mannheimer Swartling

arbetsrätt och pensioner
ett nyhetsbrev från
mannheimer swartling
nummer 32
maj 2012
redaktör:
Advokat Kerstin Kamp-Wigforss
kka@msa.se
ansvarig utgivare:
Advokat Henric Diefke
Göteborg/Stockholm
031-355 16 99/08-595 062 98
henric.diefke@msa.se
kontaktpersoner:
Advokat Henric Diefke
Göteborg/Stockholm
031-355 16 99/08-595 062 98
henric.diefke@msa.se
Advokat Madeleine Rydberger
Malmö
040-698 58 70
mry@msa.se
Dr. Christian Bloth, Rechtsanwalt
Frankfurt
+49 69 974 012 20
cbl@msa.se
www.mannheimerswartling.se
nyhetsbrevet utges
i informationssyfte
och är inte att betrakta
som juridisk rådgivning.
nyhetsbrevet får citeras
med angivande av källa.
Arbetsrätt
och pensioner
I detta nummer av nyhetsbrevet behandlar vi två
nya lagförslag: den reformerade mutbrottslagstiftningen
och ett förtydligande avseende arbetsgivarens
ansvar för sjuklön. Vi vill också uppmärksamma om
att 67-årsregeln i lagen om anställningsskydd nu är
föremål för ett förhandsavgörande av EU-domstolen
avseende frågan huruvida regeln strider mot förbudet
mot åldersdiskriminering. De rättsfall från AD som
vi redogör för handlar bl.a. om uppsägning under
pågående tvist om tidigare uppsägning, fingerad
arbetsbrist och omplaceringserbjudande till lägre
sysselsättningsgrad samt tillämplighet och skälighet
av en skiljeklausul. Även EU-domstolens Kücük-mål
om 11 års konstant visstidsarbete, som inte ansågs
strida mot visstidsdirektivet, belyses avslutningsvis.
Lagförslag
förslag om reformerad mutbrotts-
lagstiftning
Den nuvarande mutbrottslagstiftningen har kritiserats för att
vara otillgänglig och svår att tillämpa. Med syfte att ge en tydligare
reglering och att skapa förutsättningar för en effektivare
brottsbekämpning på området överlämnade därför regeringen en
proposition (prop. 2011/12:79) till riksdagen den 20 mars 2012
med förslag på en reformerad mutbrottslagstiftning. Förslaget
innebär att bestämmelserna om mutbrott och bestickning flyttas
till samma kapitel i brottsbalken och i fortsättningen benämns
tagande respektive givande av muta.
Enligt lagförslaget kommer den krets av personer som kan
dömas för tagande och givande av muta att utvidgas och anges

på ett enklare sätt i lagen. Kretsen av uppdragstagare som kan
straffas har tidigare varit begränsad till att omfatta endast vissa
kategorier men enligt förslaget ska straff kunna dömas ut till
arbetstagare och alla typer av uppdragstagare som tar emot eller
lämnar en otillbörlig förmån.
En särskild regel föreslås för de fall där mutan ges till eller tas
emot av den som är deltagare eller funktionär i en tävling som är
föremål för allmänt anordnad vadhållning, då straff ska kunna
dömas ut även om mottagaren inte är att anse som arbetstagare
eller uppdragstagare. Bestämmelsen träffar t.ex. icke avlönade
idrottsmän, tränare och idrottsdomare.
Förslaget innebär också att vissa ytterligare korruptionshandlingar
straffbeläggs. Den första utgör så kallad handel med
inflytande, vilket bland annat kan bli tillämpligt när en närstående
till en beslutsfattare tar emot en muta för att påverka
beslutsfattaren vid myndighetsutövande eller offentlig upphandling.
För det andra ska straff också kunna dömas ut för
vårdslös finansiering av mutbrott, dvs. då en näringsidkare eller
en befattningshavare hos en näringsidkare ger pengar till den
som är näringsidkarens företrädare i en viss fråga för att genom
grov oaktsamhet främja mutor eller handel med inflytande.
