Begründung und Beendigung einer Beistandschaft vom 7 ... - DIJuF

DIJuF-Themengutachten
Begründung und Beendigung einer Beistandschaft
– Häufig gestellte Fragen und die Antworten –
Inhalt
1. Beantragung einer Beistandschaft bei gemeinsamer Sorge
2. Begriff der Obhut
3. Obhut im Fall eines Internatsaufenthalts des Kindes
4. Auswirkungen einer Betreuung durch Verwandte (zB Großeltern)
4.a) Beistandschaft oder Ergänzungspflegschaft für ein Kind in Familienpflege
bei der Großmutter nach Sorgerechtsübertragung
mit Zustimmung der Mutter
5. Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Unterbringung
des Kindes bei Pflegeeltern; Fortbestand der Beistandschaft
5.a) Gemeinsame Sorge und einvernehmlicher Aufenthalt des Kindes
bei einem Elternteil nach Entzug seines Aufenthaltsbestimmungsrechts
6. Fälle geteilter Mitbetreuung
7. Wechsel der Obhut bei gemeinsamer Sorge
8. Unterhaltsrechtliche Beurteilung des Monats des Wechsels
9. Obhutswechsel gegen den Willen eines Elternteils
10. Obhutswechsel auf Probe
11. Obhutswechsel und vorliegender Titel
12. Beantragung einer Beistandschaft durch den Betreuer eines
Elternteils
13. Aufgabe der Obhut eines Elternteils und Ende der Beistandschaft
J 2.300 Dl/K
07.11.2011,
zuletzt geändert
16.04.2012

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14. Anhaltspunkte für die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts
ins Ausland, Vorgehensweise des Beistands zur Klärung
15. Tod des Unterhaltspflichteten, Empfangszuständigkeit des Beistands
für Rückstände
16. Ende der Beistandschaft durch Aufgabenerledigung

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1. Wer ist bei gemeinsamer Sorge befugt, eine Beistandschaft zu beantragen?
Die Berechtigung, eine Beistandschaft zu beantragen, stand bei Inkrafttreten des
§ 1713 BGB zum 01.07.1998 nur demjenigen Elternteil zu, der die alleinige Sorge hat.
Nachdem der Gesetzgeber erkannt hatte, dass durchaus ein Bedürfnis dafür besteht,
den Unterhalt des Kindes mit Unterstützung durch das Jugendamt als Beistand auch in
Fällen gemeinsamer Sorge geltend zu machen, wurde im Jahr 2002 durch das „Kinder-
rechteverbesserungsgesetz“ die Antragsbefugnis in § 1713 Abs. 1 BGB entsprechend
erweitert: Sie steht nach Satz 2 der Vorschrift bei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern
demjenigen Elternteil zu, der die Obhut über das Kind hat und es deshalb auch iSv
§ 1629 Abs. 2 S. 2 BGB in Unterhaltsbelangen vertreten kann.
2. Was bedeutet der Begriff der Obhut?
Der Begriff der Obhut stammt nicht aus dem Familienrecht; er ist § 51 Abs. 2 JWG aF
entlehnt, ohne dort definiert zu sein. Gemeint ist die tatsächliche Personensorge und
Fürsorge für das Kind, die Situation, in der die Versorgung und Betreuung des Kindes
durch einen Elternteil sichergestellt ist, der sich tatsächlich um den Unterhalt kümmert
(OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 290; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, BGB, Neubearbei-
tung 2007, Rn 336 zu § 1629 BGB, vgl auch Meysen JAmt 2008, 120, 122). Obhut iSv §
1713 Abs. 1 S. 2 BGB bedeutet – wie bei der vergleichbaren Vorschrift des § 1629 Abs.
2 S. 2 BGB – die tatsächliche Fürsorge für das Kind, also die Befriedigung seiner ele-
mentaren Bedürfnisse durch Pflege, Verköstigung, Gestaltung des Tageablaufs, Er-
reichbarkeit bei Problemen und emotionale Zuwendung (vgl OLG Frankfurt Fa-
mRZ1992, 575; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 67; Diederichsen, in: Palandt, BGB, 70. Aufl.,
§ 1629 Rn 31).
3. Welcher Elternteil hat die Obhut im Fall eines Internatsaufenthalts des Kindes?
Vordergründig scheint es nahe zu liegen, dass ein Elternteil nicht die Obhut über das
Kind ausübt (und damit auch keine Beistandschaft beantragen kann), wenn es au-
ßerhalb seines Haushalts in einem Internat untergebracht ist. Hätte allerdings das Kind
zuvor bei diesem Elternteil gelebt und würde an Wochenenden und zu Ferienzeiten in
seinen Haushalt zurückkehren, könnte auf den Meinungsstand verwiesen werden, den

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das OLG Brandenburg in einem PKH-Beschluss (FamRZ 2005, 2094) – im Zusammen-
hang mit der Privilegierung nach § 1603 Abs. 2 S. 2 BGB – wie folgt beschrieben hat:
„Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass von einer Haushaltsgemein-
schaft nur ausgegangen werden könne, wenn das Kind bei den Eltern und
in deren Haushalt seinen Alltag verbringe, was nicht der Fall sei, wenn das
Kind in einem Internat sei und die Eltern nur am Wochenende besuche (so
Eschenbruch/Wohlgemuth, Der Unterhaltsprozess, 3. Aufl., Rz. 3209). Dem-
gegenüber wird aber auch die Ansicht vertreten, dass die Haushaltsge-
meinschaft in der Regel dann fortbestehe, wenn das Kind in einem Inter-
nat lebe, aber am Wochenende und in den Ferien nach Hause zurück-
kehre (so Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen
Praxis, 6. Aufl., § 2, Rz. 456; Luthin/Schumacher, Handbuch des Unterhalts-
rechts, 9. Aufl., Rz. 3203; Johannsen/Henrich/Graba, Eherecht, 4. Aufl., §
1603, Rz. 8 a).“
Zur Ergänzung sei auf ein Urteil des OLG Köln vom 15.06.2010 (JAmt 2011, 111 mit An-
merkungen für die Praxis) hingewiesen, welches sogar bei einem fast einjährigen Aus-
landsschuljahr eines Kindes ohne zwischenzeitliche Rückkehr in den Haushalt der Mut-
ter von einem uneingeschränkten Fortbestand der Betreuung ausgeht. Der Senat hat
aaO ausgeführt:
„Der Umstand, dass der Kl. für etwa 10 Monate im Ausland in den USA im
Rahmen eines Schüleraustausches aufhältig war, lässt die Aufteilung zwi-
schen den Elternteilen, Barunterhaltspflicht des Vaters und Betreuungsleis-
tung der Kindesmutter nicht entfallen. Zu beachten ist, dass durch den vo-
rübergehenden Auslandsaufenthalt die Frage der Betreuung nicht entfal-
len ist. Vielmehr ist die Kindesmutter gehalten, auch aus der Ferne die
Pflege und insbesondere Erziehung des Sohnes weiter auszuführen. Zu be-
rücksichtigen ist insoweit insbesondere, dass bei älteren Kindern wie dem
Kl. die eigentliche Betreuungsleistung ohnehin in den Hintergrund tritt.
Gleichwohl ist die Kindesmutter gehalten, als betreuender Elternteil sich
mit den Problemen zu befassen, die sich alltäglich stellen können. ‘

