Newsletter Arbeitsrecht Deutschland - Mannheimer Swartling

a newsletter from
mannheimer swartling
february 2012
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Rechtsanwälte
Dr. Christian Bloth, Fachanwalt für
Arbeitsrecht,
Frankfurt (Editor)
Bettina Kreimer, Fachanwältin für
Arbeitsrecht, Frankfurt
Alper Ardali, Frankfurt
Ulf Christoph Lohrum, LL.M, Berlin
Dr. Kerstin Kamp-Wigforss, LL.M.,
Stockholm
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dieser newsletter
erfolgt zu informationszwecken
und nicht zur
rechtsberatung. unter
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die beiträge verbreitet und
zitiert werden.
Newsletter
Arbeitsrecht Deutschland
Editorial
sehr geehrte damen und herren,
wir freuen uns, Ihnen den ersten arbeitsrechtlichen Newsletter
des Jahres 2012 übersenden zu können. Gesetzgebung und
Rechtsprechung sind in den letzten Monaten selbstverständlich
nicht untätig geblieben. So weisen wir hin auf Änderungen
des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, Rechtsprechung zum
Arbeitsvertragsrecht sowie dem Kündigungsrecht, aber auch auf ein
Verfahren vor dem EuGH zu Diskriminierungsfragen.
Das BAG hat nochmals zu Bezugnahmeklauseln Stellung
genommen und zwar im Hinblick darauf, ob es einen zeitlich
begrenzten Vertrauensschutz für Altverträge gibt. Das LAG
Baden-Württemberg hat das Bundesurlaubsgesetz im Hinblick
auf die Rechtsprechung des EuGH im Interesse der Arbeitgeber
weiterentwickelt.
Wir berichten zu einer Stellungnahme des EuGH Generalanwalts
zur Frage der Vermutung von unzulässiger Diskriminierung, wenn
der Arbeitgeber Auskünfte zum Bewerbungsverfahren verweigert.
Im Kündigungsrecht verdient eine nochmalige Entscheidung
des BAG zur Altersgruppenbildung Beachtung, wie auch eine
Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zur Kündigung in
der Probezeit bei vorliegender HIV-Infektion. Letztendlich –
Weihnachtsgratifikationen wurden in den letzten Wochen ausgezahlt
– stellt sich einmal mehr die Frage, ob eine Klausel, wonach eine
Gratifikation nur zur Auszahlung kommt, falls das Arbeitsverhältnis
ungekündigt ist, wirksam ist.
Wir wünschen Ihnen eine interessante und anregende Lektüre und
stehen für Ihre Rückfragen gerne zur Verfügung.
dr. christian bloth

Neue Regelung zur
Arbeitnehmerüberlassung
Zum 1. Dezember 2011 ist nunmehr die letze Änderung zum
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) in Kraft getreten. Die
Änderungen, die zum Teil bereits im Mai 2011 in Kraft getreten
sind, basieren auf einem Gesetz vom 28. April 2011 mit
dem der Gesetzgeber die Anpassung an das Europäische Recht
(Leiharbeitsrichtlinie) und die Beseitigung der erkannten Defizite
der bisherigen Regelungen beabsichtigt hat. Auch eine Änderung,
die gerade Auswirkung auf die konzerninterne Verleihung von
Arbeitnehmern hat, ist ohne viel Aufmerksamkeit zu erlangen, im
Dezember 2011 in Kraft getreten.
1. grundsätzliches
Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG ist grundsätzlich erlaubnispflichtig.
Die Erlaubnis muss vor dem ersten Verleih vorliegen und
wird gegen Gebühr (EUR 750/1.000) von der Bundesagentur für
Arbeit erteilt, soweit die Voraussetzungen hierfür gegeben sind.
Sie ist unter anderem zu versagen, wenn dem Leiharbeitnehmer für
die Zeit der Überlassung nicht die Arbeitsbedingungen – einschließlich
des Entgelts – gewährt werden, die im Entleihbetrieb für
vergleichbare Arbeitnehmer gelten („Equal Pay“). Lediglich ein
Tarifvertrag kann hiervon abweichende Regelungen zulassen (§ 3
Abs. 1 Nr. 3 AÜG).
Die rechtswidrige Überlassung ist sowohl für den Ver- als auch
den Entleiher sanktioniert. Darüber hinaus kommt es im Falle
der illegalen Arbeitnehmerüberlassung u.U. dazu, dass ein Anstel-
lungsverhältnis zwischen Entleiher und überlassenem Arbeitnehmer
als entstanden gilt, sodass sich dieser ggf. Ansprüchen
auf Gehaltsnachzahlung seitens der Leiharbeitnehmer und Nach-
zahlungsansprüchen wegen zu Unrecht nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge
seitens der Sozialversicherungsbehörden
ausgesetzt sieht.
2. erweiterung des verleiherbegriffs
Bisher galt, dass erlaubnispflichtiger Verleiher im Sinne des AÜG
derjenige Arbeitgeber ist, der einem Dritten Arbeitnehmer gewerbsmäßig,
d.h. grundsätzlich mit Gewinnerzielungsabsicht, zur
Arbeitsleistung überlässt (§ 1 Abs. 1 AÜG).
Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ist nun entfallen. Für die
Qualifizierung als Verleiher reicht es seit dem 1. Dezember 2011
aus, dass die Überlassung im Rahmen der wirtschaftlichen
Tätigkeit des Arbeitgebers erfolgt. Auf die bis dahin vorausgesetzte
Gewinnerzielungsabsicht kommt es damit nicht mehr an, denn
eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofes schon immer dann vor, wenn
Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden.
