pobierz plik (artykuł wraz przypisami) - LexisNexis

JACEK MAZURKIEWICZ„Rozwodzić” jest przeciwieństwem „zwodzić” 1 , czyli o potrzebiezasadniczej reformy prawa rozwodowegoRzadko zdarza mi się czytać prace prawników, które poruszają, zadziwiają, a niekiedy wręcz fascynują, a taka byłalektura studium o sensie i nonsensie koncepcji tak zwanych praw podmiotowych osobistych, które wyszło spod pióraProfesora Bogusława Gawlika 2 . Jest ono analityczne, dociekliwe i jeszcze, jakby tego było mało, z szacunkiem uwzględniaprzeciwstawne punkty widzenia, ale nie to było powodem mojej oceny. Niezwykłość opracowania upatrywałem i upatrujęw tym, że Autor wzniósł się ponad zadomowioną od blisko dwóch stuleci w głowach nie tylko zachodnioeuropejskichprawników konstrukcję prawa podmiotowego, które chyba dla wielu z nich przestało być intelektualnym konceptem i stałosię bytem rzeczywistym. Nie obracając w perzynę tej konstrukcji, była ona bowiem i jest nośnikiem wielkich iwartościowych idei, Autor, tak przynajmniej odczytałem jego zamysł, pokazał na badanym przez siebie obszarzeniedostatki aplikacji koncepcji prawa podmiotowego, w odniesieniu zaś do dóbr osobistych sugerował przyjęcie stanowiskanazwanego ochroną instytucjonalną. Nie było to przejawem zdarzającego się wśród badaczy, także badaczy prawa, dążeniado kreacji mniej lub bardziej wyjątkowych („swoich”) koncepcji, ale wynikiem obserwacji, że szacowne prawopodmiotowe może być niekiedy zawalidrogą, co najmniej wątpliwą, także co do użyteczności, konstrukcją, która de casu adcasum mniej porządkuje i tłumaczy, niż komplikuje i zaciemnia. Po latach doświadczyłem tego, podejmując próbęinterpretacji ochrony dóbr osobistych zmarłego, i właśnie w sugestiach Profesora Bogusława Gawlika znalazłem remediumna niepokoje tych, którzy nie wiedzą, co począć z prawami podmiotowymi post mortem.* * *1. PRZESŁANKI DOPUSZCZALNOŚCI ORZECZENIA ROZWODU – UWAGI WSTĘPNEPrzesłanki dopuszczalności orzeczenia rozwodu wskazane są w art. 56 k.r.o. Podstawową jest zupełny i trwały rozkładpożycia między małżonkami 3 , o którym mowa w §1 tego artykułu.To, czym jest trwały i zupełny rozkład pożycia małżeńskiego, było, jest i zapewne będzie przedmiotem dociekań wielupolskich sędziów 4 i badaczy prawa 5 . Celowo nie przedstawiając tych analiz, krytyk i sugestii, de lege ferenda chcę zwrócić1 „Przeciwieństwem do »rozwodzi się« jest »zwodzić się«” (H. Steinhaus, Słownik racjonalny, Wrocław 2003, s. 44).2 Ochrona dóbr osobistych. Sens i nonsens koncepcji tzw. praw podmiotowych osobistych, ZNUJ PWiOWI 1985, z. 41, s. 123–141.3 Paragraf 1, w którym o przesłance tej mowa, sformułowany jest dobitnie: wynika z niego bowiem, że taki rozkład stanowi podstawę tego,aby każdy z małżonków mógł żądać od sądu rozwiązania małżeństwa, z czego zdaje się wynikać wniosek, że sąd musi takie żądanie uwzględnić,oczywiście, co wynika z kolejnych paragrafów tego artykułu, jeśli brak jest przewidzianych tam przeszkód do orzeczenia rozwodu.4 Zob. w szczególności uchwałę Sądu Najwyższego z 28 maja 1955 r. zawierającą wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej, ICO. 5/55, OSNCK 1955, poz. 46, oraz część I uchwały z 18 marca 1968 r. zawierającą wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowejw zakresie stosowania przepisów art. 56 oraz 58 k.r.o., III CZP 70/66, OSNCP 1968, nr 5, poz. 77, s. 4 i n. Nadto orzeczenie SN z 24 kwietnia1951 r., C. 667/50, OSNCK 1953, cz. I, poz. 9; por. orzeczenia SN: z 13 września 1952 r., C. 1702/51, OSNCK 1953, cz. IV, poz. 108; z 30września 1952 r., C. 1819/51, OSNCK 1954, cz. II, poz. 29.5 Zob. np. J. Gwiazdomorski, Rozkład wspólności jako podstawa rozwodu, NP 1955, nr 5, s. 65 i n.; A. Kędzierska, O rozkładzie pożyciajako przesłance rozwodowej (W związku z artykułem prof. J. Gwiazdomorskiego), NP 1956, nr 4, s. 70 i n.; J. Górecki, Wytyczne rozwodoweSądu Najwyższego, PiP 1968, z. 8–9, s. 345–346; B. Walaszek, Zarys prawa rodzinnego i opiekuńczego, Warszawa 1971, s. 96 i n.; A.Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki udzielenia rozwodu, Poznań 1980, s. 14 i n.; J. Winiarz, Rozwód, w: System prawa rodzinnego iopiekuńczego, cz. 1, red. J.S. Piątowski, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1985, s. 554 i n.; J. Winiarz, Prawo rodzinne, Warszawa1995, s. 129 i n.; T. Sokołowski, Skutki prawne rozwodu, Poznań 1996, s. 19 i n.; Z. Krzemiński, Rozwód, Kraków 1997, s. 11 i n.; H. Haak,Ustanie małżeństwa. Komentarz, Toruń 1998, s. 21 i n.; J. Gajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 1999, s. 195 i n.; J.Ignatowicz, Prawo rodzinne, Warszawa 2000, s. 210 i n.; T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze. Analiza i wykładnia, Warszawa 2001, s.182 i n.; J. Gajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Akty stanu cywilnego. Komentarz, Warszawa 2002, s. 231 i n.; J. Strzebińczyk, Praworodzinne, Kraków 2003, s. 175–177; J. Winiarz, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2003, s. 510 in.; K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 503 i n.; M. Lech-Chełmińska, V. Przybyła, Kodeks rodzinnyi opiekuńczy. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, Warszawa 2006, s. 160 i n.; Z. Krzemiński, Rozwód, Kraków 2006, s. 18 i n.; A.Olejniczak, O pogłębianiu rozkładu pożycia i winie małżonków, w: Księga Jubileuszowa Profesora Tadeusza Smyczyńskiego, red.M. Andrzejewski, L. Kociucki, M. Łączkowska, A.N. Schulz, Toruń 2008, s. 288 i n.; J. Ignaczewski, Rozwód po nowelizacji. Art. 56–61 KRO,Warszawa 2009, s. 13 i n.; T. Sokołowski, Pozytywne przesłanki dopuszczalności rozwodu, w: System Prawa Prywatnego, t. 11, Prawo rodzinnei opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 563 i n.; T. Sokołowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Poznań 2010, s. 204–205; J.Strzebińczyk, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 154 i n.; J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 218 i n.; J. Winiarz, w:Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2010, s. 536–538; J. Ignaczewski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy.Komentarz, Warszawa 2010, s. 315 i n.; B. Czech, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2011, s. 379 i n.;K. Piasecki, Prawo małżeńskie, Warszawa 2011, s. 229 i n.; J. Ignaczewski, w: Rozwód i separacja. Komentarz, red. J. Ignaczewski, Warszawa