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Insoweit muss eine Wertung getroffen werden, die allerdings auch davon abhängen
dürfte, wie sich die Vorgeschichte des Falles und die nunmehrigen konkreten Bezie-
hungen zwischen Elternteil und Kind darstellen.
a) Befand sich das Kind zuvor tatsächlich in der konkreten Obhut des einen Elternteils,
der die Beistandschaft beantragt, und lebt es nunmehr nur während der Wochentage
in einem Internat mit häufiger Rückkehr in seinen Haushalt, erscheint die Annahme
eines Fortbestandes dieser Obhut durchaus vertretbar. Wenn man den vom OLG Köln
aaO angesprochenen Gesichtspunkt zusätzlich einbezieht, könnte sogar eine auf sel-
tenere Anlässe beschränkte Rückkehr des Kindes in die elterliche Wohnung ggf noch
ausreichen.
b) Sollte es hingegen so sein, dass das Kind aus dem Haushalt des anderen Elternteils
oder womöglich aus einer Betreuung durch Dritte (zB die Großeltern) unmittelbar in ein
Internat gewechselt wäre und es den beantragenden Elternteil nunmehr auch kaum
an Wochenenden usw aufsucht, fiele es deutlich schwerer, so zu argumentieren. Denn
die Annahme einer Obhut durch den Elternteil ließe sich umso weniger überzeugend
begründen, je weniger an herkömmlichen Elementen des persönlichen Betreuungs-
verhältnisses im vorstehend beschriebenen Sinne in Vergangenheit und Gegenwart
nachweisbar wären.
c) Deshalb sollte in solchen Fällen das Jugendamt zunächst durch Rückfrage beim
Elternteil versuchen, den Sachverhalt aufzuklären und sodann eine wertende Beurtei-
lung anhand des vorstehend dargelegten Maßstabs vornehmen. Ausschlaggebend ist
allein die Frage, ob im Fall des etwaigen Bestreitens einer Obhut seitens des anderen
Elternteils die Argumentation für eine dennoch aufgrund eines Antrags des Elternteils
eingetretene Beistandschaft einer gerichtlichen Überprüfung standhalten könnte.
d) Sollte das Jugendamt zum Ergebnis kommen, dass eine Beistandschaft nicht einge-
richtet werden könnte, muss dem Elternteil ggf angeraten werden, beim Familienge-
richt eine Ergänzungspflegschaft zu beantragen. Es erscheint nicht völlig fernliegend,
dass zum Ergänzungspfleger wiederum das Jugendamt bestellt wird.
Allerdings ist die dann abweichende örtliche Zuständigkeit des Jugendamts zu beach-
ten. Während für die Beistandschaft der gewöhnliche Aufenthalt des antragsbefugten
Elternteils maßgebend ist (vgl § 87c Abs. 5 S. 1 iVm Abs. 1 S. 1 SGB VIII), kommt es für
die Pflegschaft auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes an (§ 87c Abs. 3 S. 1 SGB

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VIII). Dieser bestimmt auch die örtliche Zuständigkeit des Familiengerichts (§ 152 Abs. 2
FamFG).
4. Welche Auswirkung hat insoweit die Betreuung durch Verwandte (zB Großel-
tern)?
Bei Vorliegen alleiniger elterliche Sorge kann dieser Elternteil auch dann noch seine
Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes iSv § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB erfüllen, wenn
er erwerbstätig ist und sich deshalb bei der Versorgung des Kindes der Hilfe Dritter, zB
Verwandter oder Nachbarn bzw Personal, als „Betreuungshelfer“ bedient. Entschei-
dend ist, dass dem Kind ausreichende elterliche Zuwendung und Pflege zuteil wird,
sodass es nicht darauf ankommt, wann, sondern dass der für die tatsächliche Sorge
verantwortliche Elternteil seiner Betreuungspflicht nachkommt (vgl Diederichsen, in:
Palandt, BGB, 71. Aufl., § 1606 Rn 13 mwN).
Die Befreiung von der Barunterhaltspflicht gem. § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB entfällt dage-
gen bei völliger Übertragung der Pflege und Erziehung des Kindes auf einen Dritten
(KG Berlin FamRZ 1989, 778), was der Fall ist, wenn nicht einmal ein nennenswerter Rest
an eigenen Betreuungsleistungen verbleibt (OLG Hamm FamRZ 1091, 104). Das kann
auch bei Unterbringung des Kindes außerhalb des Hauses zB bei den Großeltern anzu-
nehmen sein. Ist die Betreuung des Kindes dem Elternteil nicht als eigene Leistung zuzu-
rechnen, hat er selbst dann, wenn ihm das Sorgerecht allein zusteht, seiner Unterhalts-
pflicht gem. § 1606 Abs. 3 S.1 BGB nachzukommen (Diederichsen aaO Rn 14 mwN.).
Sollte es also beispielsweise der Fall sein, dass ein allein sorgeberechtigter Elternteil sei-
ne Betreuungsaufgabe im vorgenannten Sinne vollständig an einen Verwandten de-
legiert hat, würde das demnach wohl zur Beendigung der Obhut führen. Denn die
genannten Kriterien (vor allem tatsächliche Fürsorge, Erreichbarkeit bei Problemen
und emotionale Zuwendung) wären dann nicht vom Elternteil, sondern von dem Ver-
wandten erfüllt. Falls dieser Elternteil hingegen seine Verantwortung für die Pflege und
Erziehung noch persönlich in einer Weise nachkommt, die den Begriff „Obhut bzw Be-
treuung“ rechtfertigt (mögliche Indizien zB: Umfang der persönlichen Kontakte zum
Kind? Wahrnehmung seiner schulischen Belange wie Elternabende? Begleitung des
Kindes zu Arztbesuchen? uam) und der Verwandte demgemäß nur als „Obhutshelfer“
bzw „Betreuungshelfer“ anzusehen wäre, könnte das anders beurteilt werden.

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Zur Verdeutlichung und Veranschaulichung der Problematik sei hier ein Auszug aus
einer DIJuF-Stellungnahme dargestellt:
„Das Jugendamt schildert folgenden Sachverhalt:
Das Kind ist zusammen mit seinem Vater und seiner Großmutter väterlicher-
seits in unserem Bereich seit 2005 mit einzigem Wohnsitz polizeilich gemeldet.
Der Vater bat dieser Tage um Beratung und Unterstützung bezüglich des Un-
terhaltsanspruchs des Kindes an seine Mutter. Die Eltern haben das gemein-
same Sorgerecht durch Sorgeerklärung. Der Rechtsanwalt der Mutter hat
dem Jugendamt zwar Auskunft erteilt, bezweifelt aber unsere Legitimation
bzw den Anspruch des Vaters auf eine Beratung oder Beistandschaft. Er ver-
tritt die Auffassung, dass das Kind tatsächlich nicht beim Vater, sondern viel-
mehr bei der Großmutter, also der Mutter des Vaters, lebt. Der Vater sei zwar
melderechtlich unter derselben Adresse erfasst, tatsächlich lebe er jedoch
bei seiner Lebensgefährtin in F und besuche das Kind allenfalls in unre-
gelmäßigen Abständen. Da der Anwalt seine Mandantin für leistungsunfähig
hält, wäre eine gerichtliche Entscheidung mittels einer Beistandschaft herbei-
zuführen. Die Mutter verdient ca 1.074 EUR netto monatlich, arbeitet aber nur
30 Stunden. Sie hat kein weiteres Kind. Es ist also zu klären, ob das Jugendamt
das Kind im gerichtlichen Verfahren vertreten kann.
Bei einer Rücksprache erklärte der Vater dem Jugendamt, dass er in E seinen
Wohnsitz habe, zusammen mit seinem Kind und seiner Mutter. Er habe aber
mit seiner Freundin ein weiteres Kind. Beide leben in F. Er besuche sie öfter, so
zwei- bis dreimal die Woche, manchmal auch über Nacht. Sein Lebensmit-
telpunkt sei aber in E.
Das Jugendamt hat dem Anwalt seine Ansicht mitgeteilt. Er bleibt aber bei
seiner Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 1713 BGB für eine Bei-
standschaft nicht vorliegen.
Auf Nachfrage beim Familiengericht hat das Jugendamt erfahren, dass der
Vater im Juli die alleinige elterliche Sorge beantragt hat. Die Mutter hat ei-
nen Gegenantrag gestellt. Sie möchte ebenfalls die alleinige elterliche Sorge
haben.
Das Jugendamt fragt:

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1. Könnten wir unter den vorhandenen Voraussetzungen das Kind im Rah-
meneiner Beistandschaft vertreten? (…)
Zusammenfassend kommt es zunächst auf folgende Vorfrage an:
a) Ist die Großmutter nur als „Betreuungshelferin“ des Vaters zu betrachten
oder besteht faktisch ein echtes Verwandtenpflegeverhältnis, bei dem sich
der Kontakt des Vaters zum Kind im Ergebnis allenfalls auf einen Umgang be-
schränkt?
Das ist hier schon tatsächlich strittig, weil sich widersprechende Angaben
bzw Behauptungen des Vaters und auf der Gegenseite der Mutter hierzu vor-
liegen. Das Jugendamt könnte sich intern hierzu Klarheit verschaffen, indem
es die Großmutter befragt, ob die Meldeadresse des Vaters in ihrem Anwe-
sen nur ein Scheinwohnsitz ist oder ob er sich tatsächlich zu nennenswerten
Zeitanteilen dort aufhält und deshalb auch eine tatsächliche Betreuung des
Kindes wahrnimmt, diese also nicht in vollem Umfang auf die Großmutter
übertragen hat. In einem etwaigen gerichtlichen Streitfall könnte diese als
Zeugin benannt werden, wenn sie die tatsächlichen Voraussetzungen einer
Obhut des Vaters bestätigen kann.
Fehlte es hingegen hier bei gemeinsamer Sorge schon an der Obhut des Va-
ters, hätte dies zur Folge, dass seine Vertretungsbefugnis nach § 1629 Abs. 2
S. 2 BGB und auch das Recht, eine Beistandschaft gem. § 1713 Abs. 1 S. 2
BGB zu beantragen, erloschen wäre.
b) Allgemein ist zwar richtig, dass sich das Jugendamt in der Regel auf die
Angaben eines Elternteils verlassen muss. Wenn aber schon von Anfang an
absehbar ist, dass die Gegenseite die Voraussetzungen der Vertretungsbe-
fugnis des anderen Elternteils und damit auch den wirksamen Bestand der
Beistandschaft nachdrücklich bestreitet, kommt das Jugendamt nicht umhin,
sich nach Möglichkeit um eine weitere Aufklärung des Sachverhalts zu be-
mühen.
c) Sollte tatsächlich nur von einem Verwandtenpflegeverhältnis auszugehen
sein, dürfte allerdings dann – was häufig in dieser Fallkonstellation übersehen
wird – ein Vertretungsrecht der Großmutter bezüglich der Unterhaltsansprü-
che des Kindes gegenüber beiden Elternteilen aus § 1688 Abs. 1 S. 2 BGB fol-
gen. Falls die Großmutter damit überfordert wäre oder aus gutem Grund

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nicht in eine Konfliktstellung zu Sohn und Schwiegertochter gebracht werden
will oder soll, bietet sich die Bestellung des Jugendamts zum Ergänzungspfle-
ger für die Geltendmachung des Unterhalts nach § 1909 Abs. 1 BGB als Aus-
weg an.
2. Sollte die Entscheidung des Sorgerechtsverfahrens abgewartet werden?
Das würde sich dann empfehlen, wenn nicht im Sinne des Vaters geklärt
werden könnte, dass er tatsächlich die Obhut über das Kind hat, maW, wenn
er sich nicht nachweislich regelmäßig – wenngleich nicht ständig – bei sei-
nem Kind aufhalten würde und alles dafür spräche, dass er die Betreuung im
Wesentlichen auf die Großmutter delegiert hätte.
3. Wenn der Vater das alleinige Sorgerecht bekommen sollte, könnte ohne
weiteres eine Beistandschaft errichtet werden, gleich, ob das Kind bei
ihm oder seiner Mutter untergebracht ist? Wir sind doch auf die Meldeda-
ten und die Angaben unserer Partei angewiesen. Näheres können wir in
der Regel gar nicht wirklich klären.
Bei alleiniger Sorge eines Elternteils spielt es keine Rolle, ob er das Kind auch
tatsächlich in Obhut hat. Sowohl bei der Befugnis zur Vertretung in Unter-
haltsbelangen als auch beim Antrag auf eine Beistandschaft kommt es dann
nur auf die formale Sorgerechtsposition an. Der Begriff der ‚Obhut‘ dient le-
diglich als Zuordnungsmerkmal bei gemeinsamer Sorge der Eltern.“
4.a) Beistandschaft oder Ergänzungspflegschaft für ein Kind in Familienpflege
bei der Großmutter nach Sorgerechtsübertragung mit Zustimmung der Mutter?
In einem begutachteten Fall erbat das JA einen Hinweis, wie es einer Großmutter, der
das Sorgerecht mit Zustimmung der allein sorgeberechtigten Kindesmutter (= ihrer ei-
genen Tochter) gem. § 1630 Abs. 3 BGB übertragen wurde, bei der Geltendmachung
des Kindesunterhalts helfen könne. Da das JA die Großmutter nicht als Beistand vertre-
ten könne, sah es auf Grund der vorstehenden Hinweise dieses Themengutachtens die
Lösung in seiner Bestellung als Ergänzungspfleger.Das FamG erwiderte hierzu, es sei
„nicht ersichtlich, weshalb für das Unterhaltsfestsetzungsverfahren ein Ergänzungspfleger durch

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das Gericht eingesetzt werden soll. Ein Ergänzungspfleger werde durch das Gericht nur ein-
gesetzt, wenn der gesetzliche Vertreter des Kindes von der Vertretung ausgeschlossen ist
(§ 1795 BGB). Dies wäre nur der Fall, wenn die sorgeberechtigte Großmutter mit dem Unter-
haltsschuldner in gerader Linie verwandt wäre. Dies liegt nach Aktenlage offensichtlich
nicht vor. Da die Großmutter die Vormundschaft über das Kind besitzt (Anm.: Tatsächlich
wurde das Sorgerecht gem. § 1630 Abs. 3 BGB übertragen!), muss sie diese auch im Prozess
vertreten.“
(1) Der Gesetzgeber der Kindschaftsrechtsreform 1998 bzw des Kinderrechteverbesse-
rungsgesetzes aus dem Jahr 2002 hat bedauerlicherweise die Antragsbefugnis für eine
Beistandschaft auf sorge- bzw vertretungsberechtigte Elternteile und auf den nach
§ 1776 BGB benannten Vormund beschränkt.
Aufgrund verschiedentlicher Rückmeldungen aus der Praxis hat das Institut zwar wie-
derholt das Bundesministerium der Justiz darauf hingewiesen, dass auch sonstige Vor-
munde bei der Geltendmachung des Unterhalts durchaus auf Unterstützung durch
das Jugendamt als Beistand angewiesen sein können. Leider hat dies bisher zu keiner
gesetzgeberischen Abhilfe geführt.
Erst recht fehlt die Antragsbefugnis einer Pflegeperson, auch wenn ihr das Familienge-
richt Angelegenheiten der elterlichen Sorge nach § 1630 Abs. 3 BGB übertragen hat.
Deshalb legt das Jugendamt zutreffend zugrunde, dass im vorliegenden Fall seine Be-
rufung zum Beistand von Gesetzes wegen auf Antrag der Großmutter ausscheidet.
(2) Andererseits ist aber in dieser Fallkonstellation eine Unterstützung durch das Ju-
gendamt auch nicht etwa unbesehen in der Weise möglich, dass es zum Ergänzungs-
pfleger bestellt wird. Dies würde voraussetzen, dass die Großmutter rechtlich gehindert
wäre, im Rahmen der ihr zustehenden Sorgerechtsbefugnisse die Aufgabe der Unter-
haltsgeltendmachung für das Kind wahrzunehmen.
Die Bezugnahme auf die unter Ziff. 4 gegebenen Hinweise ist insoweit nicht weiterfüh-
rend, als die Fallkonstellationen nicht unmittelbar vergleichbar sind. Dort ging es um
ein das Kindeswohl gefährdendes Fehlverhalten der Mutter, welches erst Anlass zu ei-
nem Eingriff in die elterliche Sorge gem. § 1666 BGB und – zur Ausfüllung der hierdurch
entstandenen Sorgerechtslücke – der anschließenden Bestellung eines Ergänzungs-
pflegers gibt. Hier besteht aber eine lückenlose elterliche Sorge, nämlich zunächst der
Kindesmutter, die vernünftigerweise einer Übertragung auf die Großmutter zugestimmt