Von dieser Erweiterung des Verleiherbegriffs sind insbesondere diejenigen
Arbeitgeber betroffen, die Arbeitnehmer – üblicherweise
im Rahmen konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung – gegen
Erstattung der Lohnkosten zzgl. einer geringen Umlage an verbundene
Unternehmen ausgeliehen haben. In dieser Konstellation
wurde bisher mangels Gewinnerzielungsabsicht keine erlaubnispflichtige
Arbeitnehmerüberlassung gesehen.
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Für diese Form der Arbeitnehmerüberlassung wird es nun, sofern
keine Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 3 AÜG greifen, einer
Erlaubnis zur Überlassung der Arbeitnehmer bedürfen.
Hintergrund der Anpassung ist insbesondere die Befürchtung,
dass viele Unternehmen die beschriebene Gestaltungsmöglichkeit
nutzten, um Personalkosten dadurch zu senken, dass sie eine
Tochtergesellschaft gründeten, die nicht einem Arbeitgeberverband
angehörte und somit nicht tarifgebunden war. Die in der
Tochtergesellschaft eingestellten Mitarbeiter wurden sodann
zum „Selbstkostenpreis“ an die Mutter verliehen ohne dass das
„Equal Pay-Gebot“ i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zur Anwendung
kam. Auch konnten so ggf. bestehende Modelle zur betrieblichen
Altersversorgung im Mutterunternehmen umgangen werden.
3. dauer der überlassung
Ferner ist in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nunmehr explizit festgelegt,
dass die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend erfolgt. Bis wann
eine Arbeitnehmerüberlassung noch als vorübergehend gilt, ist nicht
geregelt. Höchstüberlassungsgrenzen sieht das Gesetz nicht vor.
Entscheidend dürfte jedoch sein, dass vorgesehen ist, dass der überlassene
Arbeitnehmer tatsächlich wieder in den Entleiherbetrieb
zurückkehrt.
4. die „drehtürklausel“
Als weitere Neuerung wurde, mit Geltung bereits ab 1. Mai
2011, die sogenannte „Drehtürklausel“ eingeführt, nach der
Leiharbeitnehmern, die in den letzten sechs Monaten vor der
Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem
oder einem mit diesem im Sinne des Aktiengesetzes verbundenden
Unternehmen ausgeschieden sind, in jedem Fall Gleichstellung
mit den Stammarbeitnehmerinnen und Stammarbeitnehmern zu
gewähren ist. Ggf. anzuwendende tarifvertragliche Regelungen,
durch die vom „Equal-Pay Gebot“ abgewichen wird, entfalten insoweit
keine Geltung. Durch diese Neuerung soll verhindert werden,
dass Unternehmen Mitarbeitern mit dem Ziel kündigen, diese
anschließend als Leiharbeitnehmer zu schlechteren Bedingungen
weiter zu beschäftigen, um so kurzfristig die Personalkosten zu
reduzieren.
5. lohnuntergrenze
Ferner wurde, ebenfalls ab Mai 2011, die Einführung von
Lohnuntergrenzen für Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer
ermöglicht. Von dieser Möglichkeit ist durch Verordnung
des Bundesministerium für Arbeit und Soziales bereits Gebrauch
gemacht worden. Bis Oktober 2012 beläuft sich die Lohnuntergrenze
auf EUR 7,01 für die neuen und EUR 7,89 für die alten Bundes-
länder. Ab November 2011 bis Oktober 2013 ist die Lohnunter-
grenze mit EUR 7,50 bzw. EUR 8,19 festgelegt. Auch Tarifverträge
dürfen von diesen Untergrenzen nicht abweichen.
6. zuvor arbeitslose leiharbeitnehmer
Entfallen ist auch die bisher geltende Ausnahme vom Gleichstellungsgrundsatz
des AÜG nach der zuvor arbeitslose Leiharbeitnehmer
für bis zu sechs Wochen in Höhe des zuletzt gezahlten
Arbeitslosenentgelts entlohnt werden konnten. Auch für diese
Mitarbeiter gilt der „Equal Pay-Grundsatz“ nun von Beginn ihrer
Tätigkeit.
7. zusätzliche arbeitgeberpflichten
Schließlich treffen den Entleiher nunmehr erweiterte

Arbeitgeberpflichten. So ist er grundsätzlich verpflichtet, den
in seinem Betrieb tätigen Leiharbeitnehmern Zugang zu den
Gemeinschaftseinrichtungen oder Diensten im Unternehmen, z.B.
Betriebskindergarten, Kantine, Personenbeförderung, zu gewähren
und sie über freie Arbeitsplätze im Einsatzunternehmen zu
unterrichten, um so die Möglichkeit der Leiharbeitnehmer in die
Stammbelegschaft übernommen zu werden, zu stärken.
Arbeitgebern, die Arbeitnehmer ver- oder entleihen, ist dringend zu
raten, zu prüfen, ob die beschriebenen Änderungen, insbesondere im
Hinblick auf den Entfall des Merkmals der „Gewerbsmäßigkeit“ auf
die Erlaubnispflicht einer praktizierten Arbeitnehmerüberlassung,
Auswirkungen haben. Dies gilt insbesondere, da die beschriebenen
Änderungen ohne Vertrauensschutz Geltung entfalten, eine bisher
erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung, also bereits jetzt schon illegal
sein kann.
Bemerkenswert ist ferner, dass auch Verleiher aus den EU-
Mitgliedstaaten neben der Erlaubnis aus ihrem eigenen Land,
die deutsche Erlaubnis benötigen, wenn sie Arbeitnehmer nach
Deutschland verleihen. Das Vorliegen beider Erlaubnisse ist daher
vor Einsatz der Leiharbeiter gerade durch den Entleiher abzufragen,
möchte dieser unangenehme Überraschungen vermeiden.
bettina kreimer, bek@msa.se
Zeitliche Begrenzung der
Urlaubsansprüche langzeiterkrankter
Arbeitnehmer, doch
kein Handlungsbedarf?