odziny, nie tylko sędziemu, ale i dwóm ławnikom 8 (zob. art. 47 § 2 pkt 2 lit. a k.p.c.) oraz protokolantce, informacjedotyczące sfery bardzo osobistej i nierzadko bardzo dramatycznej. Państwo, w imieniu którego orzekają także sądyrozwodowe, nie jest instytucją, która ma w sprawach dotyczących rozwodu dostateczny tytuł moralny do poznawania ioceniania tej sfery, poza sytuacjami wyjątkowymi, np. związanymi z okolicznościami istotnymi z punktu widzeniaewentualnego rozstrzygnięcia dotyczącego władzy rodzicielskiej czy osobistej styczności z dziećmi rozwodzących sięmałżonków. Ujawnianie intymnych, a choćby i innych dyskrecjonalnych spraw przed obcymi ludźmi stanowi też niemałezagrożenie dla przyszłych stosunków rozwodzących się, w tym niekiedy nawet ich relacji z dziećmi 9 .2. RATIO LEGIS PRZESŁANKI „DOBRA WSPÓLNYCH MAŁOLETNICH DZIECIMAŁŻONKÓW”W art. 56 § 2 k.r.o. przewidziano najpierw, że „mimo zupełnego i trwałego rozkładu pożycia rozwód nie jestdopuszczalny, jeżeli wskutek niego miałoby ucierpieć dobro wspólnych małoletnich dzieci małżonków”. Warto zatrzymaćsię i przy ratio legis tej przesłanki, o której wątpliwej wartości dyskutowali polscy prawnicy już przed kilkudziesięciomalaty 10 . Tak długi okres obowiązywania tej normy nie zaowocował choćby jednym 11 , już nie tyle sugestywnym, alejakimkolwiek spotkanym w praktyce przykładem tego, jak to w wyniku orzeczenia rozwodu małżeństwa znajdującego się wstanie zupełnego i trwałego rozkładu pożycia miałoby ucierpieć dobro wspólnego małoletniego dziecka małżonków 12 .Truizmem natomiast jest konstatacja, że w wyniku samego rozkładu małżeństwa, choćby nawet nie był on zupełny anitrwały, dobro wspólnych dzieci małżonków jest na szwank wystawione 13 wcześniej, z reguły dużo wcześniej, zanimmałżonkowie podejmą kroki zmierzającego do rozwodu.Donioślejsza praktycznie jest jednak obserwacja, że prawie zawsze wówczas, gdy między małżonkami nastąpił zupełny itrwały rozkład pożycia, troska o dobro ich wspólnego dziecka przemawia właśnie za orzeczeniem rozwodu, nie zapetryfikacją stanu, który z perspektywy psychicznych oraz innych potrzeb dziecka jest złem. Stąd dobro wspólnychmałoletnich dzieci małżonków mogłoby być á rebours postrzegane jako pozytywna, nie zaś negatywna przesłankarozwodowa. Widać tu, jak wieloletnie piśmiennicze wysiłki prawników broniących zasadności tej rozwodowej przesłankibyły wyrazem wątpliwej wartości argumentów, jeśli nie dobrotliwego chciejstwa oraz nie tak rzadkiej i wśród prawnikówwiary w zastarzałe mity.Wartość refleksji i nad tą przesłanką rozwodową upatruję zaś w prozaicznej konstatacji, że jest to przesłankawyimaginowana i przez to nie tylko z teoretycznego, ale przede wszystkim z praktycznego punktu widzenia bezwartościowa.Nadto wątpliwa, jeśli nie podejrzana moralnie, stwarzając bowiem sugestywny pozór troski o dobro dziecka w dobro to8 Zob. np. J. Ruszewski, Ramy prawne wyboru i funkcjonowania ławników w Polsce, w: Ławnicy – społeczni sędziowie w teorii i wpraktyce. Ocena funkcjonowania i procesu wyboru ławników sądowych na przykładzie sądów Apelacji Białostockiej, (red. J. Ruszewski),Suwałki 2011, s. 38.9 Zob. K.M. Kroczak, Przesłanki orzeczenia rozwodu oraz orzeczenia separacji w świetle wybranych propozycji reform prawarozwodowego, Wrocław 2011, maszynopis pracy magisterskiej, s. 10 i n., w szczególności s. 13 i 19, na tej ostatniej stronie stwierdzenie, iżpraktyka „dostarcza przykładów […], że w dużej mierze długotrwały proces rozwodowy, w ramach którego wnikliwie sąd ustala stan relacjimiędzy małżonkami, a także to, które z nich ponosi winę za rozpad związku, przyczynia się do zaostrzenia konfliktu, wywołania wzajemnejnienawiści pomiędzy rozwodzącymi się”.10 Zob. A. Stelmachowski, Dobro dziecka w procesie rozwodowym, NP 1953, nr 8–9, s. 58 i n.; M. Wawiłowa, Jeszcze o interesie dziecka wprocesie rozwodowym, NP 1954, nr 2, s. 49 i n.; S. Garlicki, Dobro małoletnich dzieci jako negatywna przesłanka rozwodowa, NP 1955, nr 5,s. 51 i n.; M. Wawiłowa, Ochrona interesów dziecka w sprawie rozwodowej, NP 1968, nr 6, s. 955 i n.; J. Górecki, Wytyczne rozwodowe..., s.346 i n.; J. Kowalski, W odpowiedzi M. Wawiłowej, PiP 1969, z. 7, s. 128 i n.; B. Walaszek, Dobro dziecka jako przesłanka niektórychuregulowań kodeksu rodzinnego i opiekuńczego PRL, „Studia Prawnicze” 1970, z. 26–27, Zeszyt specjalny wydany dla uczczenia pracynaukowej i kodyfikacyjnej Profesora Jana Wasilkowskiego, s. 279 i n.; A. Olejniczak, System preferencji społecznych a prawo rozwodowe,RPEiS 1977, z. 2, s. 62 i n.; W. Stojanowska, Rozwód a dobro dziecka, Warszawa 1979, passim; A. Olejniczak, Materialnoprawne…, s. 51 i n.;A. Sabuda, Ochrona dobra dziecka jako element przesłanek i przeszkód w orzeczeniu rozwodu, NP 1980, nr 7–8, s. 51 i n.; J. Strzebińczyk,Prawo rodzinne, Kraków 2003, s. 178 i n.; W. Stojanowska, Negatywne przesłanki wyłączające dopuszczalność rozwodu, w: System PrawaPrywatnego, t. 11, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 608 i n.; J. Winiarz, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy.Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2010, s. 538–540; J. Strzebińczyk, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 156–158; T. Sokołowski,Prawo rodzinne…, s. 206–207; J. Ignaczewski, Kodeks…, s. 324 i n.; K.M. Kroczak, Przesłanki orzeczenia rozwodu..., s. 22 i n., wszczególności s. 28–29.11 Por. S. Kołodziejski, Dobro wspólnych nieletnich dzieci – jako przesłanka odmowy orzeczenia rozwodu, Pal. 1965, nr 9, s. 19 i n., a na s.27 znacząca obserwacja: „Orzecznictwo Sądu Najwyższego nosi charakter zdecydowanie negatywny. Ogranicza się ono wyłącznie do wskazań,w jakich wypadkach rozwód małżeństwa nie szkodzi »dobru wspólnych nieletnich dzieci«.12 Przykładów wydumanych trochę jest. Kiedyś, jako młody asystent, obiecałem studentom zaliczenie za przedstawienie choćby jednegoprzykładu wskazującego na możliwość zaistnienia sytuacji przewidzianej w art. 56 § 2 k.r.o. I usłyszałem historię o biednej Polce, która wyszłaza mąż za sycylijskiego mafiosa, a potem chciała się rozwieść mimo deklaracji męża, że jeśli sąd orzeknie rozwód, on zamorduje ich wspólnedzieci. Rzekłem więc mojemu studentowi „Kobyłka u płota” i wpisałem zaliczenie, obiecując sobie solennie już nigdy takich ofert adeptomprawa nie składać.13 Por. np. uzasadnienie orzeczenia SN z 13 lutego 1951 r., C. 447/50, OSN 1952, nr II, poz. 34, s. 158. Por. wyrok SN z 17 grudnia 1999 r.,III CKN 850/99, LexPolonica nr 402165.