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hat, sowie anschließend der Großmutter selbst infolge der vorgenommenen Übertra-
gung durch das Familiengericht nach § 1630 Abs. 3 BGB.
(3) Der Rechtspflegerin ist auch insoweit beizupflichten, als die Großmutter im Verhält-
nis zum Kindesvater nicht gehindert ist, von den ihr übertragenen Sorgerechtsbefugnis-
sen Gebrauch zu machen. Ein normtypischer Interessenkonflikt, der nach § 1795 Abs. 1
BGB zum Ausschluss ihrer Vertretungsbefugnis führen würde, so dass dann die Bestel-
lung eines Ergänzungspfleger zwingend wäre, liegt gegenüber dem Vater nicht vor,
weil keiner der im Gesetz genannten Fälle gegeben ist. Die genannte Vorschrift betrifft
im Wortsinne den Vormund; sie ist aber über § 1915 Abs. 1 BGB auch auf die Pflegs-
chaft anwendbar. Der spezielle Fall der Übertragung von Sorgeangelegenheiten auf
die Pflegeperson wird im Ergebnis ebenfalls hiervon erfasst, weil diese im entsprechen-
den Umfang die Rechte und Pflichten eines Pflegers hat (§ 1630 Abs. 3 S. 3 BGB).
(4) Allerdings hat die Rechtspflegerin offenbar folgendes nicht hinreichend bedacht:
a) Wenn das Kind sich hier offensichtlich in der Obhut der Großmutter befindet und
diese ausweislich der vorgenommenen Sorgerechtsübertragung die volle Verantwor-
tung für die Pflege und Erziehung des Kindes trägt, so dass sie nicht etwa nur als „Be-
treuungshelferin“ der Mutter anzusprechen wäre, schuldet im Grundsatz auch die Mut-
ter dem Kind Barunterhalt. Denn sie kann nicht mehr gem. § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB ihrer
Unterhaltspflicht durch Pflege und Erziehung des Kindes nachkommen. Die Folge ist,
dass im Ausgangspunkt beide Elternteile anteilig für den Barunterhalt haften. Der Be-
darf des Kindes richtet sich nach dem zusammengerechneten Einkommen beider El-
tern. Die Haftungsquote folgt aus dem Verhältnis der anrechenbaren Einkommen zu-
einander.
Die näheren Einzelheiten hierzu dürfen wir als bekannt voraussetzen. Sie sind im Übri-
gen in den Leitlinien der Oberlandesgerichte im Abschnitt „Kindesunterhalt“ unter Nrn.
12 und 13 ausführlich erläutert. Sämtliche Leitlinien - auch des im vorliegenden Fall zu-
ständigen Thüringischen Oberlandesgerichts - sind auf dem Internetportal des Deut-
schen Familiengerichtstages e.V (unter www.dfgt.de) abzurufen.
b) Wenn aber die Großmutter bei der Geltendmachung des Kindesunterhalts tatsäch-
lich Auskunft gem. § 1605 Abs. 1 BGB von der Mutter fordern muss, diese ggf. gericht-
lich zu erzwingen hat und zudem im Streitfall den von der Mutter anteilmäßig geschul-
deten Barunterhalt durch das Familiengericht festsetzen lassen muss, sind die Voraus-
setzungen des entsprechend anwendbaren § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB erfüllt. Die Groß-
mutter müsste dann nämlich ihr Enkelkind als „Pflegling“ in einem Rechtsstreit gegen

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seine eigene Mutter vertreten, die zugleich – als Abkömmling der Großmutter – mit
dieser in gerader Linie verwandt ist. Dem gesetzlichen Vertretungsverbot kann nur
durch Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 BGB abgeholfen wer-
den.
c) Fraglich kann somit im vorliegenden Fall allein sein, welcher „Anfangsverdacht“ für
das mögliche Vorliegen einer anteiligen Barunterhaltspflicht der Mutter und für das
hieraus folgende Konfliktpotential mit der Wahrscheinlichkeit eines Rechtsstreits vorlie-
gen muss, damit die Bestellung eines Ergänzungspflegers gerechtfertigt werden kann.
Höchstwahrscheinlich wird die Rechtspflegerin die entsprechende Frage stellen, schon
um nach der von ihr zuvor entschieden vertretenen engen Rechtsansicht, bei der sie
offenbar diesen Punkt übersehen hat, nicht sofort die Segel streichen zu müssen.
Wenn das Jugendamt dann mitteilen muss, dass eine anteilige Barunterhaltspflicht der
Mutter auf längere Sicht nicht infrage kommt, etwa weil diese sich noch in einer Aus-
bildung befindet oder weil Krankheit bzw Behinderung ihrer dauerhaften Erwerbstätig-
keit im Weg stehen, wird die Rechtspflegerin im Ergebnis wohl zu Recht an ihrer bishe-
rigen Meinung festhalten.
Sollte aber infolge einer Erwerbsobliegenheit oder sogar Erwerbstätigkeit der Mutter
nicht auszuschließen sein, dass sie für den Barunterhalt mithaftet und deshalb von der
Großmutter im Namen des Kindes hierauf in Anspruch genommen werden könnte,
sollten die Voraussetzungen einer Pflegerbestellung bejaht werden. Denn es wäre mit
dem Sinn der entsprechenden Regelung schwerlich vereinbar, hiermit abzuwarten, bis
ein konkretes familiengerichtliches Verfahren ansteht. Schließlich kann schon allein das
verwandtschaftliche Näheverhältnis zu ihrer eigenen Tochter die Großmutter daran
hindern, die Unterhaltsinteressen des Kindes sachgerecht auch gegenüber dessen
eigener Mutter geltend zu machen.
Hinzu kommt, dass in einem Rechtsstreit gegen den Kindesvater, welchen die Groß-
mutter für sich genommen ohne weiteres führen könnte, dieser den Einwand der Mit-
haftung der Kindesmutter für den Barunterhalt erheben könnte und für diesen Fall die
Großmutter in der Lage sein muss, ohne weiteres rechtlich auch gegen ihre eigene
Tochter vorgehen zu können. Erst zu diesem Zeitpunkt einen Pfleger zu bestellen wäre
wenig sinnvoll und unökonomisch. Denn der Unterhalt für das Kind muss bei in Erwä-
gung zu ziehender Barunterhaltspflicht beider Eltern „aus einer Hand und aus einem
Guss“ geltend gemacht werden. Es kann nicht angehen, die Großmutter erst ein Ver-
fahren gegen den Vater beginnen zu lassen und ihr dieses mit der Pflegerbestellung

