Verjährung und Verwirkung von Unterhaltsansprüchen vom ... - DIJuF

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- 10 - „Beim Umstandsmoment ist auf die Untätigkeit von Vollstreckungsmaßnah- men abzustellen; ist eine Vollstreckung ohne weiteres möglich, weil der Pflichtige in einem geregelten Arbeitsverhältnis steht, ist das Umstandsmo- ment zu bejahen, wenn nichts unternommen wird (Fn. 23: OLG München FamRZ 2002, 68).“ In der zitierten Entscheidung, deren Fundstelle im Übrigen in dem Zitat nicht korrekt angegeben ist (OLG München 29.08.2001, 12 UF 1043/01 = OLG-Report München 2002, 68) wird wörtlich dargelegt: „[3] Das FamG hat zu Recht ausgeführt, dass die Vollstreckung eines Teils des titulierten Kindesunterhaltsrückstandes aus dem Gesichtspunkt der illo- yal verspäteten Rechtsausübung verwirkt ist (BGH v. 16.6.1999 - XII ZA 3/99, FamRZ 1999, 1422). Der für eine Verwirkung nach § 242 BGB erforderliche Zeit- und Umstandsmoment ist vom Grundsatz her gegeben (vgl. BGH v. 13.1.1988 - IVb ZR 7/87, MDR 1988, 481 = FamRZ 1988, 370). [4] Die Beklagte hat zwar zutreffend ausgeführt, dass hierfür den Kläger die Darlegungs- und Beweislast trifft, nachdem es sich um eine rechtsvernich- tende Einwendung handelt. Der Sachverhalt ist insoweit aber unstreitig. Nachdem es sich um eine Verwirkung der Vollstreckung aus einem Titel handelt, ist allein maßgebend, ob die Beklagte, bzw. das Kind, das sich ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters nach § 278 BGB anrechnen lassen muss, in der Zeit ab Einstellung der Unterhaltsleistung 1993 Vollstre- ckungsversuche unternommen hat. Dies war bis Mai 2000 unstreitig nicht der Fall. [5] Wie der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 25.10.2000 zeigt, wäre eine Zwangsvollstreckung aber ohne weiteres möglich gewesen, nachdem der Kläger in einem festen Arbeitsverhältnis steht. Damit ist so- wohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment gegeben.“ b) Die Auffassung, dass nur Zwangsvollstreckungsmaßnahmen den Eintritt der Verwir- kung hindern können, ist aber nicht überzeugend und auch keineswegs unbestritten. So hat das OLG Celle (10.04.2008, 17 UF 217/07 = FamRZ 2008, 2230) bemerkt: „[14] Entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung lässt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verwirkung titulierter Unterhalts- rückstände und der darin gebrauchten Wendung über die „Durchsetzung mit Hilfe des Titels“ (BGH Beschluss vom 16. Juni 1999 - XII ZA 3/99 - FamRZ
- 11 - 1999, 1422; vgl. auch BGH Urteil vom 10. Dezember 2003 - XII ZR 155/01 - FamRZ 2004, 531, 532) weder unmittelbar noch zwischen den Zeilen das Er- fordernis entnehmen, dass der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum ausschließlich durch eine Tätigkeit des zuständigen Vollstreckungsorgans beendet werden könnte. Die „Durchsetzung mit Hilfe des Titels“ kann in die- sem Sinne schon mit der ernsthaften außergerichtlichen Aufforderung an den Schuldner beginnen, die titulierte Forderung zu zahlen; dies gilt jeden- falls dann, wenn - wie es im vorliegenden Fall unzweifelhaft der Fall gewesen ist - der außergerichtlichen Aufforderung zeitnah eine Vollstreckungs- maßnahme folgt. Denn anders als im Falle von Verjährung und Ausschluss- fristen muss der Gläubiger bei der Verwirkung nicht darum besorgt sein, in- nerhalb bestimmter Fristen konkrete prozessuale Handlungen vorzunehmen, sondern es kommt für ihn allein darauf an, beim Schuldner kein berechtig- tes Vertrauen dahingehend entstehen zu lassen, dass sich der Gläubiger mit der Nichtzahlung endgültig abgefunden habe. Es ist für den Senat kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich, warum zur Abwendung der Verwirkungsfolgen für den Gläubiger eines nicht titulierten Unterhaltsan- spruchs jede geeignete außergerichtliche Tätigkeit hinreicht, während von einem Titelgläubiger in jedem Falle eine Kosten auslösende Einzelvollstre- ckungsmaßnahme erwartet werden sollte.“ c) Noch weitergehend wird in obergerichtliche Rechtsprechung die Verwirkung schon dann ausgeschlossen, wenn der Gläubiger im maßgebenden Zeitrahmen den Schuldner nur gemahnt hat, ohne anschließend zur Vollstreckung zu schreiten. Ein Beispiel ist das Urteil des OLG Naumburg (01.12.2009, 3 UF 71/09 = FamRZ 2010, 1090 [Ls]): „[41] Unter den hier vorgefunden Umständen kann entgegen der Auffas- sung des Klägers von einer Verwirkung des titulierten (und außergerichtlich vereinbarten) Unterhalts durch den Beklagten nicht ausgegangen werden; weder Zeit- noch Umstandsmoment lassen einen derartigen Schluss zu. Denn der Beklagte hat - und das bestreitet der Kläger im Berufungsverfah- ren nicht mehr - im Laufe der Jahre wiederholt unter nachvollziehbarer Dar- stellung des gezahlten und nichtgezahlten Unterhalts auf die Rückstände hingewiesen und an diesen appelliert, den laufenden Unterhalt ordnungs- gemäß zu entrichten und hierneben auf die Rückstände angemessene Zah-
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