uderza, a co najmniej może uderzać. Jest to przepis, który stanowi wyrazistą aplikację tego, co usłyszałem kiedyś z ust M.Łopatkowej: „kategoria dobra dziecka jest tak pojemna, że się w niej zmieści każda dziecięca krzywda”. A jeśli jest to takaprzesłanka, to tym bardziej być jej nie powinno. Co najwyżej, gdyby zabiegać jedynie o połowiczną reformę polskiego prawarozwodowego, troska o dobro dziecka mogłaby być nakazem szczególnej zapobiegliwości przy orzekaniu rozwoduw kwestiach dotyczących przede wszystkim władzy rodzicielskiej i kontaktach rodziców z dziećmi, alimentacji dzieci orazwspólnego mieszkania małżonków.3. SPRZECZNOŚĆ ROZWODU Z ZASADAMI WSPÓŁŻYCIA SPOŁECZNEGOPraktyczny walor postanowień zawartych w art. 56 § 2 in fine oraz w art. 57 k.r.o. jest szczątkowy, jeśli nie żaden.Pierwszy ze wspomnianych przepisów stanowi m.in., że mimo zupełnego i trwałego rozkładu pożycia rozwód nie jestdopuszczalny, jeżeli z innych względów niż narażenie wskutek jego orzeczenia na szwank dobra wspólnych małoletnichdzieci małżonków „orzeczenie rozwodu byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego”.Nader wątpliwe jest to, czy niedopuszczalność orzeczenia rozwodu ze względu na jego sprzeczność z zasadamiwspółżycia społecznego jest roztropnym konceptem. Dużo rozważniejsze byłoby dopuszczenie rozwodu i w takichsytuacjach z przyznaniem szczególnych uprawnień (alimentacyjnych, nawet odszkodowawczych) małżonkowi, który niejest tym, który zabiega o rozwód sprzeczny z tymi zasadami. Gdyby jednak uznać, że zdarzyć się mogą sytuacjeodpowiadające hipotezie zawartej w art. 56 § 2 in fine k.r.o., to wydaje się, że dostateczne byłoby wtedy instrumentariumdotyczące nadużycia prawa (art. 5 k.c.).Nieco inne, ale nieodległe wątpliwości rodzi sporadycznie pojawiająca się w judykaturze przesłanka wymieniona w art.56 § 3 k.r.o., w którym postanowiono, że rozwód „nie jest również dopuszczalny, jeżeli żąda go małżonek wyłącznie winnyrozkładu pożycia, chyba że drugi małżonek wyrazi zgodę na rozwód albo że odmowa jego zgody na rozwód jest w danychokolicznościach sprzeczna z zasadami współżycia społecznego” 14 . Konstrukcja cytowanego artykułu jest taka, że wpraktyce tylko incydentalnie może on stanowić barierę do orzeczenia rozwodu, pomijane jest natomiast najistotniejszemoim zdaniem pytanie, które przepis ów rodzi: czy karą za wyłączny rozkład pożycia powinno być uniemożliwienierozwiązania małżeństwa znajdującego się w stanie zupełnego i trwałego rozkładu? Tu także można zaproponować nie tylkokonsekwencje („kary”) inne, podobne do tych, które ustawodawca już zna (zob. art. 60 k.r.o.), ale i takie, które mogłyby siępojawić, np. prawo do żądania odszkodowania, a także zadośćuczynienia.4. O PROPOZYCJACH REFORMY PRAWA ROZWODOWEGOPrzed kilkunastoma laty wniesiony został do Sejmu poselski projekt reformy prawa rozwodowego, w którymzaproponowano likwidację wszystkich tzw. pozytywnych przesłanek rozwodowych 15 . Czy rzeczywiście był toniedorzeczny pomysł? Przecież przy zawarciu związku małżeńskiego decyzja należy do samych zainteresowanych, nikt niewymaga od nich weryfikacji deklaracji o miłości, wierności, współdziałaniu dla dobra rodziny, a nawet tego, czy zawierajączwiązek małżeński z cudzoziemcem, nie czynią tego w innym celu niż ten, dla którego prawie zawsze zawierane sąmałżeństwa. Co najmniej prima facie logiczną konsekwencją wspomnianego rozwiązania byłoby przyjęcie, że równieżrozwód powinien być uzależniony od woli samych małżonków. Zasadność tej opinii widać zwłaszcza wtedy, gdymałżonkowie zgodnie żądają rozwiązania małżeństwa (por. art. 61 1 § 3 k.r.o. oraz art. 442 k.p.c., zob. jednak także art. 431k.p.c.), przy czym zawsze podejmują oni taką decyzję starsi, więc najczęściej bardziej dojrzali, zawsze zaś bardziejdoświadczeni niż wtedy, kiedy się pobierali. A dotychczasowa konieczność udowadniania przez nich zupełnego i trwałegorozkładu pożycia zasadza się na przypuszczeniu, że sami zainteresowani być może pochopnie i nierozważnie oceniają swojąsytuację, jeśli nawet nie kłamią, to nie za bardzo wiedzą, na czym ich dobro czy szczęście małżeńskie ma polegać.Wspomniany projekt sprzed lat spotkał się najpierw z krytyką. Najdobitniej 16 wyraziła ją profesor W. Stojanowska,uznając poselskie propozycje nie tylko za negatywne, ale na dodatek takie, które wywoływać mogą katastrofalne skutki 17 .14 Zob. J. Górecki, Wytyczne rozwodowe…, s. 349 i n.; A. Szpunar, Rozwód na żądanie małżonka wyłącznie winnego rozkładu, w: Prace zprawa cywilnego wydane dla uczczenia pracy naukowej profesora Józefa Stanisława Piątowskiego, red. B. Kordasiewicz, E. Łętowska,Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1985, s. 325 i n.15 Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – Kodeks postępowania cywilnego (druk sejmowy nr 800 z 28 września 1994 r., http://orka.sejm.gov.pl/proc2.nsf/0/B4F802C961EA47FCC12574580021A77D?OpenDocument – dostęp 15 lipca 2012 r.)16 Choć niemniej krytyczne było stanowisko Z. Monkiewicz, W sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczyoraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Druk Sejmowy nr 800). Aspekt prawny, Informacja nr 315 Wydziału Opinii Prawnych BiuraStudiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu, kwiecień 1995, s. 1 i n., w szczególności wnioski na s. 7, gdzie stanowcza ocena tego projektu zpodkreśleniem naruszenia zasady trwałości małżeństwa, zasady ochrony dobra dziecka oraz konstytucyjnej ochrony małżeństwa i rodziny.17 Muzułmańskie akcenty w polskim prawie rozwodowym, „Rzeczpospolita” 1995, nr 44, s. 15; nota bene przywołane przeze mniesformułowanie w skojarzeniu z tytułowym niebezpieczeństwem islamizacji prawa polskiego miało mieć swoistą wymowę.