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für das Kind aus der Hand zu nehmen, sobald der von Anfang an naheliegende Ein-
wand einer Mithaftung der Kindesmutter tatsächlich erhoben wird.
d) Mit dieser Begründung sollte es möglich sein, die rechtlichen Voraussetzungen einer
Pflegerbestellung schlüssig darzulegen. Das setzt allerdings – daran sei nochmals erin-
nert – voraus, dass nach den tatsächlichen Gegebenheiten überhaupt eine finanzielle
Beteiligung der Mutter am Barunterhalt in Betracht kommt.
e) Nur am Rande sei auf folgendes hingewiesen: Die Übertragung der Sorgeberechti-
gung auf die Großmutter als Pflegeperson beruht auf einer freiwilligen Entscheidung
der Mutter, welche diese jederzeit widerrufen kann. In diesem Fall muss das Familien-
gericht einem Antrag auf Rückübertragung der Sorgeangelegenheit entsprechen
(vgl. Diederichsen, in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1630 Rn. 12 m.w.N.). Hieraus ist
aber kein Argument gegen die oben skizzierte Begründung abzuleiten, etwa in dem
Sinne, dass die Mutter auf diese Weise ohnehin verhindern könne, dass die Großmutter
gegen sie vorgeht. Wäre dies der Fall und würde die Mutter in für das Kindeswohl
schädlicher Weise einen eigenen Unterhaltsbeitrag oder gar die Weiterleitung des
vom Vater gezahlten Kindesunterhalts verweigern, wäre dann erst recht ein Grund für
die Bestellung eines Ergänzungspflegers - nach entsprechendem Sorgerechtseingriff -
gegeben. Insoweit schließt sich der gedankliche Kreis hin zu der Fallkonstellation, die in
dem in der Anfrage angesprochenen Themengutachten behandelt wurde.
5. Einer alleinsorgeberechtigten Mutter wird das Aufenthaltsbestimmungs-
recht entzogen und das Kind bei Pflegeeltern untergebracht. Bleibt eine Bei-
standschaft bestehen?
Ist der Mutter lediglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen worden, ver-
bleibt ihr im Grundsatz die Befugnis, den Unterhalt für das Kind geltend zu ma-
chen. Dies wird nach herkömmlichem Verständnis, das auf eine frühere Fassung
des § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB („ ... wenn eine Regelung der Sorge für die Person des
Kindes noch nicht getroffen ist ...“) zurückgeht, der Personensorge zugerechnet
(vgl Huber, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2008, § 1626 Rn 32 mwN; Peschel-
Gutzeit, in: Staudinger, BGB, [2007], § 1626 Rn 58).
Damit ist die Beistandschaft hier nicht etwa deshalb beendet, weil die Mutter als
Antragstellerin nicht mehr im einschlägigen Umfang sorgeberechtigt wäre (vgl
§ 1715 Abs. 2 iVm § 1713 BGB). Denn ihr Sorgerecht besteht – mit Ausnahme des
ihr entzogenen Aufenthaltsbestimmungsrechts – unverändert fort. Dass sie dieses

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Sorgerecht tatsächlich nicht ausübt, ist ohne Belang. Anders wäre dies nur, wenn
der Rechtspfleger des FamG eine entsprechende Feststellung über das Ruhen
der elterlichen Sorge wegen tatsächlicher Verhinderung ihrer Ausübung getrof-
fen hätte (§ 1674 Abs. 1 BGB).
Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Pflegeeltern gem.
§ 1688 Abs. 1 S. 2 BGB berechtigt seien, Unterhaltsansprüche für das Kind geltend
zu machen und dass diese Befugnis weder von der Mutter noch vom FamG im
Sinne des Abs. 3 der Vorschrift ausgeschlossen oder eingeschränkt worden sei.
Denn die entsprechende Befugnis tritt nicht etwa an die Stelle der elterlichen
Sorge, zumal die Pflegeeltern hierbei auch nicht zu einer unmittelbaren Vertre-
tung des Kindes befugt sind. Sie vertreten vielmehr insoweit ihrerseits die gesetz-
lich vertretungsberechtigten Eltern, was sich nicht zuletzt bei der Geltendma-
chung von Unterhaltsansprüchen des Kindes auswirkt: Die Pflegeeltern können
Kindesunterhalt nur von Dritten einfordern, nicht aber von sorgeberechtigten El-
tern bzw Elternteilen (vgl hierzu Diederichsen, in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012,
§1688 Rn 5 und 8).
5.a) Bei gemeinsamer Sorge wurde dem Vater das Aufenthaltsrecht übertragen. Mit
seiner Zustimmung lebt das Kind gleichwohl bei der Mutter. Kann sie den Unterhalt
beim Vater einfordern und eine Beistandschaft beantragen?
Es ist eine etwas ungewöhnliche Situation, wenn der Vater zwar das Aufenthaltsbe-
stimmungsrecht hat, gleichwohl aber in dessen Ausübung mit dem Aufenthalt des
Kindes bei der Mutter einverstanden ist. (Das wirft allgemein die Frage auf, mit welcher
Begründung überhaupt der Eingriff in die Mitsorge der Mutter vorgenommen wurde
bzw aufrechterhalten wird. Wenn sich das Kind seit längerer Zeit einvernehmlich und
beanstandungsfrei bei ihr aufhält, kann sie ja kaum so „schlimm“ sein, dass das Kin-
deswohl dauerhaft die Entscheidungsbefugnis des Vaters über den Aufenthalt gebie-
tet – vorbehaltlich besonderer Gegebenheiten des Einzelfalles).
Als selbstverständliche Folge aus dieser Sachverhaltsgestaltung ergibt sich die - im Re-
gelfall - alleinige Barunterhaltspflicht des Vaters. Zu deren Geltendmachung ist die
Mutter bereits aufgrund ihrer Obhut bei grundsätzlich bestehender gemeinsamer Sor-
ge berechtigt (§ 1629 Abs. 2 S. 2 BGB). Der Verlust des Aufenthaltsbestimmungsrechts
bedeutet demgegenüber keine derart tiefgreifende Beschneidung dieser gemeinsa-
men Sorge – va Hinblick auf die verbliebene Substanz des Personensorgerechts ein-

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schließlich der Berechtigung zur Geltendmachung des Unterhalts –, dass es gerecht-
fertigt wäre, ihr diese Befugnis abzusprechen. Insoweit gelten die Hinweise unter Ziff. 5
entsprechend.
Insbesondere wäre die Meinung nicht überzeugend, dass bei Ausklammerung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht mehr von „gemeinsamer Sorge“ gesprochen
werden könne. In der spiegelbildlichen Konstellation eines beim mitsorgeberechtigten
Vater mit Zustimmung der zur Aufenthaltsbestimmung berechtigten Mutter lebenden
Kindes, bezweifelte einmal ein FamG, dass noch eine gemeinsame Sorge bestehe. Als
Argumentationshilfe für das Jugendamt hatten wir folgende Ausführungen vorge-
schlagen:
„Die in dem Beschluss geäußerte Ansicht, dass es an einer ordnungsgemäßen
Vertretung der Antragsteller fehle, weil ihr Vater nicht berechtigt sei, sie gem.
§ 1629 Abs. 2 S. 2 BGB in Unterhaltsbelangen zu vertreten und eine Beistand-
schaft zu beantragen (§ 1713 Abs. 1 S. 2 BGB), wird nicht geteilt.
(1) Den Eltern steht hier das Sorgerecht grundsätzlich gemeinsam zu. Außerdem
hat der Vater die Obhut über beide Kinder. Damit sind die Voraussetzungen der
vorgenannten BGB-Vorschriften erfüllt.
(2) (a) Dass die gemeinsame elterliche Sorge in einem Teilbereich, nämlich der
Aufenthaltsbestimmung, aufgehoben und einem der beiden Elternteile allein
zugewiesen wurde, ändert nichts daran, dass im Übrigen weiterhin von einer
gemeinsamen Sorge gesprochen werden kann.
Beispielhaft sei aus einem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 1.3.2004, Az. 8 UF
51/03, nach juris wie folgt zitiert:
„Nach ausgiebiger Erörterung des Sach- und Streitstandes im Senatstermin vom
18.02.2004 haben die Parteien erklärt, dass sie damit einverstanden sind, dass das Auf-
enthaltsbestimmungsrecht für J. auf die Antragstellerin übertragen wird, und es im übri-
gen bei der gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts für J. durch beide Parteien ver-
bleibt. Diese von beiden Parteien befürwortete Regelung entspricht - unter Berücksich-
tigung der derzeit im wesentlichen unproblematischen Ausübung der Umgangskontak-
te und der wenigen, nach dem Ergebnis der Erörterung im Senatstermin eher neben-
sächlichen und lösbaren Streitpunkte der Parteien im Rahmen der fortbestehenden ge-
meinsamen elterlichen Sorge - den Vorschriften der §§ 1626 ff., 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wonach bei einem weiterhin vorhandenen