Lagändringarna föreslås träda i kraft den
1 juli 2012.
kontaktperson:
jur kand emma ravheden
e-post: emra@msa.se
förslag om förtydligande av arbetsgivares
ansvar för sjuklön
I proposition 2011/12:81 föreslår regeringen en ändring i lagen
(1991:1047) om sjuklön som innebär ett förtydligande av arbetsgivares
sjuklöneansvar. Sammanfattningsvis ska en ny sjuklöneperiod
inte börja om inte arbetstagaren helt återgått i arbete och
utfört arbete under minst en dag sedan arbetsgivaren senast betalade
ut sjuklön för en hel sjuklöneperiod.
En arbetsgivare måste betala sjuklön under dag två till och med
14 för en arbetstagare som inte kan arbeta på grund av sjukdom.
Därefter upphör arbetsgivarens lagliga skyldighet att betala sjuklön.
Istället ges sjukpenning från Försäkringskassan under normalt
maximalt 914 dagar. Efter sjukpenningperioden om 914 dagar
erbjuds den sjukskrivne personen normalt att delta i en arbetslivsintroduktion
och andra arbetsmarknadspolitiska program. Under
tiden som arbetstagaren deltar i sådana program får han eller hon
oftast aktivitetsstöd från Arbetsförmedlingen.
För vissa arbetstagare kan det bli aktuellt att återvända till sjukförsäkringen
efter att han eller hon deltagit i de olika arbetsmarknadspolitiska
programmen. Försäkringskassan har i många fall ansett att
arbetsgivaren då är skyldig att betala sjuklön igen för arbetstagaren
– trots att arbetstagaren kanske inte utfört något arbete hos arbetsgivaren
sedan förra sjuklöneperioden – och att arbetstagaren därför
är berättigad till sjukpenning först från och med dag 15 efter perioden
av arbetslivsintroduktion eller andra arbetsmarknadspolitiska
åtgärder. Detta har bland andra Svenskt Näringsliv reagerat mot.
Regeringen föreslår nu ett förtydligande i sjuklönelagen med innebörden
att arbetsgivaren inte ska vara skyldig att betala sjuklön om
arbetstagaren inte återgått helt i arbete och utfört arbete hos arbetsgivaren
under minst en dag sedan arbetsgivaren senast betalat sjuklön
för en hel sjuklöneperiod. Arbetstagaren måste alltså ha återfått
arbetsförmågan helt emellan sjuklöneperioderna. Om arbetstagaren
inte har rätt till sjuklön från arbetsgivaren ska han eller hon istället
ha möjlighet att få sjukpenning från Försäkringskassan.
Lagförslaget föreslås träda i kraft den 1 juli
2012.
kontaktperson:
jur kand cecilia lönn
e-post: loc@msa.se
Nytt från domstolarna
67-årsregeln nu föremål för förhands-
avgörande av eu-domstolen
Det finns idag ett antal rättsfall från EU-domstolen som förhållandevis
klart indikerar att det inte strider mot förbudet mot åldersdiskriminering
i arbetslivsdirektivet (Rådets direktiv 2000/78/EG) att
arbetsgivare ensidigt avslutar ett anställningsförhållande med stöd
i kollektivavtal eller lag när arbetstagaren uppnått en viss pensionsålder.
Trots detta har nu Södertörns tingsrätt hänskjutit frågor i ett
mål rörande 67-årsregeln i 32 a § lagen (1982:80) om anställningsskydd
(”LAS”) till EU-domstolen. Beslutet om hänskjutande av
frågorna till förhandsavgörande av EU-domstolen överklagades av
arbetsgivarparten vars talan dock nyligen avslogs av Arbetsdomstolen
(”AD”) med motiveringen att bedömningen om det kan anses obehövligt
att inhämta ett förhandsavgörande bör göras restriktivt av
överprövningsinstansen.
Följande frågor har ställts till EU-domstolen:
1. Kan en nationell regel som i likhet med 67-årsregeln innebär särbehandling
på grund av ålder vara berättigad även om det inte
utifrån det sammanhang i vilket regeln uppkommit eller av andra
uppgifter klart går att bedöma det mål och syfte som ligger till
grund för regeln?