Nachdem der EuGH mit seiner Entscheidung vom 22. November
2011 (C-214/10 „Schulte“) festgestellt hat, dass die zeitliche
Beschränkung des Übertragungszeitraumes des Jahresurlaubsanspruchs
in einem Tarifvertrag bei langfristiger Arbeitsunfähigkeit
grundsätzlich zulässig ist und damit der unbegrenzten Ansammlung
von Urlaubsansprüchen über mehrere Jahre hinaus eine Absage erklärt
hat, haben sich viele Praktiker gefragt, wie man die rechtlichen
Grundsätze dieses Urteils in die Praxis umsetzen kann.
Während einige Autoren eher „schicksalsergeben“ auf das Handeln
der Tarifvertragsparteien bzw. des Gesetzgebers verweisen, sahen
andere Autoren durchaus die Gunst der Stunde gekommen,
auch einzelvertraglich Vereinbarungen zu entwerfen, die diese
Rechtsprechung des EuGH schon heute in die Praxis umsetzen sollen.
Es ist bisher nämlich nicht höchstrichterlich geklärt, wie die
Vorgaben des EuGH in die rechtliche Realität umgesetzt werden
können. Grundsätzlich denkbar ist natürlich als nächstgelegene
Lösung auf eine Änderung des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) zu
warten, daneben selbstverständlich die Vereinbarung des Verfalls
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von Urlaubsansprüchen in einem Tarifvertrag anzuregen, so wie
dies in dem Sachverhalt, der dem EuGH Urteil vom 22. November
2011 zu Grunde lag, der Fall war. Diese Vorgehensweisen sind
unstreitig anerkannt. Rechtlich noch nicht gesichert ist dagegen die
Umsetzung über eine Betriebsvereinbarung bzw. die Umsetzung in
einem Arbeitsvertrag, also als Individualvereinbarung. Der EuGH
spricht in seinem Urteil nur generalisierend von einer „nationalen
Regelung“ ohne weitere Ausführung hierzu zu tätigen. Gerade § 13
Abs. 1 BUrlG, der es verbietet von dem Gesetz zum Nachteil der
Arbeitnehmer abzuweichen (mit Ausnahme von Tarifverträgen),
stellt in dieser Hinsicht eine zumindest gedankliche Hürde dar.
Doch während die juristische Fachwelt noch über die effektivste
Methode diskutiert und insbesondere zur rechtlichen Absicherung
den Urlaubsanspruch – der sich häufig nämlich nicht nur aus dem
gesetzlichen Anspruch in Höhe von 4 Wochen, sondern zusätzlich
einzelvertraglich gewährtem Urlaub zusammensetzt – trennt,
um dann so einzelvertraglich den gesetzlichen Anspruch nach
15 Monaten, nach Ende des Urlaubsjahres und den vertraglich
gewährten zusätzlichen Urlaub je nach Vereinbarung bereits zum
31. Dezember oder gleichlaufend mit dem gesetzlichen zum
31. März des Folgejahres erlöschen zu lassen, überrascht das
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 21. Dezember
2011, Az. 10 Sa 19/11) mit einem soweit ersichtlich derzeit noch
nicht diskutierten Ansatz, indem es § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz
im Wege der unionsrechtskonformen Fortbildung aufgrund der
Entscheidung des EuGH entsprechend den Grundsätzen aus diesem
Urteil anwendet und damit von Gesetzes wegen Urlaubsansprüche
bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit spätestens 15 Monate nach
Ende des Urlaubsjahres und einer eventuellen Übernahme bis zum
31. März untergehen lässt und bei einer späteren Beendigung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr einer Abgeltung unterwirft.
Im zugrunde liegenden Fall war die Situation so, dass der Kläger
von 2006 bis zu dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis am
30. November 2010 arbeitsunfähig erkrankt war. Er begehrte die
Abgeltung von Urlaubsansprüchen der Jahre 2007 – 2009. Das LAG
hat dem Kläger Abgeltungsansprüche nur für das Jahr 2009 zugesprochen.
Es hat entschieden, dass Urlaubsansprüche aus den Jahren
2007 und 2008 zum Zeitpunkt des Ausscheidens bereits verfallen
waren, da sich dies aus einer unionsrechtskonformen Auslegung von
§ 7 Abs. 3 BurlG ergebe.
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Diese Entscheidung des LAG Baden-Württemberg hätte für
Arbeitgeber den Vorteil, dass nicht nur bei neuen Verträgen der
Verfall von Urlaubsansprüchen vereinbart werden könnte, sondern
ein Verfall auf dem Wege der Gesetzesauslegung auch Altverträge
erfassen würde.
So praktisch die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg
auch wirken mag, ist Vorsicht geboten, da nicht sicher ist, ob diese
Auffassung auch durch das BAG bestätigt wird. Der dogmatische
Ansatz darf zumindest als zweifelhaft bezeichnet werden. So hat
das LAG zwar schon mehrfach durch unionsrechtskonforme
Rechtsfortbildung den Anwendungsbereich von § 7 Abs. 3 BUrlG
erweitert, doch sollte dies nicht Arbeitgeber zur Unvorsicht verführen.
Eine derart extensive Auslegung und zudem nunmehr im
Widerspruch zu vorhergehenden Ansätzen durch Schultz-Hoff
stehende Auslegung erscheint methodisch unsicher. Rechtlich sicherer
erscheint es derzeit, hier auch durch angepasste Klauseln
Vorkehrungen zu treffen, um im Falle des Falles abgesichert zu sein.
Absolute Sicherheit bietet keine der bisher diskutierten Lösungen.