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Grundkonsens beider Elternteile in maßgeblichen Erziehungsfragen und fortbestehender
Kooperationsbereitschaft beider Elternteile in Angelegenheiten von erheblicher Bedeu-
tung Teilentscheidungen zu bevorzugen sind, insbesondere die Beschränkung der Al-
leinsorge eines Elternteils auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die damit verbun-
dene alleinige Entscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens (OLG
München NJW 2000, 368; vgl. auch: Palandt/Diederichsen, BGB, 63. Aufl. 2003, § 1671,
Rn 4/5/18 m. w. N.).“
Das zieht offensichtlich auch das Amtsgericht nicht grundsätzlich in Zweifel,
wenn es von den „(bis auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht gemeinsam sor-
geberechtigten) Kindeseltern“ spricht.
Dann ist es aber widersprüchlich und auch nicht zutreffend, insoweit lediglich
von einer „Teilsorge“ zu sprechen, die nicht von § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB „gere-
gelt“ werde. Vielmehr ist das Gegenteil richtig: Ungeachtet der Ausklammerung
des Aufenthaltsbestimmungsrechts besteht nach wie vor eine gemeinsame el-
terliche Sorge im Sinne der Vorschrift. Die Behauptung, der Fall eines von der
gemeinsamen Sorge ausgenommenen Aufenthaltsbestimmungsrechts falle
nicht in den Anwendungsbereich des § 1629 Abs. 2 S.2 BGB, ist eine argumenta-
tiv nicht haltbare „petitio principii“, bei der das erst noch zu Begründende be-
reits als Ergebnis vorausgesetzt wird.
(b) Nach alldem zwingt schon der Gesetzeswortlaut nicht etwa zu der Ausle-
gung, dass das in Rede stehende Vertretungs- bzw Antragsrecht entfalle, wenn
die gemeinsame Sorge nicht uneingeschränkt besteht, sondern ein Teilbereich,
der keinen Bezug zu der Geltendmachung des Unterhaltsrechts hat, dem ande-
ren Elternteil – also dem Anspruchsgegner – übertragen wurde.
Dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht nichts mit der Geltendmachung des
Unterhalts zu tun hat, bedarf an sich keiner näheren Begründung. Vorsorglich
wird aber hierzu aus dem Beschluss des OLG Zweibrücken vom 26.9.1996 (Fa-
mRZ 1997, 550) wie folgt zitiert:
„Zwar ist die Befugnis zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen des Kindes kein
Bestandteil der Vermögenssorge, sondern der Personensorge, innerhalb dieses Bereichs
aber kein Bestandteil des Aufenthaltsbestimmungsrechts.“
c) Auch der Sinn der gesetzlichen Regelung steht der Annahme eines Vertre-
tungsrechts des Vaters unter diesen Umständen nicht entgegen. Wie das OLG

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Düsseldorf a.a.O. in völliger Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
BVerfG (vgl. z.B. BVerfGE 107, 150, 169 und FF 2009, 416) und des BGH (FamRZ
2005, 1167) betont hat, sind Eingriffe in die elterliche Sorge am Maßstab des
Verhältnismäßigkeitsprinzips zu messen.
Der Gesetzgeber wollte in Übereinstimmung hiermit durch § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB
gerade vermeiden, dass bei gemeinsamer elterlicher Sorge, deren Förderung
im Übrigen seit der Kindschaftsrechtsreform 1998 ein offensichtliches gesetzge-
berisches Anliegen ist, stets ein Ergänzungspfleger bestellt werden muss, um die
Vertretung des Kindes in Unterhaltsbelangen sicherzustellen. Es würde diesem
Ziel und auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eindeutig zuwiderlaufen,
wenn man verlangen wollte, dass bei einer grundsätzlich fortbestehenden ge-
meinsamen Sorge, von der lediglich ein untergeordneter und mit dem Unterhalt
nicht in Berührung stehender Teilaspekt ausgenommen wurde, ein weiterer Ein-
griff in die Elternautonomie vorzunehmen sei, nämlich durch einen Teilentzug
der Sorge gegenüber beiden Eltern und durch die Bestellung eines Ergänzungs-
pflegers zur Durchsetzung des Kindesunterhaltsanspruchs.
Hierbei ist anzumerken, dass die anders lautende strikte Behauptung in dem
familiengerichtlichen Beschluss sogar folgendes bedeuten würde: Selbst derje-
nige Elternteil, dem zwecks Begründung bzw Absicherung seiner Obhut über
das Kind das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen wurde, wäre gehindert,
von seinen Befugnissen nach § 1629 Abs. 2 S. 2 und § 1713 Abs. 1 S. 3 BGB Ge-
brauch zu machen, weil – in den Begriffskategorien des Familiengerichts – keine
gemeinsame Sorge, sondern nur eine „Teilsorge“ bestünde. Dass dies nicht rich-
tig sein kann, sollte auf der Hand liegen.
d) Es gibt aber auch keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, wenn das Auf-
enthaltsbestimmungsrecht nicht dem Elternteil zusteht, der tatsächlich die Ob-
hut über das Kind bzw die Kinder hat. In diesem Zusammenhang bemerkt Kai-
ser, in: NomosKommentar BGB - Familienrecht, 2. Aufl, 2010, § 1629 Rn. 42:
„Nicht maßgeblich ist, ob der betreuende Elternteil berechtigt ist, das Kind in seiner Ob-
hut zu haben: Der Normzweck des § 1629 Abs. 2 S. 2 gebietet es, dem mitsorgeberech-
tigten Elternteil das Recht zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen auch dann
zu geben, wenn er das Kind vom anderen Elternteil entführt oder nach einem Besuchs-
wochenende nicht zum bisher betreuenden Elternteil hat zurückkehren lassen. Auch in
diesen Fällen müssen Unterhaltsansprüche des Kindes möglichst unkompliziert (ohne

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Pflegerbestellung) durchgesetzt werden können, um den Unterhalt des Kindes zu si-
chern (Fn. 48: OLG München FamRZ 2003,248; Staudinger/Peschel-Gutzeit § 1629 Rn.
337).“
Der letzte Satz erinnert im Übrigen erneut an das schon angesprochene Prinzip
der Verhältnismäßigkeit, das auch hier zu beachten ist.
e) Weiterhin ist zu bedenken: Bei alleiniger Sorge steht die Befugnis des betreu-
enden Elternteils, den Unterhalt im Rahmen der Personensorge geltend zu ma-
chen, außer Frage. Es kommt aber nicht ganz selten vor, dass einem alleinsor-
geberechtigten Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen wird. Bei
konsequenter Übertragung der im Beschluss mitgeteilten, aber von hier aus
nicht geteilten Ansicht des Amtsgerichts auf diese Fallgestaltung müsste dann
ebenfalls angenommen werden, dass dieser Elternteil im Rahmen seiner ver-
meintlich bloßen „Teilsorge“ nicht mehr befugt sei, den Kindesunterhalt geltend
zu machen, weshalb ein Ergänzungspfleger zu bestellen sei.
Eine solche Schlussfolgerung wird aber, soweit ersichtlich, nirgendwo gezogen.
Sie läge auch fern. Denn es sind immerhin Fälle denkbar, in denen – anders als
im Fall des OLG Koblenz in FamRZ 2007, 412, bei dem das Kind in den Haushalt
des Vaters gezogen war und die alleinsorgeberechtigte Mutter das hingenom-
men hat – der Unterhaltsanspruch des Kindes nach einem Aufenthaltswechsel
nicht oder nicht allein von der nunmehr im Grundsatz (auch) barunterhalts-
pflichtigen Mutter zu erfüllen ist (zB bei einer Aufnahme des Kindes in den Haus-
halt der Großmutter; zur Absicherung des dortigen Aufenthalts wird der sozial in-
stabilen und leistungsunfähigen Mutter - nur - das Aufenthaltsrecht entzogen.
Diese ist mit dem Fortbestand der Beistandschaft einverstanden und genehmigt
die unmittelbare Aushändigung der beim Vater eingezogenen Unterhaltsbe-
träge an die Großmutter).
Wäre die Ansicht des Familiengerichts vom Grundsatz her zutreffend, müsste
folgerichtig die bestehende und funktionierende Beistandschaft als beendet
angesehen werden, weil die Mutter nur noch eine „Teilsorge“ habe, obwohl ih-
re Befugnis zur Geltendmachung des Unterhalts von dem Sorgerechtseingriff
unberührt blieb. Dieses Beispiel zeigt wohl deutlich die fehlende Stimmigkeit die-
ses gedanklichen Ansatzes auf.