2. Går en nationell regel om pensionsavgång som 67-årsregeln som
är undantagslös och bl.a. inte tar hänsyn till den pension som en
enskild person kan komma att erhålla utöver vad som är lämpligt
och nödvändigt för att nå det efterstävade målet eller syftet?
Målet i tingsrätten gäller en före detta Posten-anställd som
sades upp den månad han fyllde 67 år. Den anställde grundar
sin talan om otillåten åldersdiskriminering enligt arbetslivs-
direktivet bl.a. på att han trots påtryckningar mot arbetsgivaren
inte fått mer än en deltidstjänst varför hans
ålderspension blivit så låg att den inte går att
leva på. (AD 2012 nr 3)
kontaktperson:
jur kand sofia nilsson
e-post: soni@msa.se

fråga om ny uppsägning under pågående tvist
om tidigare uppsägning
Arbetsgivaren hade sagt upp den anställde på grund av arbetsbrist
och en tvist avseende ogiltigförklarande av uppsägning hade uppstått
mellan arbetsgivaren och Sveriges Ingenjörer. Under tiden
tvisten pågick sa arbetsgivaren den 26 juli 2010 på nytt upp den
anställde i anledning av arbetsbrist. Efter att AD hade ogillat förbundets
talan i den första tvisten och den anställdes anställning
upphört, väckte förbundet på nytt talan och menade bland annat att
det inte borde vara tillåtet att säga upp en arbetstagare två gånger
på grund av samma arbetsbrist och att den andra uppsägningen, den
26 juli 2010, därmed hade varit i strid med LAS.
AD avslog förbundets talan med motiveringen att det inte förelåg
någon immunitet för arbetstagaren mot nya rättshandlingar enbart
av det skälet att en uppsägning redan hade ägt rum. AD uttryckte
att de båda uppsägningarnas rättsenlighet skulle bedömas på grundval
av de skäl som föranlett var och en av dem. Som exempel anförde
AD bland annat att en arbetstagare som sagts upp av personliga skäl
fortfarande både kan avskedas och sägas upp på grund av arbetsbrist
om förutsättningar för det föreligger.
Att arbetsgivarens första uppsägning eventuellt vidtagits utan saklig
grund uteslöt sålunda inte en andra uppsägning och att det kunde
ha förelegat tillräckliga skäl för den. I fallet blev det dock aldrig
aktuellt att pröva giltigheten av den andra uppsägningen
eftersom den första bedömdes ha
varit sakligt grundad. (AD 2012 nr 5)
kontaktperson:
jur kand tobias normann
e-post: tono@msa.se
fråga om fingerad arbetsbrist samt om
omplaceringserbjudande till lägre
sysselsättningsgrad varit skäligt
Den anställde sades i januari 2011 upp från sin heltids- och tills-
vidareanställning som central ombudsman på en arbetstagarorganisation
på grund av arbetsbrist. Dessförinnan hade den anställde
avböjt ett omplaceringserbjudande till en halvtidstjänst som admi-
nistrativ assistent. Den anställdes fackförbund väckte talan mot
arbetsgivaren i AD och gjorde gällande att uppsägningen skulle
ogiltigförklaras då uppsägningen i själva verket hade sin grund i
skäl som var hänförliga till den anställde personligen, s.k. fingerad
arbetsbrist. I andra hand gjorde fackförbundet gällande att arbetsgivaren
hade brutit mot turordningsbestämmelserna i LAS då det
omplacer-ingserbjudande som lämnats till den anställde inte var
skäligt och det fanns andra tjänster som den anställde kunde göra
anspråk på i kraft av sin längre anställningstid.
När det gäller fingerad arbetsbrist är det den anställde som har att
visa att det åtminstone föreligger sannolika skäl för att det rör sig
om fingerad arbetsbrist. Om den anställde lyckas visa detta är det
upp till arbetsgivaren att bevisa att uppsägningen ändå skulle ha
genomförts på grund av arbetsbrist även om det funnits andra
omständigheter med i bilden. AD fann att det visserligen hade
funnits ett missnöje från arbetsgivarens sida vad gällde den anställdes
sätt att utföra vissa arbetsuppgifter, men att uppsägningen inte
hade med det att göra. Fackförbundet lyckades således inte visa att
det förelåg sannolika skäl för fingerad arbetsbrist.