Angesichts der praktischen Relevanz dürfte es allerdings nur eine
Frage der Zeit sein, bis auch hier für obergerichtliche Klärung
gesorgt wird. Insgesamt bleibt es also dauerhaft spannend im
Bereich des Urlaubsrechts.
alper ardali, alp@msa.se
BAG: Vertrauensschutz bei
Verweisklauseln in Altverträgen?
Der vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat in neueren
Entscheidungen (Urteil vom 14. Dezember 2011, Az. 4 AZR 79/10,
Urteil vom 27. Januar 2010, Az. 4 AZR 570/08) klargestellt, dass für
vor dem 31. Dezember 2001 zustande gekommene Arbeitsverträge
aus Gründen des Vertrauensschutzes Verweisungsklauseln auch
nach nahezu 10 Jahren seit der Schuldrechtsreform in der Regel
als Gleichstellungsklauseln auszulegen sind, also keine Dynamik
entfalten. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hessen hatte sich in

seinem Urteil vom 4. Dezember 2008 (Az. 20 Sa 639/08) gegen eine
unbefristete Gewährung eines Vertrauensschutzes ausgesprochen.
Das LAG Berlin- Brandenburg hingegen schloss sich mit Urteil
vom 3. November 2009 (Az. 16 Sa 1228/09) der Meinung des BAG
an. Das BAG hat in seinem Urteil vom 14. November 2011 deutlich
gemacht, dass es an seiner bisherigen Auffassung festhalte.
Bis zur Änderung seiner Rechtsprechung mit Urteil vom 18. April
2007 (Az. 4 AZR 652/05) und Urteil vom 14. Dezember 2005
(Az. 4 AZR 536/04) hatte das Gericht Bezugnahmeklauseln allgemein,
die von einem tarifgebundenen Arbeitgeber im Geltungs-
bereich eines Tarifvertrages vereinbart wurden, als Gleichstellungsklauseln
behandelt. Als Begründung führte es an, dass Sinn und
Zweck der Klausel sei, tarifgebundene und nicht tarifgebundene
Arbeitnehmer gleichzustellen, indem die gleichmäßige Anwendung
der einschlägigen Tarifverträge gewährleistet werde. Folge
dieser Handhabung war, dass im Falle eines Verbandsaustritts
des Arbeitgebers die zum Zeitpunkt seines Austritts verbindlichen
Tarifbedingungen auch für die Zukunft statisch auf das
Arbeitsverhältnis Anwendung fanden.
Diese Auslegungsgrundsätze gab das BAG für nach dem 31. Dezember
2001 abgeschlossene Arbeitsverträge auf. Nunmehr werden
Bezugnahmeklauseln in solchen Fällen als zeitdynamische
Verweisungen auf die einschlägigen Tarifverträge gesehen. Das
bedeutet, dass der Arbeitgeber selbst dann an die arbeitsvertrag-
liche Vereinbarung gebunden bleibt, wenn der Tarifvertrag nicht
zur Anwendung gelangt.
Im konkreten, vom BAG am 14. Dezember 2011 entschiedenen
Fall, war Gegenstand des Streites ein im Jahre 1992 unterzeichneter
formularmäßiger Arbeitsvertrag, in dem die Parteien
eine Vergütung nach einer bestimmten Tarifgruppe des zum dama-
ligen Zeitpunkt geltenden Tarifvertrages für den Einzelhandel
Brandenburg vereinbart hatten. Im Weiteren stellten die Parteien
das Arbeitsverhältnis unter die Regelung der in den jeweiligen
Ressorts geltenden Tarifverträge. Die beklagte Arbeitgeberin
gehörtezum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages
dem Einzelhandelsverband an, während die klagende Arbeitnehmerin
nie Mitglied einer entsprechenden Gewerkschaft war.
Die Beklagte trat 1997 aus dem Arbeitgeberverband aus.
Die Arbeitnehmerin begehrte Vergütung nach dem aktuellen
Tarifstand, welches die Arbeitgeberin mit der Begründung,
dass die Verweisklausel als Gleichstellungsabrede auszulegen sei,
ablehnte. Die erste Instanz gab der von der Arbeitnehmerin erhobene
Klage auf Vergütungsdifferenzen statt, während das LAG
Berlin – Brandenburg die Klage abwies. Die Revision der Klägerin
hatte keinen Erfolg. Das BAG entschied, dass die streitige Klausel in
ihrer Bezugnahme auf den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
geltenden Tarifvertrag für den Einzelhandel Berlin zwar hinreichend
klar formuliert und daher als Gleichstellungsabrede
auszulegen sei, dass aber trotz der geänderten Rechtsprechung
zur Auslegung von Verweisungsklauseln Vertrauensschutz
gewährt werde, weil der Vertrag vor dem festgesetzten Stichtag
für die Gewährung des Vertrauensschutzes unterzeichnet worden
war. Die nach dem Verbandsaustritt geschlossenen Entgelttarifverträge
seien auf das Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, die
Klägerin könne daher das tarifliche Entgelt nicht verlangen.