Wspólnie z rejent J. Zaporowską 18 broniłem wtedy tego cudzego projektu, podważając zasadność większości stawianychmu zarzutów (nieliczne z formułowanych przez nas uwag krytycznych oraz postulatów, po wielu latach i najwyraźniej bezzwiązku z naszą krytyką, szczęśliwie się zdezaktualizowały, prawo bowiem w niewielkiej części przybrało postać bliską tej,o którą wówczas zabiegaliśmy).W proponowanym przez posłów nowym art. 56 k.r.o. miało znaleźć się tylko na pozór lapidarne postanowienie,zgodnie z którym, jeżeli nie sprzeciwia się temu dobro małoletnich dzieci, „sąd orzeka rozwiązanie małżeństwa przezrozwód”. Widać stąd, że jedynie częściowo uzasadniony był zarzut W. Stojanowskiej, iż zamierzona reforma sytuowaćmiała sąd w roli odbiorcy oświadczenia o rozwodzie. Łatwo bowiem zauważyć, że sąd nie mógłby na takiej rolipoprzestać w przytłaczającej większości spraw rozwodowych, gdy małżonkowie mają małoletnie dzieci. Lecz gdybynawet rozwodziło się małżeństwo bezdzietne lub takie, którego dzieci już dorosły, rola sądu w proponowanej przezposłów regulacji w niczym nie odbiegałaby od zadań, które sądy polskie od dawna wykonują, „przyjmując” np. zgodę naadopcję anonimową lub oświadczenie o przyjęciu albo odrzuceniu spadku.Warto zauważyć, że we wspomnianym poselskim projekcie jako jedyna negatywna przesłanka rozwodowa ostało sięjednak dobro małoletnich dzieci. Wydawać się więc mógł uzasadniony zarzut W. Stojanowskiej, że posłowie zapomnielidodać, iż chodziło im właśnie o dzieci wspólne. Nie można jednak wykluczyć, że wcale o tym nie zapomnieli. Doprawdy,niczym dostatecznie przekonującym nie można prima facie uzasadnić deprecjonowania dobra także tych małoletnich dzieciwychowujących się wśród zamierzających się rozwieść małżonków, których rodzicem jest tylko jedno z małżonków. Atakże dzieci obcych, przysposobionych (wcześniej) przez jednego z małżonków lub przyjętych (wcześniej) przez jednego znich do rodziny zastępczej 19 .We wspomnianym poselskim projekcie znalazła się również propozycja, by zrezygnować z orzekania o winie 20 . Sąargumenty, które za taką sugestią przemawiają. Prawie nigdy nie zdarza się bowiem, by winną rozkładu była tylko jednastrona. Uwarunkowania małżeńskich konfliktów są nierzadko skomplikowane i nie zawsze to, co zdaje się czytelnymprzejawem winy którejś strony, np. jej alkoholizm, jest dostatecznym i wiarygodnym dowodem, który mógłby byćpodstawą orzekania także o jej winie. Sąd zaś jest wielokrotnie bezradny w obliczu weryfikacji okoliczności konfliktu ozagmatwanym tle, trwającego nieraz przez lata lub dziesiątki lat. Są więc powody, dla których rozsądna wydaje się sugestiazrezygnowania z orzekania o winie, co najwyżej powinna jej towarzyszyć modyfikacja dotychczasowych przesłanekobowiązku alimentacyjnego między małżonkami po rozwodzie, być może także rozszerzająca i wydłużająca ochronęmałżonka, którego sytuacja w wyniku orzeczenia rozwodu miałaby ulec istotnemu pogorszeniu.Nie mam żadnych wątpliwości co do zasadności sformułowanego we wskazanym poselskim projekcie postulatuprzywrócenia jurysdykcji rozwodowej sądom rejonowym. Tajemnicą poliszynela był rzeczywisty, wynikający z grypolitycznej sprzed lat powód przekazania tych spraw sądom okręgowym. Nikt się wtedy nie silił na szczególnykamuflaż, jeśli np. skomplikowane sprawy dotyczące ustalania i zaprzeczania macierzyństwa, ustalania (posługując sięwspółczesną terminologią) bezskuteczności uznania ojcostwa oraz o rozwiązanie przysposobienia pozostawiono wgestii sądów rejonowych. Nie tylko brak tu było i jest merytorycznej argumentacji za jurysdykcją sądów okręgowych,lecz znane są przede wszystkim praktyczne argumenty za właściwością sądów rejonowych także w tych sprawach 21 .Warto w tym miejscu zatrzymać się przy na pozór obrazoburczej sugestii płynącej stąd, że chyba nie powinniśmyobarczać i tak ponad siły obciążonych sądów tym, co spokojnie mogą wykonać inni 22 . Dlatego może wspólny i zgodnywniosek o rozwód małżonków niemających małoletnich dzieci i ograniczający się wyłącznie do żądania rozwodu mógłbybyć składany w urzędzie stanu cywilnego, podobnie jak co najmniej równie doniosłe prawnie i społecznie oświadczenie owstąpieniu w związek małżeński? To zaś, że podobne rozwiązanie znano w Sowietach 23 , nie jest merytorycznym18 Zob. J. Zaporowska, J. Mazurkiewicz, „Rozwodzić” jest przeciwieństwem „zwodzić”, „Rzeczpospolita” 1995, nr 103, s. 15.19 Por. A. Sabuda, Ochrona dobra dziecka w procesie rozwodowym (zakres podmiotowy), „Krakowskie Studia Prawnicze” 1969, z. 3–4, s.102 i n.20 Por. A. Stelmachowski, Wina a zasady współżycia społecznego w procesie rozwodowym, „Studia Prawnicze” 1970, z. 26–27, Zeszytspecjalny wydany dla uczczenia pracy naukowej i kodyfikacyjnej Profesora Jana Wasilkowskiego, s. 245 i n.; W. Żywicki, Wina wyłącznaw procesie rozwodowym, PiP 1972, z. 3, s. 72 i n.; A. Olejniczak, Pojęcie winy wyłącznej na tle przepisów o rozwodzie, RPEiS 1975, z. 3, s. 159i n. Nadto zob. E. Rosset, Rozwody, Warszawa 1986, s. 69–70.21 Zob. B. Czech, Zostawić rozwody w sądach wojewódzkich, „Rzeczpospolita”1995, nr 83, s. 16, gdzie autor wspomina, że najpierw byłstanowczo przeciwny przekazywaniu spraw rozwodowych ówczesnym sądom wojewódzkim, ale po dokonaniu tej zmiany równie stanowczojej bronił.22 Nie dotyczy to tylko rozwodu, ale i w pewnych sytuacjach separacji, czym w istocie jest bowiem postępowanie sądowe o separację wsytuacji zgodnego wniosku bezdzietnych małżonków, jeśli nie formalnością, którą szybciej i pewniej taniej „załatwiłby” urząd stanu cywilnego.Zob. art. 61 1 § 3 k.r.o., zgodnie z którym jeżeli „małżonkowie nie mają wspólnych małoletnich dzieci, sąd może orzec separację na podstawiezgodnego żądania małżonków”.23 I do dzisiaj jest ono znane w Federacji Rosyjskiej. W jej kodeksie rodzinnym (Семейный Кодекс Российской Федерации) z 8 grudnia1995 r. dotyczą tej formy rozwodu art. 18–19, w pewnym stopniu także art. 20. Pierwszy z nich przewiduje, że pасторжение „бракапроизводится в органах записи актов гражданского состояния, а в случаях, предусмотренных статьями 21–23 настоящего Кодекса, всудебном порядке”, w kolejnym artykule postanowiono, że при „взаимном согласии на расторжение брака супругов, не имеющих общихнесовершеннолетних детей, расторжение брака производится в органах записи актов гражданского состояния […]. Расторжение бракапо заявлению одного из супругов независимо от наличия у супругов общих несовершеннолетних детей производится в органах записиактов гражданского состояния, если другой супруг: признан судом безвестно отсутствующим; признан судом недееспособным;