AD konstaterade att den tjänst som erbjudits den anställde var den
enda lediga tjänst som funnits att tillgå. Mot bakgrund av arbets-
givarens omorganisation hade arbetsgivaren inte heller haft möjlighet
att erbjuda en mer omfattande anställning än en halvtids-

anställning. AD poängterade att omplaceringsskyldigheten enligt
7 § LAS endast omfattar lediga befattningar och att en arbets-
tagare kan behöva acceptera en lägre sysselsättningsgrad och en
lönesänkning. AD fann att arbetsgivarens omplaceringserbjudande
till den aktuella halvtidsanställningen som administrativ assistent
var skäligt. Mot bakgrund av att omplaceringserbjudandet var
skäligt förelåg inte heller något turordnings-
brott enligt 22 § LAS. Fackförbundets talan
ogillades. (AD 2012 nr 11)
kontaktperson:
jur kand sigrid kernell
e-post: sir@msa.se
fråga om ogiltigförklarande av
uppsägningar
Vänersborgs kommun hade, i anledning av en driftsinskränkning,
givit 13 fritidspedagoger alternativen att acceptera en
omreglering av anställningarna till anställning med en sysselsättningsgrad
om 75 procent av en heltidstjänst eller att ta tjänstledighet
med 25 procent under två år. Kommunen hade tydliggjort
att arbetstagare som avböjde att omreglera anställningarna
i enlighet med det föregående riskerade att bli uppsagda på grund
av arbetsbrist.
Elva av de 13 berörda arbetstagarna valde under protest att accep-
tera kommunens erbjudande om omreglering. Två arbetstagare
avböjde omregleringsalternativen och blev sedermera uppsagda
på grund av arbetsbrist. Kommunen erbjöd därefter dessa två
personer anställningar om 75 procent, vilket de accepterade.
Lärarförbundet väckte talan mot kommunen och yrkade bl.a.
att AD skulle ogiltigförklara uppsägningarna av de två arbetstagare
som avböjde båda alternativa omregleringarna samt att
kommunens åtgärd att skilja övriga elva arbetstagare från sina
heltidsanställningar skulle ogiltigförklaras. Enligt förbundet
hade kommunen inte vidtagit någon omplaceringsutredning för
att finna andra tjänster på heltid för fritidspedagogerna varför
saklig grund för uppsägning inte kan anses ha förelegat i enlighet
med bestämmelserna i LAS.
Kommunen å sin sida hävdade att de två arbetstagare som formellt
blivit uppsagda hade avböjt ett skäligt omplaceringserbjudande
och att kommunen därför inte hade annan utväg än att
säga upp de anställda för omreglering av anställningsavtalen.
Beträffande övriga 13 arbetstagare menade kommunen att det
rörde sig om frivilliga överenskommelser och att arbetstagarna
därför inte skulle anses ha blivit uppsagda.
AD fann att, förutom de två arbetstagare som blivit formellt uppsagda,
även övriga elva arbetstagare ska anses ha blivit uppsagda
av kommunen. Eftersom kommunen framfört att arbetstagare
som avböjde båda alternativen till omreglering av anställningsavtalen
riskerade uppsägning och eftersom arbetstagarna under
protest accepterat kommunens erbjudande, kan inte, enligt AD,
omregleringarna av arbetstagarnas anställningar anses ha inneburit
en frivillig överenskommelse.

AD konstaterade vidare att arbetsbrist i och för sig kan utgöra
saklig grund för uppsägning. Enligt bestämmelserna i LAS är
dock en arbetsgivare skyldig att utreda möjligheterna till omplacering
innan uppsägning vidtas. I detta fall konstaterades det
att kommunen, som sysselsätter cirka 3 000 personer, inte vidtagit
någon som helst åtgärd för att undersöka möjligheterna till
omplacering av arbetstagarna till andra heltidstjänster inom
kommunen. Eftersom sådan omplaceringsutredning inte skett
ansåg domstolen att uppsägningarna inte var sakligt grundande.