Das BAG hält an seiner Auffassung fest und lehnt damit die
Meinung des Hessischen LAG ab. Dieses hatte in seinem Urteil
vom 4. Dezember 2008 entgegen der vom BAG in seinem Urteil
vom 14. Dezember 2005 angekündigten Rechtsprechungsänderung
ausgeführt, dass der Vertrauensschutz für Altverträge im Hinblick
auf die Auslegung der kleinen dynamischen Verweisungsklauseln
als Gleichstellungsabreden auch bei Fehlen der Erkennbarkeit
des Gleichstellungszwecks nicht zeitlich unbegrenzt gewährt
werden könne. Als Begründung führte es an, dass einer unbegrenzten
Gewährung des Vertrauensschutzes der Rechtsgedanke
des Art. 229 § 5 EGBGB entgegenstehe, der eine gesetzliche
Vertrauensschutzregelung für Dauerschuldverhältnisse darstelle,
die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung
des Schuldrechts vom 26. November 2001 abgeschlossen
wurden. Art. 229 § 5 EGBGB gewährt den Parteien von
Dauerschuldverhältnissen eine Jahresfrist zur Vertragsanpassung
für Regelungen, die durch die Einführung der §§ 305 ff. BGB im
Zuge der Schuldrechtsreform unwirksam geworden waren. Es stelle
einen Wertungswiderspruch dar, wenn einerseits die Parteien eine
vertragliche, im Zuge der Schuldrechtsreform unwirksam gewordene
Klausel innerhalb eines Jahres anpassen müssen, andererseits aber
für die Auslegung einer höchstrichterlichen Auslegungsregel unbegrenzter
Vertrauensschutz gewährt wird. In Anlehnung an Art. 229
§ 5 EGBGB müsse der Vertrauensschutz jedenfalls mit Verstreichen
eines Jahres seit Ankündigung der Rechtsprechungsänderung in der
Entscheidung des BAG vom 14. Dezember 2005 entfallen.
Nach Ansicht des BAG hingegen würde eine entsprechende
Anwendung des Art. 229 § 5 EGBGB zur Verunsicherung der
Rechtspolitik in den Betrieben führen (Urteil vom 14. Dezember
2005, a.a.O., Rn. 27). Die Entscheidung des BAG bedeutet
keine Abweichung von seiner grundsätzlichen Auffassung,
dass die Schuldrechtsreform vom 1. Januar 2002 einen
Paradigmenwechsel eingeläutet hat, der die Auslegung von allgemeinen
Arbeitsvertragsbedingungen auf ein neues Fundament
stellt. Nunmehr ist die Position des Verwenders von arbeitsvertraglichen
Formularen gestärkt. Die Stichtagsregelung markiert eine
Zeitgrenze, die zuverlässig die Auslegung der Gleichstellungsklausel
vorgibt.
Die Begrenzung des Vertrauensschutzes auf ein Jahr in Anlehnung
an den Rechtsgedanken der in Art. 229 § 5 EGBGB enthaltenen
Regelung ist zwar naheliegend, allerdings nicht hilfreich im Sinne
der Rechtssicherheit.
dr. christian bloth, cbl@msa.se;
annika schreiber, ansc@msa.se
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Diskriminierungsvermutung
aufgrund Auskunftsverweigerung
Bereits im Newsletter vom Dezember 2011 wurde anlässlich der
Entscheidung „Kelly“ (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 Az. C –
104/10) die Frage behandelt, inwieweit ein erfolgloser Bewerber
gegen den Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch geltend machen
kann, um die für § 22 AGG erforderlichen Indizien für das
Vorliegen einer Benachteiligung zu sammeln.
In dieser Entscheidung stellte der EuGH fest, dass sich ein
Auskunftsanspruch grundsätzlich nicht aus den europarechtlichen
Bestimmungen herleiten ließe, sich jedoch im Einzelfall ein Indiz
für eine Diskriminierung aus der nicht erfolgten Auskunft ergeben
könne. Wann ein solcher Einzelfall anzunehmen ist, ließ der EuGH
in dieser Entscheidung jedoch offen.
Nunmehr hat der EuGH-Generalanwalt am 12. Januar 2012 (Az.
C 415/10, G. Meister ./. Speech Design) zu dieser Frage Stellung
genommen. Der Grund für die Stellungnahme lag in der Revision
einer in Russland geborenen und inzwischen in Deutschland lebenden
Systemtechnikingenieurin mit entsprechendem russischem
Diplom. Dieses Diplom ist mit dem einer deutschen Fachhochschule
gleichwertig. Die Ingenieurin hatte sich zweimal beim selben
Arbeitgeber um eine Stelle als Softwareentwicklerin beworben und
wurde beide Male ohne die Angabe von Gründen und ohne zu einem
Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein, abgelehnt. Da die
Bewerberin eine Diskriminierung aufgrund ihres Geschlechts und
ihrer Herkunft vermutete, klagte sie auf Entschädigung gem. § 15
AGG, wobei sie zugleich die Herausgabe der Bewerbungsunterlagen
des erfolgreichen Mitbewerbers verlangte.
Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht wiesen
die Klage mit der Begründung ab, die Klägerin habe keine
ausreichenden Indizien i.S.d. § 22 AGG für eine Benachteiligung
vorlegen können. Auf die Revision der Klägerin, setzte das
Bundesarbeitsgericht das Verfahren aus und legte die Fragen, ob
ein etwaiger Auskunftsanspruch besteht und ob die Nichterteilung
der Auskunft eine Diskriminierung vermuten lasse, dem EuGH zur
Vorabentscheidung vor.
Der Generalanwalt schlug dem Gericht vor, die erste Frage zu verneinen
und die zweite in bestimmten Konstellationen zu bejahen.
Er war der Ansicht, dass Arbeitnehmer, welche sich erfolglos um
eine Stelle bewerben und als Grund eine Diskriminierung vermuten,
weder einen Anspruch aus Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/
EG noch aus Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG und auch
nicht aus Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG auf Erteilung
einer Auskunft über die Beweggründe der Ablehnung gegen den
Arbeitgeber haben (auch dann nicht, wenn der Bewerber darlegt,
dass er die in der Stellenanzeige geforderten Qualifikationen erfüllt).
Jedoch führte der Generalanwalt aus, dass die Verweigerung
der Auskunft durch den Arbeitgeber eine Diskriminierung
vermuten lassen könne, wenn weitere Umstände hinzuträten.