kontrargumentem, kawior również tam znano… Na wszelki wypadek dodam, że potępiany przez niektórych poselskiprojekt nie był aż tak „bolszewicki”, a dopuszczalność rozwodu w urzędzie będącym odpowiednikiem naszego urzędu stanucywilnego przewiduje np. prawo dwóch krajów należących do Unii Europejskiej: Estonii 24 oraz Portugalii 25 .Osiem lat po publikacji naszego artykułu postulat dopuszczalności stwierdzania rozwodu także w polskich urzędachstanu cywilnego przedstawił redaktor A. Goszczyński 26 . Jeszcze później pogląd taki wyraziła sędzia K. Gromek,stwierdzając: „Wydaje się, że w gruncie rzeczy ustawowe przesłanki rozkładu pożycia małżonków mają wyłączniecharakter uznaniowy i to do tego stopnia, iż nie pozbawiony racji może być pogląd, że już sam fakt wyrażenia przezmałżonków zgodnej woli rozwiązania ich małżeństwa, i to bez orzekania o winie, oczywiście w braku negatywnychprzesłanek z art. 56 § 2 k.r.o., w szczególności w braku wspólnych małoletnich dzieci małżonków – powinien skutkowaćautomatycznym rozwiązaniem cywilnych skutków małżeństwa w trybie administracyjnym de lege ferenda bez potrzebyabsorbowania powagi sądu […]” 27 .Są jednak ważkie powody, dla których warto również rozważyć dopuszczalność zawierania umowy rozwodowej unotariusza nie tylko wówczas, gdyby towarzyszył jej podział majątku wspólnego oraz ustalenie zasad korzystania zewspólnie zajmowanego mieszkania, ale i wtedy, gdyby małżonkowie zgodnie przyjmowali ustalenia w zakresie władzyrodzicielskiej nad wspólnymi małoletnimi dziećmi oraz kontaktów z nimi, ich alimentacji i być może alimentacji samychmałżonków; w tych ostatnich sytuacjach można byłoby zresztą rozważać wymóg zatwierdzenia takich umownych ustaleńprzez sąd 28 .5. FORMALNE PRZESŁANKI ZAWARCIA MAŁŻEŃSTWAInspirującą dla rozważanego zagadnienia perspektywą jest wspomniana już prozaiczna obserwacja, że pozawyjątkowymi sytuacjami, w szczególności choroby psychicznej albo niedorozwoju umysłowego osoby zamierzającejzawrzeć związek małżeński, zawarcie związku małżeńskiego wymaga spełnienia wyłącznie przesłanek formalnych.Dotyczy to także konieczności osiągnięcia określonego wieku oraz zakazu zawierania związku małżeńskiego międzyосужден за совершение преступления к лишению свободы на срок свыше трех лет […]. Расторжение брака и выдача свидетельства орасторжении брака производятся органом записи актов гражданского состояния по истечении месяца со дня подачи заявления орасторжении брака […]. Государственная регистрация расторжения брака производится органом записи актов гражданского состоянияв порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния”. Natomiast w art. 20 przewidziano, że cпоры„о разделе общего имущества супругов, выплате средств на содержание нуждающегося нетрудоспособного супруга, а также споры одетях, возникающие между супругами, один из которых признан судом недееспособным или осужден за совершение преступления клишению свободы на срок свыше трех лет (пункт 2 статьи 19 настоящего Кодекса), рассматриваются в судебном порядке независимоот расторжения брака в органах записи актов гражданского состояния” (http://www.semkodeks.ru, dostęp 15 lipca 2012 r.).24 „Urząd stanu cywilnego może udzielić rozwodu zgodnie z porozumieniem małżonków, na podstawie wspólnego pisemnego pozwu, tj. zawspólną zgodą małżonków” (http://ec.europa.eu/civiljustice/divorce/divorce_est_pl.htm#10, dostęp 15 lipca 2012 r.). Taką możliwośćprzewiduje bowiem § 64 kodeksu prawa rodzinnego (Perekonnaseadus) z 18 listopada 2009 r., zgodnie z którym, w tłumaczeniu na językangielski: „A vital statistics office may grant divorce upon agreement of the spouses on the basis of a joint written petition. A divorce may begranted by a vital statistics office if both spouses reside in Estonia” (http://archive.equal-jus.eu/193/1/Family_ Law_EQUAL_JUS.doc; por.wersję oryginalną w języku estońskim http://archive.equal-jus.eu/193/2/Family_Law_ESTONIAN_EQUAL_JUS.doc, dostęp 15 lipca 2012 r.).25 „W Portugalii rozwód może być otrzymany za obopólną zgodą lub w drodze pozwu. Pierwszy sposób zakłada porozumienieobydwóch członków małżeństwa odnośnie do rozwiązania więzów małżeńskich oraz odnośnie do płacenia alimentów małżonkowi, którybędzie ich potrzebował, sprawowanie władzy rodzicielskiej w stosunku do dzieci nieletnich, przeznaczenie domu, w którym zamieszkujerodzina, i system, jaki będzie panował w okresie trwania procesu odnośnie do wspomnianej płatności alimentów, wyżej wymienion egowykonywania władzy rodzicielskiej i użytkowania wymienionego wyżej domu […]. O rozwód za obopólna zgodą należy wystąpić wurzędzie stanu cywilnego, z wyjątkiem sytuacji wynikłych z umowy uzgodnionej w ramach procesu o rozwód sporny” (Rozwód –Portugalia, http://ec.europa.eu/civiljustice/divorce/divorce_por_pl.htm#10, dostęp 15 lipca 2012 r.). Zgodnie bowiem z art. 1773 ust. 1kodeksu cywilnego [Decreto-Lei nº 47344/66 (Código Civil)] z 25 listopada 1966 r.: „O divórcio pode ser por mútuo consentimento oulitigios”, a jak stanowi ust. 2 tego artykułu: „O divórcio por mútuo consentimento pode ser requerido por ambos os cônjuges, de comumacordo, no tribunal ou na conservatória do registo civil se, neste caso, o casal não tiver filhos menores ou, havendo -os, o exercício dorespectivo poder paternal se mostrar já judicialmente regulado” (http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=200239, dostęp 15 lipca2012 r.)].26 Rozwody bez sądu!, „Polityka” 2003, nr 43, s. 40 i n., w szczególności s. 42, gdzie krytyka posiedzenia pojednawczego i tego, że wpostępowaniu rozwodowym dochodzi do naruszenia prywatności stron oraz postulat dopuszczalności „orzekania” rozwodu przez urzędy stanucywilnego, przy pozostawieniu sądom orzekania rozwodów w przypadku braku obopólnej zgody, nadto w zakresie rozstrzygania o władzyrodzicielskiej nad dziećmi, o obowiązku alimentacyjnym oraz o podziale majątku wspólnego.27 Rozwód de lege lata i de lege ferenda, „Monitor Prawniczy” 2004, nr 2, s. 71. Tamże konkluzja: „W tym świetle racjonalnym wydaje siępostulat wyłączenia z kognicji sądów powszechnych de lege ferenda orzekania w tych wszystkich sprawach rozwodowych, które są niespornemiędzy stronami, czyli spraw określanych w obecnej nomenklaturze prawniczej mianem rozwodów bez orzekania o winie małżonków. Powinnyone podlegać trybowi administracyjnemu, analogicznie, jak zawieranie małżeństw o skutkach cywilnoprawnych” (K. Gromek, Kodeks rodzinnyi opiekuńczy…, Warszawa 2004, s. 71). Zob. także K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1026–1027.28 Nie wypada o tym wspominać, ale w tym artykule jest to konieczne, że chyba po raz pierwszy w Polsce zagadnienie to przedstawionezostało przez J. Zaporowską, J. Mazurkiewicza, Rozwód przed rejentem. Co słychać u niemieckich notariuszy, „Rzeczpospolita” 1995, nr 272, s.15.