AD ogiltigförklarade samtliga uppsägningar och förpliktade
kommunen att bl.a. utge allmän skadestånd
om 50 000 kr till var och en av de berörda
arbetstagarna. (AD 2012 nr 16)
kontaktperson:
jur kand sam seddigh
e-post: sms@msa.se
fråga om fordran enligt skuldebrev omfattas
av skiljeklausul och om skiljeklausulens
skälighet
AD fastställde ett beslut av Solna tingsrätt. Bakgrunden var att en
professionell fotbollspelare den 5 december 2008 hade undertecknat
ett anställningsavtal med Vasalunds Idrottsförening (”VIF”) som
skulle gälla retroaktivt från 1 december 2008. Enligt anställningsavtalet
skulle tvist i anledning av avtalet avgöras genom skiljeförfarande
enligt Svenska fotbollsförbundets (”SvFF”) styrelse fastställt
reglemente för SvFF:s skiljenämnd. Muntligen hade parterna
dagen innan, den 4 december 2008, kommit överens om en så kallad
sign-on fee om 168 000 kr för vilken ett skuldebrev utfärdades
samma dag. Eftersom fotbollspelaren bara hade erhållit en viss delbetalning
av sign-on feen stämde han VIF i tingsrätten och yrkade
bl.a. att VIF skulle betala till honom resterande belopp.
VIF yrkade att fotbollspelarens talan skulle avvisas på grund av
att tvisten skulle avgöras genom skiljeförfarande. VIF anförde
sammanfattningsvis att en sign-on fee är en grundläggande förut-
sättning för och ett utflöde av den kommande anställnings-
relationen. Genom anställningsavtalet manifesterades anställningsrelationen
som redan hade överenskommits genom skuldebrevet.
Skuldebrevsfordran skulle därför omfattas av anställningsavtalet
och skiljeklausulen tillämpas på fordran.
Fotbollspelaren anförde att VIF genom utfärdandet av skuldebrevet
omedelbart iklätt sig en betalningsskyldighet och vid tidpunkten
för utfärdandet fanns det varken någon skiljeklausul
intagen i skuldebrevet eller ett bakomliggande rättsförhållande
som stadgade att eventuell tvist skulle avgöras genom skiljeförfarande.
Anställningsavtalet omnämner inte heller skuldebrevet.
Fotbollspelaren var inte medlem i VIF när skuldebrevet utfärdades
och därmed inte bunden av åberopade stadgarna. I vart fall är det
enligt 36 § avtalslagen oskäligt att tillämpa skiljeklausulen bl.a.
eftersom fotbollspelaren då anställningsavtalet ingicks intog en
underlägsen ställning och var den ekonomiskt svagare parten.
AD höll med tingsrätten att fordran trots att den grundar sig på ett
från anställningsavtalet självständigt träffat avtal inte kan ses som
en självständig betalningsförpliktelse. Detta beror på att en signon
fees syfte är att spelaren förbinder sig att spela för föreningen.
Ersättningen har alltså ett sådant direkt samband med anställningen
att ersättningen bör ses som en del av anställningsförhållandet.
Anställningsrelationen anses ha uppstått redan när överenskommelsen
om ersättningen träffades. Skiljeklausuler förekommer
regelmässigt som tvistelösning inom idrottsrörelsen och fotboll-
spelaren måste ha varit väl förtrogen med detta. Därmed omfattas
tvisten av skiljeklausulen.
Skiljeklausulen är inte heller oskälig enligt 36 § avtalslagen.
Uppgifterna som heltidsanställd professionell fotbollspelare i sig
anses utgöra kvalificerade arbetsuppgifter och med hänsyn till
att han har den högsta lönen bland spelarna får han anses ha en
framskjuten position. Fotbollspelaren med sin långa karriär
måste ha varit väl bekant med förekomsten av skiljeklausuler i
spelaravtal och klausulens innebörd. Han kan inte heller i övrigt
anses ha intagit en underlägsen ställning i förhållandet till VIF.
Det finns inte något stöd för att skiljeförfarandet skulle vara
oskäligt ekonomiskt betungande för honom jämfört med den
ekonomiska risk som föreligger då talan förs vid allmän domstol.