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Dann kann aber eine schlüssige Lösung der hier aufgeworfenen Fragestellung
nur lauten: Auch in diesem Fall hat es bei der vom Gesetz strukturell vorgege-
benen Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis zu bleiben; § 1629 Abs. 2 S. 2 und
§ 1713 Abs. 1 S. 2 BGB bleiben anwendbar, wenn grundsätzlich gemeinsame
Sorge besteht und ein Elternteil die Obhut hat, mag auch das Aufenthaltsbe-
stimmungsrecht gesondert geregelt sein oder sogar dem Obhut-Elternteil nicht
zustehen.
(3) Abschließend sei bemerkt, dass weder in führenden Kommentaren zum BGB
noch in obergerichtlicher oder gar höchstrichterlicher Rechtsprechung Fund-
stellen auffindbar sind, welche die in dem Beschluss vertretene Ansicht stützen
könnten. Das Fortbestehen einer im Sinne von § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB rechtlich
beachtlichen gemeinsamen Sorge wird bei einer gerichtlich angeordneten
Ausklammerung lediglich des Aufenthaltsbestimmungsrechts offenbar nirgend-
wo in Zweifel gezogen.
Indirekt angesprochen wird die Problematik lediglich bei Jaeger, in: Johansen
/Henrich, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1629 BGB Rn. 6a:
㤠1629 Abs. 2 S. 2 ist nicht, auch nicht analog, zu Gunsten des nicht sorgeberechtigten
Elternteils anwendbar, in dessen Obhut sich das Kind -zB aufgrund eines Umzugs in sei-
nen Haushalt - befindet und der Barunterhaltsansprüche des Kindes gegen den ande-
ren (noch) allein sorgeberechtigten Elternteil geltend machen will. Zur Behebung des
Mangels der gesetzlichen Vertretung im Unterhaltsverfahren bedarf es hier der Bestel-
lung eines Ergänzungspflegers (Fn. 22: § 1909 Abs. 1 S. 1; vgl. Koblenz FamRZ 2007, 412;
2002, 562).“
Diese zutreffenden Ausführungen lassen aber wiederum nur den Umkehrschluss
zu: Bei gemeinsamer Sorge besteht in jedem Fall die Vertretungsbefugnis des
die Obhut ausübenden Elternteils, selbst wenn das Aufenthaltsbestimmungs-
recht gesondert geregelt ist.
6. Wie sind Fälle einer geteilten Mitbetreuung zu beurteilen?
Haben die Eltern das gemeinsame Sorgerecht, kommt es vielfach zu Fällen sog. geteil-
ter Mitbetreuung. Dies kann beispielsweise gegeben sein, wenn das Kind an den Wo-
chenende bei einem Elternteil lebt, ggf dort auch gemeldet ist, und unter der Woche
eine Berufsausbildung absolviert, die sich im Betrieb oder in der Nähe des anderen

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Elternteils befindet, so dass das Kind dort nach der Arbeit hingeht und auch übernach-
tet.
Stellt sich nun die Frage nach der Antragsberechtigung für die Beistandschaft,
kann fraglich werden, wessen Obhut bei gemeinsamer elterlicher Sorge gege-
ben ist.
Die Feststellung der Obhut eines Elternteils ist dann unproblematisch, wenn sich
das Kind eindeutig überwiegend bei diesem Teil aufhält und der andere Elternteil
allenfalls einen zeitlich untergeordneten Umgang pflegt. Problematisch wird es,
wenn – wie eingangs beschrieben – Fallkonstellationen auftreten, in denen beide
Elternteile jeweils erhebliche Zeitanteile an der Betreuung des Kindes haben bis
hin zu dem reinen Wechselmodell, in dem bei exakt gleichen Betreuungsanteilen
kein Elternteil mehr die Obhut hat. In diesen Fällen ist das wesentliche Hilfsmittel
der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der Rechtsfindung der Taschen-
rechner. Hierzu nehmen wir beispielhaft Bezug auf eine einschlägige BGH-
Entscheidung vom 28.02.2007 (JAmt 2007, 217 = FamRZ 2007, 707):
‚b) Mehrere gleichnahe Verwandte haften nach § 1606 Abs. 3 Satz 1
BGB für den Unterhalt eines Berechtigten anteilig nach ihren Erwerbs-
und Vermögensverhältnissen. Nach Satz 2 der Bestimmung erfüllt der El-
ternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Ver-
pflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch
dessen Pflege und Erziehung. Der andere, nicht betreuende Elternteil
hat den Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren
(§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die gesetzliche Regelung geht mithin davon
aus, dass ein Elternteil das Kind betreut und versorgt und der andere El-
ternteil die hierfür erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat. Da-
bei bestimmt sich das Maß des zu gewährenden Unterhalts nach der
Lebensstellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB). Soweit dieser aller-
dings noch keine eigenständige Lebensstellung erlangt hat, wie dies
bei unterhaltsbedürftigen minderjährigen Kindern der Fall ist, leitet sich
seine Lebensstellung von derjenigen der unterhaltspflichtigen Eltern ab.
Wird das Kind von einem Elternteil versorgt und betreut, während der
andere Teil Barunterhalt leistet, so bestimmt sich die Lebensstellung des

- 21 -
Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnis-
sen des barunterhaltspflichtigen Elternteils.
Das ist - in Fällen der vorliegenden Art - so lange nicht in Frage zu stel-
len, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Eltern-
teil liegt. Solange ist es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass dieser
Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den
Betreuungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil - auf der
Grundlage nur seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse - zum Barun-
terhalt verpflichtet ist. Deshalb ändert sich an der aus dem Schwerge-
wicht der Betreuung durch einen Elternteil folgenden Aufteilung zwi-
schen Bar- und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhalts-
pflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs- und Versorgungsleistungen
erbringt, selbst wenn dies im Rahmen eines über das übliche Maß hin-
aus wahrgenommenen Umgangsrechts erfolgt, dessen Ausgestaltung
sich bereits einer Mitbetreuung annähert. Wenn und soweit der andere
Elternteil gleichwohl die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, muss es
dabei bleiben, dass dieser Elternteil seine Unterhaltspflicht im Sinne des
§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes er-
füllt. Zur Beantwortung der Frage, ob ein Elternteil die Hauptverantwor-
tung für ein Kind trägt, kommt der zeitlichen Komponente der von ihm
übernommenen Betreuung indizielle Bedeutung zu, ohne dass die Beur-
teilung sich allein hierauf zu beschränken braucht (Senatsurteil vom 21.
Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1016 f.).
c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte in dem hier maßgeblichen Zeit-
raum nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts im Durchschnitt die Betreuung an 5 von 14 Tagen
übernommen, und zwar dergestalt, dass sich die Kinder von mittwochs
abends bis montags morgens beim Vater aufhalten und sodann nach
der Schule in den Haushalt der Mutter wechseln, wo sie bis zum Mitt-
wochabend der folgenden Woche bleiben. Damit entfällt auf den Be-
klagten ein Betreuungsanteil von etwas mehr als 1/3 (gerundet 36 %).
Auch wenn er - über den zeitlichen Einsatz hinaus - den entsprechen-
den Anteil der insgesamt anfallenden Betreuungsleistungen wahrge-
nommen haben sollte, was sich aus den getroffenen Feststellungen
nicht zweifelsfrei ergibt, reicht das nicht aus, um von einer etwa hälfti-