krewnymi i przysposobionymi, choć oczywiste jest, że unormowania te mają bardziej lub mniej racjonalne uzasadnienie.Widać jednak biologiczną, zdrowotną, społeczną, a nawet kulturową konwencjonalność części owych regulacji, jeśli wokreślonych sytuacjach możliwe jest udzielanie zezwolenia na zawarcie małżeństwa przez kobietę, która nie ukończyła 18.roku życia, na jego zawarcie przez osobę chorą psychicznie albo niedorozwiniętą umysłowo, jak również na zawarciemałżeństwa między powinowatymi.Swoją drogą, przeświadczenie o dopuszczalności wcześniejszego zawierania małżeństwa przez kobietę opiera się nawątpliwej hipotezie, chyba takiej, która dzisiaj może być postrzegana także, choć nie przede wszystkim, jako przejaw suigeneris seksizmu. Oczywiste jest bowiem, że decydującym kryterium, które powinno być tu brane pod uwagę, jest niebiologiczna, ale psychiczna, w tym emocjonalna, a także społeczna dojrzałość do zawarcia małżeństwa, nie wspominając oco najmniej równie doniosłych przesłankach materialnych. Co prawda, unormowanie przewidziane w art. 10 § 1 zd. 2 k.r.o.stanowi podstawę do rozważania przez sąd wszystkich tych okoliczności, ale praktyka wskazuje, że nader powściągliwie,jeśli nie pozornie biorą je sądy pod uwagę, przez co i te wymogi nie mają w praktyce merytorycznej wartości 29 . Osobnasprawa, że unormowanie to warte jest oceny także z punktu widzenia równouprawnienia płci, będącego wartością tam,gdzie nie jest ono podważaniem potrzeby naturalnego i uzasadnionego zróżnicowania sytuacji prawnej kobiety imężczyzny.Powtórnie wspominam tu o formalnym aspekcie przesłanek zawarcia małżeństwa dlatego, że warto i z tej perspektywyspojrzeć na przesłanki dopuszczalności orzeczenia rozwodu. Otóż, jeśli ustawodawca nie przewiduje, o czym jużwspominałem, jakichkolwiek weryfikacji merytorycznych kwalifikacji do zawarcia związku małżeńskiego, dopuszczającjego zawarcie choćby po miesięcznej znajomości (por. art. 4 zd. 1 k.r.o.), a niekiedy i wcześniej (por. art. 4 zd. 2 k.r.o.),najczęściej przez ludzi młodych i w stadle małżeńskim z reguły niedoświadczonych, to tym bardziej winien uszanować idyskrecjonalnie potraktować żądanie ludzi starszych, często dojrzałych, nierzadko dramatycznie w pożyciu małżeńskimdoświadczonych, gdy stwierdzają oni, najczęściej po wielokrotnych próbach uratowania swego związku, że dalej jużmałżeństwem nie mogą i nie chcą być.6. POSIEDZENIE POJEDNAWCZEDawno temu wspólnie z J. Zaporowską przeprowadziliśmy krytykę ówczesnego posiedzenia pojednawczego 30 ,proponując, aby posiedzenie to lub podobne oddać w ręce tych, którzy znają się na tym, czemu one mają służyć 31 . Wtedyteż proponowaliśmy, aby sądy nie trudziły się rozważaniem pieczy rodzicielskiej nad dziećmi rozwodzących sięmałżonków, jeśli sami zainteresowani porozumiewają się i – wątpliwej co do wartości – pomocy sądu nie potrzebują 32 .Minęło tylko kilkanaście lat i nasze sugestie, choć chyba nikt już o nich nawet nie pamiętał, zostały tak czy inaczejuwzględnione (zob. uchylone art. 437 i 438 oraz przede wszystkim nowe art. 436 i 445 2 k.p.c. 33 oraz art. 58 § 1 zd. 2 i § 1a29 Zob. także E. Wiśniowska, Znaczenie wieku przy zawarciu małżeństwa według kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, Wrocław 1986, wszczególności s. 39 i n., gdzie interesujące i rzadkie w naszym piśmiennictwie obserwacje.30 Por. W. Stojanowska, Efektywność posiedzeń pojednawczych sądu w sprawach rozwodowych, „Zeszyty Naukowe Instytutu BadaniaPrawa Sądowego” 1978, nr 8, s. 80 i n., w szczególności wnioski na s. 116 i n.; na s. 116 stwierdzenie: „Instytucja posiedzeń pojednawczych jestpotrzebna […]. Powinien je prowadzić sąd, a nie inna instytucja […]”.31 Na marginesie rozważanego projektu poselskiego zauważyliśmy wtedy, że kilka „zmian zaproponowali posłowie w regulacji dotyczącejposiedzeń pojednawczych. Najistotniejszą jest możliwość odstąpienia od tych posiedzeń z ważnych powodów lub na zgodny wniosek stron, atakże obligatoryjne odstąpienie w razie niestawiennictwa któregokolwiek z rozwodzących się małżonków. Zmiany te są jednak połowiczne, wniczym bowiem nie przeciwdziałają beznadziei tej instytucji, która jak dotąd jest tylko normatywnym parawanem dla skądinąd pobożnychżyczeń. A przecież nic nie stoi na przeszkodzie, aby mogła ona spełniać swą doniosłą rolę. Trzeba by tylko owo pojednawcze […]” posiedzenie„wyprowadzić z sądowych gmachów i umożliwić uczestnictwo w nim profesjonalistom, nie zaś sędziom, czyli amatorom, jeśli już nie laikom.Taki trud mogliby podjąć psycholodzy, psychiatrzy, seksuolodzy, może nawet duchowni, gdyby tylko sami zainteresowani zaakceptowalimediację z ich strony. Dodajmy od razu, że zasadniczym celem ich wysiłków nie byłoby sanowanie małżeństwa, co zdarzyć się może, choćgraniczy z cudem. Przede wszystkim chodziłoby o to, by ludzie, którzy kiedyś byli ze sobą blisko, spróbowali rozstać się po ludzku, beznienawiści, bez pogardy. Także dlatego, by w przyszłości potrafili podjąć trud współdziałania, przez długie przecież lata, dla dobra wspólnychdzieci. Warto też zwrócić uwagę, że właśnie instytucja posiedzenia pojednawczego mogłaby spełnić istotną rolę w zreformowanym prawierozwodowym. Bowiem zawsze wtedy, gdy na żądanie rozwodu nie wyraża zgody drugi z małżonków, rozwód orzekałby sąd, po wcześniejszejpróbie mediacji między zwaśnionymi stronami […]. Wyłącznie sąd powinien również orzekać rozwód, gdy między rozwodzącymi sięmałżonkami zaistnieje spór co do władzy rodzicielskiej lub alimentowania dzieci. W każdej innej sytuacji oświadczenie o rozwodzie mogłobybyć składane przed kierownikiem u.s.c.” (Rozwodzić…, s. 15).32 Pisaliśmy wtedy: „Rozstrzyganie o władzy rodzicielskiej i alimentach dla dzieci wcale nie musi być regułą w wypadku rozwodu.Powinno następować tylko, gdy kwestie te są przedmiotem sporu między rozwodzącymi się małżonkami. Nie widzimy żadnych powodów, dlaktórych należałoby to uczynić, gdy dorośli ludzie układają te sprawy między sobą dobrowolnie i uczciwie. Tak jak w momencie zawieraniamałżeństwa nikt nie określa spektrum przyszłej władzy rodzicielskiej ani alimentów, tak w wypadku rozwodu powinno to zaistnieć tylko w raziepotrzeby, nie zaś gdy – zdaniem samych zainteresowanych – jest zbędne” (Rozwodzić…, s. 15). Por. A. Czerederecka, Rozwód a rywalizacja oopiekę nad dziećmi, Warszawa 2010, passim.33 Zgodnie z art. 436 k.p.c., jeżeli „istnieją widoki na utrzymanie małżeństwa, sąd może skierować strony do mediacji. Skierowanie to jestmożliwe także wtedy, gdy postępowanie zostało zawieszone” (§ 1), przepisy „o mediacji stosuje się odpowiednio, z tym że przedmiotemmediacji może być także pojednanie małżonków” (§ 2), gdy zaś „strony nie uzgodniły osoby mediatora, sąd kieruje je do stałego mediatora