Solche könnten z.B. sein: Die offensichtliche Entsprechung
von Bewerberqualifikation und Arbeitsstelle, die unterbliebene
Einladung zu einem Vorstellungsgespräch und das eventuelle erneute
Unterbleiben einer Einladung desselben Bewerbers seitens des
Arbeitgebers zu einem Vorstellungsgespräch, wenn der Arbeitgeber
eine zweite Bewerberauswahl für diese Stelle durchgeführt hat.
Es ist also festzuhalten, dass ein abgelehnter Bewerber keinen
Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber hat, eine unterbliebene
Auskunft jedoch ein Indiz für eine Diskriminierung darstellen
kann, wenn noch weitere Umstände hinzutreten.
Ob der EuGH (wie meist) dem Vorschlag des Generalanwalts
folgt, bleibt abzuwarten, dürfte aber, wenn das geschieht, zu neuen
Herausforderungen im Bewerbungsverfahren führen. Dann dürfte
umso mehr gelten, dass an einer sorgfältigen Dokumentation der
Entscheidungsfindung bei der Bewerberauswahl nichts vorbeiführt.
bettina kreimer, bek@msa.se;
malte norstedt, mano@msa.se
Altersgruppenbildung bei
der Sozialauswahl
Das BAG hatte sich in seinem Urteil vom 15. Dezember 2011, Az.
2 AZR 42/10, wiederum mit der Frage zu beschäftigen, ob und
inwieweit im Rahmen einer betrieblichen Auswahlrichtlinie die
Bildung von Altersgruppen zulässig, bzw. nicht altersdiskriminierend
ist. In dem zu entscheidenden Fall ging es um die Kündigungsschutzklage
einer zum Zeitpunkt der Aussprache der Kündigung
37 Jahre alten Arbeitnehmerin, die bereits 9 Jahre in der Produktion
des Betriebes beschäftigt war. Im Zusammenhang mit einer
Reduktion der Produktionskapazität kam es zum Abschluss eines
Interessenausgleichs- und Sozialplans mit Namenliste sowie dem
Abschluss einer Auswahlrichtlinie. Diese Auswahlrichtlinie sah
vor, dass eine Altersgruppenbildung „in Zehnerschritten“ vorgenommen
wurde, nämlich Altersgruppen 25-34, 35-44, 45-54 und 55
und älter. Die 37-jährige Mitarbeiterin bemängelte im Rahmen der
Kündigungsschutzklage u.a., dass sie bei einer zutreffenden Sozialauswahl
hätte weiter beschäftigt werden müssen und ein jüngerer
Arbeitnehmer hätte gekündigt werden müssen. Die Regelung der
Auswahlrichtlinie fasste sie als altersdiskriminierend auf.
Auswirkung einer solchen Auswahlrichtlinie ist, dass das Alter
des Mitarbeiters im Hinblick auf die Kündigungsentscheidung
nur innerhalb der Altersgruppe gewertet wird, also z.B. wird die
Kündigung eines über 40-jährigen nicht durch die Beschäftigung
eines nur 20-30 Jahre alten Arbeitnehmers ausgeschlossen.
Vorteilhaft ist zum anderen, aus betrieblicher Sicht, dass die
Altersgruppenstruktur eines Betriebes erhalten bleiben kann.
Das BAG sowie das vorinstanzlich entscheidende LAG Köln, Urteil
vom 14. August 2009, Az. 11 Fa 320/09, kommen zu der Ansicht,
dass eine solche Regelung nicht gegen die Richtlinie 2000/78/EG
vom 27. November 2000 (Altersdiskriminierung) verstoße. Es wird
angeführt, dass die Regelung zum einen den sinkenden Chancen
auf dem Arbeitsmarkt im höheren Lebensalter gerecht wird,

andererseits aber auch die ansonsten im Rahmen einer Sozialauswahl
erfolgende Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer berücksichtigt.
Sozialpolitisch sei dies im Sinne der Generationengerechtigkeit sowie
der Sicherung der Vielfalt der Altersstruktur sinnvoll.
Mit diesem erneuten Urteil des BAG zur Frage der
Altersgruppenbildung sollte an sich für die betriebliche Praxis eine
ausreichend gefestigte Rechtsprechung vorliegen, um bei erforderlichen
Maßnahmen eine „gesunde“ Altersstruktur im Betrieb
zu wahren. Dies dürfte im Zuge des demografischen Wandels in
Deutschland auch von erheblicher Bedeutung sein, möchte ein
Arbeitgeber die sicherlich eher vermindert zur Verfügung stehenden,
qualifizierten jüngeren Arbeitskräfte in seinem Betrieb erhalten
und nicht auf „gesetzlichem“ Wege – indirekt – gezwungen werden,
gerade diese Arbeitnehmergruppe auszugrenzen.
Es kann daher nur ermuntert werden, in Betrieben, soweit sinnvoll,
entsprechende Auswahlrichtlinien mit dem Betriebsrat zu vereinbaren.
Eine solche Gelegenheit sollte insbesondere genutzt werden,
wenn nicht gerade Restrukturierungsmaßnahmen anstehen, um
solche Fragen möglichst losgelöst von Situationen zu besprechen,
die typischerweise nicht emotionsfrei sein können.
dr. christian bloth, cbl@msa.se
HIV-Infektion als
Kündigungsgrund
Am 13. Januar 2012 hatte das LAG Berlin-Brandenburg (Az. 6 Sa
2159/11) unter großer Aufmerksamkeit von Medien und Unterstützungsvereinen
HIV-Infizierter eine Entscheidung zu treffen, hinsichtlich
derer allen Beteiligten bewusst war, dass sie unabhängig
von ihrem Ausgang weitreichende Kritik erfahren würde. Hier
standen die verschiedensten Vorwürfe zu erwarten, begonnen mit
dem Vorwurf der einseitigen Benachteiligung von Arbeitgebern bis
hin zur vorurteilsbehafteten Ignoranz gegenüber einer heute besser
als früher beherrschbaren, wenn auch nicht heilbaren, Krankheit.