På grund av den tillämpliga skiljeklausulen föreligger därmed
hinder mot att pröva den aktuella tvisten.
(AD 2012 nr 20)
kontaktperson:
advokat kerstin
kamp-wigforss
e-post: kka@msa.se
fråga om 13 på varandra följande avtal om
visstidsanställning avseende samma arbets-
tagare strider mot direktiv 1999/70/eg om
ramavtalet om visstidsarbete
En tysk arbetstagare hade under en period av 11 år konstant sysselsatts
hos samma arbetsgivare genom avlösande avtal om visstids-
anställning. Enligt tysk rätt tillåts avtal om visstidsanställning om
det kan motiveras av objektiva skäl, såsom vid tillfälliga vikariat.
Saknas objektiva skäl anses istället avtal om tillsvidareanställning
föreligga, vilket var vad den tyska arbetstagaren ville få fastslaget i
nationell domstol. Då bestämmelsen om objektiva skäl grundar sig
på en bilaga till direktiv 1999/70/EG hänsköt den nationella domstolen
frågan till EU-domstolen för förhandsavgörande.
Den centrala tolkningsfrågan var huruvida objektiva grunder för en
visstidsanställning kan sägas föreligga om behovet av vikarier hos
arbetsgivaren är mer eller mindre konstant och detta behov lika
gärna kan tillgodoses genom tillsvidareanställningar. EU-domstolen
konstaterade inledningsvis att bestämmelsen avser att skydda arbets-
tagare från missbruk från arbetsgivarens sida. Objektiva grunder
tar sikte på konkreta omständigheter som motiverar ett eller flera
på varandra följande visstidsavtal. Exempel kan vara att arbets-
uppgifterna har en viss natur eller att ett berättigat social-
politiskt mål eftersträvas (t.ex. att underlätta möjligheten till
föräldraledighet).
I förhandsavgörandet fastställdes att möjligheten att förnya visstidsanställningsavtal
inte strider mot direktivet. Det faktum att
arbetsgivaren lika gärna hade kunnat tillsvidareanställa arbets-
tagaren innebär inte heller i sig ett missbruk. Varje avtal ska dock
ingås för ett tillfälligt behov, t.ex. under den tid någon annan
arbetstagare är tjänstledig. Är arbetsgivarens behov återkommande
eller konstant innebär inte heller det i sig ett missbruk, under

förutsättning att varje enskilt avtal vid tidpunkten har ingåtts för
ett tillfälligt behov. (EU-domstolen mål C-586/10 Bianca Kücük v
Land Nordrhein-Westfalen, 26 januari 2012)
Det kan noteras att svensk rätt genom 5 § LAS har vissa bestämda
tillåtna tidsgränser för avtal om tidsbegränsad anställning. Efter
utgången av dessa tidsgränser övergår anställningen till en tillsvidareanställning.
En långvarig sysselsättning genom visstidsanställningar
hos samma arbetsgivare utan avbrott som i föreliggande
fallet är därmed inte möjligt enligt svensk rätt. Dessutom har regeringen
i en promemoria (Ds. 2011:22) föreslagit ett förtydligande i 4
§ LAS. Enligt förslaget ska arbetstagaren kunna begära domstols
förklaring om att en tidsbegränsad anställning ska gälla tills vidare
om visstidsanställningar och provanställningar enligt anställningsskyddslagen
kombineras på ett sätt som utgör missbruk från arbetsgivarens
sida. Det är dock fortfarande oklart
om lagändringen träder i kraft den 2 juli 2012
som föreslaget.
kontaktperson:
jur kand ola axelsson
e-post: oax@msa.se
Mannheimer Swartling är Sveriges ledande affärsjuridiska advokat-
byrå. Genom att kombinera juridisk spetskompetens med bransch-
kunskap erbjuder vi våra klienter kvalificerad affärsjuridisk
rådgivning med stort mervärde. Vi är en fullservicebyrå med
omfattande internationell verksamhet och uppdrag över hela världen.
Byrån omsätter 1,2 miljarder kronor och har ca 650 anställda.
mannheimer swartlings grupp för
arbetsrätt och pensioner önskar en
trevlig sommar!