zd. 2 k.r.o., a także art. 61 3 § 1 k.r.o. 34 ) 35 . Kiepsko to świadczy o wartości legislacyjnej pracy w naszej ojczyźnie (inna sprawa,że dzieje się tak na obszarach, które nie mają par excellence waloru ekonomicznego, bo na tych ostatnich zmiany są dużoszybsze). Ale to zjawisko o wiele szersze, wiele wartościowych pomysłów czeka bowiem dziesiątki lat na realizację, niekiedydochodzi do niej dzięki desperacji skrzywdzonego człowieka, chyba nieprawnika 36 , a niektóre nie są w stanie doczekać sięchoćby dyskusji do dzisiaj 37 . Podejrzane to wystawia świadectwo kondycji dialogu w demokratycznym ponoć państwie, atakże zwykłej racjonalności postaw tych, od których kształt prawa w Polsce zależy. Czas pokaże, czy będzie tak dalejz propozycjami sformułowanymi przed laty w naszym prawniczym piśmiennictwie przez J. Zaporowską i przeze mnie, którepowtarzam w artykule ofiarowanym Profesorowi Bogusławowi Gawlikowi.7. POŚMIERTNE ZAWARCIE MAŁŻEŃSTWAMożna jeszcze zwrócić uwagę na to, że choć inaczej niż unieważnienie małżeństwa cywilnego w Polsce oraz zawarcie takiegomałżeństwa we Francji, które są możliwe także post mortem (zob. art. 18 i expressis verbis art. 19 k.r.o.) 38 , ustawodawca nasz iposiadającego wiedzę teoretyczną, w szczególności posiadającego wykształcenie z zakresu psychologii, pedagogiki, socjologii lub prawa orazumiejętności praktyczne w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach rodzinnych” (§ 4; § 3 został uchylony). Natomiast art. 445 2 stanowi, że w„każdym stanie sprawy o rozwód lub separację sąd może skierować strony do mediacji w celu ugodowego załatwienia spornych kwestiidotyczących zaspokojenia potrzeb rodziny, alimentów, sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej, kontaktów z dziećmi oraz sprawmajątkowych podlegających rozstrzygnięciu w wyroku orzekającym rozwód lub separację. Przepis art. 436 § 4 stosuje się odpowiednio”.34 W art. 58 § 1 zd. 2 k.r.o. przewidziano, że sąd „uwzględnia porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej iutrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka”, natomiast w jego § 1a zd. 2 postanowiono, że sąd„może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jestzasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka”. W 61 3 § 1 ustalono zaś, że przy „orzekaniu separacji stosuje się przepisy art. 57 iart. 58”.35 Zob. np. A. Gałakan-Halicka, Kontakty z dzieckiem w świetle nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 6 listopada 2008 r., w:Kodeks rodzinny i opiekuńczy po nowelizacji, red. J. Mazurkiewicz, Wrocław 2010, s. 17 i n.; A.N. Schulz, Kontakty z dzieckiem, kontaktydziecka – nowelizacja kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w świetle standardów europejskich, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy ponowelizacji…, s. 79–80; T. Sokołowski, Prawo i obowiązek kontaktu z dzieckiem, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy po nowelizacji…, s. 92 i n.,w szczególności s. 94–95; M. Kosek, w: Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza.Wykładnia. Komentarz, red. W. Stojanowska, Warszawa 2011, s. 41 i n.36 Zob. np. J. Mazurkiewicz, Czego prawnicy mogą się nauczyć od pana Kaźmierczyka z Gdańska? O potrzebie dopuszczalności ustalaniastosunków filiacyjnych post mortem, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy po nowelizacji…, s. 43 i n.37 Zob. J. Mazurkiewicz, Ochrona dziecka poczętego w świetle kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, Wrocław 1985, s. 26 i 91; tenże, Nonomnis moriar. Ochrona dóbr osobistych zmarłego w prawie polskim, Wrocław 2010, s. 45.38 Możliwość zawarcia małżeństwa po śmierci jednego z nupturientów wprowadzona została do francuskiego kodeksu cywilnego ustawą nr59/1583 z 31 grudnia 1959 r., przewidując w art. 171 zd. 1 i 2, że prezydent „Republiki może z ważnych powodów zezwolić na zawarciemałżeństwa, jeśli jeden z małżonków zmarł po dopełnieniu formalności jednoznacznie wskazujących na jego wolę [scil. zawarcia małżeństwa]. Wtakim przypadku małżeństwo [zawarcie małżeństwa] wywołuje skutki wsteczne do dnia poprzedzającego dzień [datę] śmierci współmałżonka”.Stosownie do zdania trzeciego tego artykułu zawarcie takiego małżeństwa „w żadnym razie” nie daje prawa do dziedziczenia ustawowego powspółmałżonku, nie uważa się też, aby między małżonkami powstawał jakikolwiek reżim majątkowy małżeński („Le Président de la Républiquepeut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage si l’un des futurs époux est décédé après l’accomplissement de formalités officiellesmarquant sans équivoque son consentement. Dans ce cas, les effets du mariage remontent à la date du jour précédant celui du décès de l’époux.Toutefois, ce mariage n’entraîne aucun droit de succession ab intestat au profit de l’époux survivant et aucun régime matrimonial n’est réputé avoirexisté entre les époux”; zob. http://www.legislation.cnav.fr/textes/lo/cciv/TLR-LO_CCIV_171.htm, dostęp 15 lipca 2012 r.). W „Le Parisien” z 4września 2008 r. czytamy o wypowiedzi ówczesnej francuskiej minister sprawiedliwości R. Dati „otwierającej drzwi pośmiertnym ślubom zabitychżołnierzy” (spośród 10 Francuzów zabitych 18 sierpnia 2008 r. w Afganistanie), polecając rozpatrywanie bez zwłoki stosownych próśb m.in. S.Biau, czyniącej starania o małżeństwo post mortem z zabitym wówczas S. Devez. O zgodzie na pośmiertne zawarcie małżeństwa z A. Chennouf,zabitym przez M. Meraha zob. Pośmiertne małżeństwo, http://fakty.interia.pl/galerie/swiat/posmiertne-malzenstwo/zdjecie/duze,1614527,1,268,dostęp 8 sierpnia 2012 r. Podczas dyskusji w Instytucie Prawa Własności Intelektualnej UJ 6 listopada 2009 r. prof. J. Szwaja wspomniał, żemożliwość zawierania małżeństw pośmiertnych wprowadzono we Francji w czasach wojny algierskiej, z zamiarem