Ein zweifelsohne schwierige Aufgabe, mit der sich die 6. Kammer
des LAG Berlin-Brandenburg konfrontiert sah.
Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zu Grunde, wonach ein Pharmaunternehmen
einen chemisch-technischen Assistenten einstellte,
der für die Herstellung von Medikamenten im „Reinbereich“
zuständig war. Das Unternehmen hatte bereits vor der Einstellung
des betroffenen Arbeitnehmers allgemein festgelegt, dass im
Bereich der Fertigung keine Arbeitnehmer mit Erkrankungen jedweder
Art, zu denen insbesondere auch eine HIV- Infektion zählte,

eschäftigt werden dürfen. Die Arbeitnehmer hatten sich daher vor
ihrem Einsatz Gesundheitsprüfungen zu unterziehen.
Während des Vorstellungsgespräches fand die Erkrankung des
Klägers wohl keine Erwähnung. Jedenfalls hätte schon insoweit
diskutiert werden können, ob dem Kläger auf die Frage nach einem
die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Gesundheitszustand
ein „Recht zur Lüge“ zugestanden hätte. Grundsätzlich ist dies im
Hinblick auf eine HIV-Infektion der Fall. Eine Ausnahme hierzu
würde nur bestehen, wenn der Arbeitgeber aufgrund des funktionellen
Zusammenhangs zum einzugehenden Arbeitsverhältnis ein
berechtigtes Interesse an einer ehrlichen Antwort gehabt hätte. Nur
dann könnte der Arbeitgeber im Falle einer Lüge seine das Arbeitsverhältnis
begründende Willenserklärung anfechten.
Vorliegend hatte das Beschäftigungsverhältnis bereits begonnen,
der Arbeitgeber erfuhr allerdings noch innerhalb der ersten
sechs Monate der Anstellung im Rahmen einer betriebsärztlichen
Untersuchung von der Erkrankung des Arbeitnehmers. In einem
daraufhin anberaumten Gespräch zwischen den Beteiligten
kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung
der Kündigungsfrist im Rahmen der Wartezeit des § 1 Abs. 1
KSchG. Der Arbeitnehmer reichte daraufhin Klage ein und machte
die Unwirksamkeit der Kündigung mit Hinweis auf den Verstoß
gegen Grundsätze von „Treu und Glauben“ geltend, hilfsweise
beanspruchte er auf der Grundlage des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes
(AGG) eine Entschädigung.
Das LAG wies die Klage – wie bereits zuvor das Arbeitsgericht –
vollumfänglich ab. Es gelangte dabei zu der Ansicht, dass das Arbeitsverhältnis
von der Beklagten wirksam gekündigt worden sei.
Die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetztes (KSchG)
konnten dabei außer Betracht bleiben, da der Kläger die sechsmonatige
Wartefrist im Kündigungszeitpunkt noch nicht erfüllt hatte.
Der Maßstab einer sozialen Rechtfertigung im Sinne von § 1 Abs.
2 KSchG war damit nicht heranzuziehen.
Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darf sich jedoch auch
außerhalb des KSchG nicht als willkürlich erweisen, d.h. die Kündigung
darf nicht im Widerspruch zum Grundsatz von Treu und
Glauben stehen (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch). Der Tatbestand
des § 242 BGB darf aber nicht als „Ersatzkündigungsschutz“
verstanden werden, sondern soll – so die ständige Recht-
sprechung – den Arbeitnehmer nur vor „Willkür“ oder Kündi-
gungen aus „sachfremden Motiven“ schützen. Liegt aber ein
irgendwie gearteter einleuchtender Grund vor, so kommt ein
Verstoß gegen § 242 BGB nicht in Betracht.
Das LAG kam daher auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis,
dass der Grundsatz von Treu und Glauben nicht verletzt sei. Die
Entscheidung eines Arbeitgebers, dauerhaft mit dem HI-Virus infizierte
Arbeitnehmer bei der Herstellung von Medikamenten nicht
beschäftigen zu wollen und sie deshalb zu entlassen, verletze nicht
das Anstandsgefühl „aller billig und gerecht Denkenden“. Der Arbeitgeber
hatte hier bereits im Vorhinein feste Regeln und Grundlinien
für die Beschäftigung in sensiblen Bereichen festgelegt, die
unter anderem die Beschäftigung von Personen mit „ansteckenden
Krankheiten“ ausschließt, zu denen nach § 7 Abs. 3 Infektionsschutzgesetz
auch HIV gehört, unabhängig von Stadium der
Krankheit.
Im Ergebnis offen gelassen wurde die Frage, ob eine HIV-Infektion
eine Behinderung im Sinne von § 1 AGG darstellt bzw. ob in der
Kündigung des Klägers eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu
anders erkrankten Arbeitnehmern lag. Das LAG hatte vorliegend
eine solche Benachteiligung/Ungleichbehandlung aufgrund der von
der Beklagten wahrgenommenen Interessen jedenfalls als gerechtfertigt
angesehen. Ein Anspruch auf Entschädigung nach §§ 21
Abs. 2, 15 Abs. 2, 7, 1 AGG schied damit ebenfalls aus.