poprawienia statusu prawnegoalgierskich (arabskich) towarzyszek życia, a przede wszystkim arabsko-francuskich dzieci francuskich żołnierzy poległych na tej wojnie. Wydaje sięto bardziej przekonujące niż stwierdzenie, że katastrofa „we Frejus, która wydarzyła się w grudniu 1959 r. na skutek zerwania się tamy Malpasset,spowodowała wprowadzenie do ustawodawstwa francuskiego nowej, nieznanej dotychczas instytucji małżeństwa pośmiertnego, tj. małżeństwazawieranego po śmierci jednego z przyszłych małżonków. Artykuł 23 wydanej w związku z tym ustawy z 31 grudnia 1959 r. stanowi, że PrezydentRepubliki może w poważnych wypadkach udzielić zezwolenia na zawarcie małżeństwa, jeżeli jeden z przyszłych małżonków zmarł, niedopełniwszy oficjalnych formalności związanych z aktem zawarcia tego małżeństwa. Jean Noirei w kwietniowym numerze »Recueil Sirey« z ub.r.poddaje powyższą instytucję krytycznej analizie. Celem wydania wspomnianej ustawy było głównie rozwiązanie zagadnienia filiacji przez nadanieprzyszłemu dziecku statusu dziecka małżeńskiego. Autor sądził jednak, że cel powyższy można było osiągnąć bez powoływania do życia instytucjimałżeństwa pośmiertnego, sprzecznej z podstawowymi zasadami prawa rodzinnego i w jego przekonaniu odrażającej, fikcyjnej i niepotrzebnej.Ustalenie pochodzenia dziecka może być dokonane także post mortem domniemanego ojca w drodze odpowiedniego postępowania sądowego.Ustalenie ojcostwa powinno gwarantować dziecku te same prawa, jakie wypływają dla niego z zawarcia małżeństwa przez jego rodziców. Tą drogąpowinno było pójść rozwiązanie tych problemów” – kończy swoje wywody autor (Z zagranicznej prasy prawniczej [...]. Małżeństwo pośmiertne[...], Pal. 1961, nr 11, s. 58). Profesorowi H. Mądrzakowi zawdzięczam informację o pośmiertnym ślubie w okupowanym Ostrowie Wielkopolskim,zachowaną we wspomnieniach M. Hądzelek: „Na ulicy Grabowskiej prowadził ogrodnictwo Niemiec Krause. Trudno o nim coś dobregopowiedzieć. Miał syna Eryka, który miał się ożenić z Edytą Sinnerówną. W 1944 r. jednak jego syn zginął, a pogrzeb odbył się na cmentarzu przyulicy Grabowskiej. Był to nietypowy pogrzeb. Na jego grobie odbył się ślub zmarłego Eryka Krausego z Edytą Sinnerówną. W imieniu pana

chyba nie tylko nasz nie przewidział pośmiertnych rozwodów, choć wszczęcie ante mortem postępowania o rozwód, a nawet oseparację, w tym niekiedy i inne okoliczności z tym związane, doniosłe są także post mortem (art. 940 k.c., art. 43 § 2 zd. 2 k.r.o.).Instytucja rozwodu znana jest także w niektórych starych religiach i nie budzi tam istotnych kontrowersji. Przeciwnieniż w katolicyzmie, gdzie zastanawiające dla mnie jest w szczególności to, czy przyjęcie (nie tylko w nim) sakramentalnegostatusu małżeństwa nie zaowocowało paradoksalnie osłabieniem jego postrzegania przede wszystkim jako umowy, bardzoważnego, jeśli nie najważniejszego kontraktu. Wspomniany sakramentalny status, nawet gdyby go postrzegać tylkoracjonalnie, uwzniośla ów związek, ale też rodzi niemało problemów, które chyba nierzadko współcześni sędziowiekanoniści pokonują – „wychodząc naprzeciw potrzebom nowych czasów” – coraz bardziej liberalnie traktując stwierdzanienieważności małżeństwa. Tym bardziej nic dziwnego, że chyba w ogóle nie dostrzegają teologicznych dwuznacznościdopuszczalności zawarcia przez wdowę albo wdowca ponownego sakramentalnego związku po śmierci jednego zmałżonków 39 .młodego odpowiadał jego ojciec. Edyta w tym czasie była już w zaawansowanej ciąży. Na tym pogrzebie było bardzo dużo ludzi. Został pochowanypo lewej stronie ganku głównego” (O ostatnich dniach okupacji niemieckiej i wyzwoleniu, w: Z.K. Jeżewski, Ostrowskie „Eleusis” 1939–1946,Ostrów Wielkopolski 2007, s. 109). O podobnym przypadku nie słyszał wybitny znawca problematyki prawnej tego okresu prof. A. Konieczny,przypuszcza jednak, że mogło to mieć podstawę w kościelnym ustawodawstwie wewnętrznym; nie udało mi się ustalić, czy takie małżeństwa niemogły być zawierane na podstawie szczególnego ustawodawstwa wojennego III Rzeszy. Jednak podczas przywołanej dyskusji w Instytucie PrawaWłasności Intelektualnej UJ prof. J. Szwaja również wspomniał o zawieraniu małżeństw pośmiertnych podczas II wojny światowej. Ponoćpośmiertnie zawarte zostało małżeństwo zabitego przez żołnierzy AK generała SS F. Kutschery: „W pałacu Bruhla urządzili pogrzeb generała ijednocześnie jego ślub z narzeczoną w ciąży. Ślub odbył się w obrządku starogermańskim” (P. Margas, Czapki na bakier,http://czapkinabakier.fotolog.pl/3,2008,archiwum.html, dostęp 15 lipca 2012 r.).39 Podczas dyskusji na sympozjum zorganizowanym na KUL w maju 1984 r. przez Instytut Jana Pawła II ks. prof. T. Styczeń powiedział:„W świetle decyzji »na zawsze« istotnie nie bardzo widać, w jaki sposób nawet takie wydarzenie, jak śmierć miałoby w tej wizji cokolwiekzmieniać. I muszę powiedzieć, że mi się św. Paweł podoba wtedy, kiedy zachęca, żeby – po zgonie małżonka – już się powtórnie nie żenić. Ideałsprawy jest taki, jak radzi św. Paweł” (Głos w dyskusji, w: Jan Paweł II „Familiaris consortio”. Tekst i komentarze, (red. T. Styczeń SDS),Lublin 1987, s. 298). Podzieliłem się wówczas także z nim informacją przekazaną mi przed czterdziestu laty przez Mazura E. Konietza,przełożonego zboru mormońskiego w Zełwągach koło Mikołajek, że jego ślub zawarty nie w miejscowej kaplicy, ale aż w szwajcarskiejświątyni „obowiązuje także po śmierci” (J. Mazurkiewicz, Głos w dyskusji, w: Jan Paweł II „Familiaris consortio”…, s. 299). W miejscu tymwarto dodać, że przede wszystkim w „prawosławiu, które odwołuje się do nauczania wspólnot apostolskich pierwszych wieków, związekmałżeński przypieczętowany Eucharystią zawierany jest na wieczność i trwa po śmierci […]. Z tego też względu prawosławna ortodoksjapodkreśla wieczny charakter związku małżeńskiego, gdyż »miłość nigdy nie ustaje« [1 Kor 13, 8] i trwa w królestwie niebieskim. Wiecznycharakter związku małżeńskiego podparty jest również teologią związku Chrystusa z Kościołem, ceremonią nałożenia koron, modlitwą o„nierozerwalną pieczęć miłości”, symbolikę obrączek (koło oznacza nieskończoność) oraz wspólnym wypiciem wina (symbol przyszłegowspólnego stołu)”; (http://pl.wikipedia.org/wiki/Ma%C5%82%C5%BCe%C5%84stwo_(sakrament), dostęp 15 lipca 2012 r.