Wie eingangs erläutert, hätten die der Entscheidung zu Grunde
liegenden Argumente auch anders gewertet werden können, da das
„Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender“ ein sich ständig
durch die Zeiten entwickelnder Terminus ist. Für den Arbeitgeber
erwies es sich auf jeden Fall als vorteilhaft, dass er bereits
allgemein verbindliche Leitlinien festgelegt und umgesetzt hatte,
also keine „ad-hoc“ Regelung für den hier eingetretenen Fall getroffen
hatte, was vielleicht eher dazu gedient hätte, für eine gegen
diese Mitarbeiter gerichtete ungerechtfertigte Benachteiligung argumentieren
zu können. Das letzte Wort ist insoweit noch nicht
gesprochen, da das LAG die Revision und damit den Weg zum
BAG zugelassen hat. Ferner darf daraus nicht geschlossen werden,
dass eine solche Kündigung eines Mitarbeiters in weniger sensiblen
Bereichen ebenfalls zulässig wäre. Dies dürfte zweifelhaft, jedenfalls
einzelfallabhängig sein.
ulf c. lohrum, ucl@msa.se
Kein Anspruch auf
Weihnachtsgratifikation
bei gekündigtem Arbeits-
verhältnis
Die Frage, inwieweit Arbeitnehmer bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis
Anspruch auf Gratifikationen haben, war schon
häufig Gegenstand von Verfahren vor den Arbeitsgerichten. Im
Rahmen dieser Frage differenziert die Rechtsprechung grundsätzlich
zwischen Gratifikationen wie „Weihnachtsgelder“, welche
in Zusammenhang mit der Hauptleistung des Arbeitnehmers stehen
und solchen, welche unabhängig von ihr geleistet werden (z.B.
Treueboni etc.).
Bei ersteren hat der Arbeitnehmer stets einen Anspruch auf die
Gratifikation aus § 611 BGB, da sich diese als Vergütung für die
geleistete Arbeit darstellt (z.B. 13. Monatsgehalt).
Bei letzteren kann arbeitsvertraglich vereinbart werden, dass die
Gratifikation entfällt bzw. zurückgezahlt werden muss, falls das Arbeitsverhältnis
zum Auszahlungszeitpunkt endet oder gekündigt ist
(z.B. Zuwendungen für lange Betriebsangehörigkeit etc.)
In dem Urteil vom 18. Januar 2012 hat das Bundesarbeitsgericht
diese Differenzierung weiterverfolgt und im Rahmen der leistungsunabhängigen
Gratifikationen klargestellt, dass der Wegfall einer
solchen Gratifikation unabhängig davon erfolgen kann, wer das
Arbeitsverhältnis kündigt oder in wessen Sphäre der Grund für die

Kündigung fällt. Eine entsprechende Klausel bzgl. einer leistungsunabhängigen
Gratifikation im Arbeitsvertrag, welche die eben erwähnte
Differenzierung nicht enthält, verstößt nicht gegen § 307
Abs. 1 S. 1 BGB.
Der Entscheidung liegt der Fall einer Steuerfachwirtin zugrunde,
welche seit dem 1. Juli 2008 bei ihrem Arbeitgeber beschäftigt war
und welcher ordentlich im November 2009 zum 31. Dezember
2009 aus betrieblichen Gründen seitens des Arbeitgebers gekündigt
wurde. Ihr Arbeitsvertrag enthielt eine Klausel, nach welcher sie
jeweils im November eine Weihnachtsgratifikation in Höhe von
EUR 1.900 erhalten sollte. Diese sollte jedoch ausgeschlossen sein,
falls sich das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Auszahlung, hier
im November des Jahres, in gekündigtem Zustand befand. Mit ihrer
Klage zum Arbeitsgericht, begehrte die Klägerin zum Einen die
Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung, zum Anderen die
Zahlung der Weihnachtsgratifikation.
Sowohl das Arbeitsgericht als auch das auf die Berufung des Arbeitgebers
hin befasste LAG Hamm sprachen der Klägerin die Gratifikation
mit der Begründung zu, die entsprechende Ausschlussklausel
im Arbeitsvertrag stelle eine entgegen Treu und Glauben unan-
gemessene Benachteiligung dar und verstoße daher gegen § 307
Abs. 1 S. 1 BGB, da sie nicht danach differenziere, ob das Arbeitsverhältnis
durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer gekündigt
wurde und ob der Kündigungsgrund aus der Sphäre des Arbeitgebers
oder des Arbeitnehmers stamme.
Das BAG hob auf die Revision des Arbeitgebers hin jedoch das Urteil
des LAG Hamm auf und führte aus, dass es für eine Gratifikation,
welche unabhängig von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers
bezahlt werde, nicht darauf ankomme, wer die Kündigung veranlasst
hat. Vielmehr reicht als Anknüpfungspunkt für die Zahlung
das bloße Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Zahlungszeitpunkt
aus. Dies verstoße nicht gegen § 307 Abs. 1 S.1 BGB. Zu fragen bleibt
– dies wird sich eventuell aus den noch nicht vorliegenden Urteilsgründen
ergeben – ob diese Entscheidung auch so ausfiel weil der
Betrag nicht einen bestimmten Anteil des Jahresgehalts überstieg.
Eine andere Frage ist jedoch, ob der Eintritt der Bedingung, also
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung treuwidrig
herbeigeführt wurde und daher nach § 162 Abs. 2 BGB als
nicht erfolgt gilt. Diese Frage wird nunmehr das LAG Hamm zu
entscheiden haben.
Dem Urteil des BAG ist dahingehend zuzustimmen, dass leistungsunabhängige
Zuwendungen grundsätzlich durch Vorliegen einer
Kündigung entfallen können. Es bleibt abzuwarten, ob gerade im
Falle betriebsbedingter Kündigungen – mit dem der Arbeitgeber
die Auszahlung der Gratifikation verhindern kann – dem Schutz
des Arbeitnehmers mit einer Missbrauchskontrolle ausreichend
Rechnung getragen werden kann.
alper ardali, alp@msa.se;
malte norstedt, mano@msa.se

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