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gen Aufteilung der Erziehungs- und Betreuungsaufgaben auszugehen.
Vielmehr läge das Schwergewicht der Betreuung auch dann eindeutig
bei der Mutter. Die Eltern praktizieren somit keine Betreuung in einem
Wechselmodel mit im Wesentlichen gleichen Anteilen (vgl. hierzu Se-
natsurteil vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015,
1017). Deshalb kommt die Mutter ihrer Unterhaltspflicht gegenüber den
Klägerinnen gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch deren Betreuung
nach. Eine anteilige Barunterhaltspflicht besteht für sie entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts nicht‘
Je nach dem Ergebnis sollte bei diesen Fallkonstellationen die Obhut des einen bzw
des anderen Elternteils bejaht und danach die Frage beantwortet werden, wer zur
Geltendmachung des Unterhalts und damit zum Antrag auf eine Beistandschaft legi-
timiert ist. Der BGH aaO ist der Auffassung, dass ‚zur Beantwortung der Frage, ob ein
Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, der zeitlichen Komponente der
von ihm übernommenen Betreuung indizielle Bedeutung zukommt, ohne dass die Be-
urteilung sich allein hierauf zu beschränken braucht.‘ Es ist aber schwer erkennbar und
bisher auch in einschlägigen Entscheidungen nicht näher ausgeführt worden, welche
sonstigen Kriterien bei einer eindeutig zeitlich überwiegenden Betreuung durch einen
Elternteil zu einem abweichenden Ergebnis führen könnten.
Ergänzend ist zu bemerken, dass für die Ermittlung der entsprechenden Zeitanteile der
wechselseitigen Betreuung Kindergarten- und Schulzeiten grundsätzlich nicht als neut-
rale Zeiten herauszurechnen sind. Der jeweils betreuende Elternteil muss sich an den
Schul- und Kindergartentagen um das Aufstehen, die Bekleidung, das Frühstück und
den sicheren Kindergarten- bzw Schulweg kümmern. Bei Erkrankung muss er die Be-
treuung selbst wahrnehmen (OLG Koblenz 03.07.2008, 11 WF 547/08 = OLG-Report
Koblenz 2008, 798).
7. Welche Folgen hat der Wechsel der Obhut bei gemeinsamer Sorge?
Zieht das Kind beispielsweise von der Mutter zum Vater, so wechselt auch die Obhut
mit der Folge, dass bei vorliegender gemeinsamer Sorge die zunächst gegebene An-
tragsbefugnis der Mutter für eine Beistandschaft entfällt und damit auch die Beistand-
schaft von Gesetzes wegen beendet ist (§ 1715 Abs. 2 iVm § 1713 Abs. 1 S. 2 BGB). Da

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die Mutter das Kind nunmehr überhaupt nicht mehr in Unterhaltsbelangen vertreten
kann – wohl aber umgekehrt der Vater gegen sie für Unterhaltszeiträume ab dem Ob-
hutswechsel, in welchen die Mutter infolge des Wegfalls ihrer Betreuung barunter-
haltspflichtig wird, vgl § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB –, könnte sie die Rückstände auch selbst
dann nicht mehr im Namen des Kindes gegen den Vater geltend machen, wenn sie
sich statt der Unterstützung des Jugendamts beispielsweise anwaltlicher Hilfe bedienen
würde.Soweit die Mutter in der Vergangenheit anstelle des nicht leistenden Vaters mit
dem Kindesunterhalt in Vorlage getreten ist, steht ihr ggf ein familienrechtlicher Aus-
gleichsanspruch hierfür zu. Diesen muss sie aber im eigenen Namen und ohne ju-
gendamtliche Unterstützung gegen den Vater geltend machen.
8. Wie ist unterhaltsrechtlich der Monat des Wechsels zu beurteilen?
Legt man den Ablauf eines bestimmten Tages, zB den 06.07.2011, für einen Wechsel
der rechtmäßigen Obhut über das Kind zugrunde, endet an diesem Tag auch die Ver-
tretungsbefugnis des Jugendamts als Beistand, die zuvor auf Antrag eines Elternteils
eingetreten war, bei dem das Kind zuvor gelebt hat. Der alleinige gesetzliche Vertreter
des Kindes in Unterhaltsbelangen ist ab diesem Tag der andere Elternteil. Das Jugend-
amt ist deshalb nicht mehr befugt, im Namen des Kindes Unterhaltsansprüche gegen
den erst genannten Elternteil geltend zu machen. Umgekehrt konnte der andere El-
ternteil mit Wirkung ab diesem Tag eine Beistandschaft beantragen. Zu den Aufgaben
des Beistands im Rahmen der ihm nunmehr obliegenden Unterhaltsverfolgung gegen
den Elternteil, bei dem das Kind zuvor gelebt hat, gehört es auch, aufgelaufene Rück-
stände geltend zu machen.
Insoweit ist die Ausgangslage klar: Das Jugendamt hat keine Möglichkeiten mehr, Kin-
desunterhalt auf Geheiß des Elternteils, bei dem das Kind zuvor gelebt hat, gegen den
Elternteil, bei dem das Kind jetzt lebt, geltend zu machen. Umgekehrt besteht eine
entsprechende Verpflichtung, gegen den erstgenannten Elternteil vorzugehen, soweit
dieser nach dem Wechsel der Obhut Kindesunterhalt schulden sollte. Denn mit dem
Ende der tatsächlichen Betreuung entfiel für diesen auch die Möglichkeit, seinen Un-
terhaltsbeitrag durch Pflege und Erziehung iSv § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB zu leisten. Er wur-
de selbst barunterhaltspflichtig.
Ungeachtet der eindeutigen formalen Ausgangslage bestehen aber Bedenken, ge-
wissermaßen bei laufender Fahrt den Schalter umzulegen und mitten im Monat nicht
mehr für den einen Elternteil, sondern gegen diesen tätig zu werden. Dies ist nicht zu-

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letzt eine Frage der Fairness gegenüber diesem Elternteil, der binnen kurzer Frist aus
der Position des Gläubigervertreters in diejenige des Schuldners versetzt wird. Dass dies
eine gewisse Zeit der Umstellung erfordert, sollte auf der Hand liegen.
Hier kommt es zB darauf an, wann der andere Elternteil erstmals iSd § 1613 Abs. 1 S. 1
BGB nachweislich den einen Elternteil zur Zahlung von Unterhalt für den restlichen Mo-
nat Juli aufgefordert hat. Sollte das erst nachträglich geschehen sein, käme eine
rückwirkende Einforderung von vornherein nicht in Betracht. Ein vernünftiges Ergebnis
wäre es, beide Seiten dazu zu bewegen, für den Monat Juli auf ihre jeweiligen ver-
meintlichen Ansprüche zu verzichten. Hat jedoch der eine Elternteil bestimmte Beträge
verauslagt, zB für Schulhort, Musikunterricht usw, sollte der Beistand um eine Aufstellung
bitten, welche konkreten Kosten im Monat Juli dies sind und dann prüfen, inwieweit
hierdurch der Kindesbedarf teilweise gedeckt wäre.
9. Kommt es darauf an, ob der Obhutswechsel gegen den Willen eines Elternteils
herbeigeführt wurde?
Ein Obhutswechsel gegen den Willen eines Elternteils liegt zB dann vor, wenn das Kind
entführt wurde. Allgemein bemerkt hierzu Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, BGB, Stand
2007, § 1629 Rn 337:
„Auf die Berechtigung zur Obhut kommt es nicht an; es entscheidet
die tatsächliche vorrangige Fürsorge. Deshalb hat auch der Elternteil
das Kind in seiner Obhut, der es von dem anderen Elternteil entführt
hat, es sei denn, dieser andere Elternteil ist Inhaber der alleinigen el-
terlichen Sorge (Rolland Rn 10). Denn auch in diesem Fall muss der
Unterhalt des Kindes schnell und ohne zusätzliche Komplikationen
(Pflegerbestellung!) gesichert werden.“
Diese Fundstelle wird zustimmend zitiert von Kaiser (in: BGB-Familienrecht, § 1629 Rn 42
Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2010 unter Hinw. auf OLG München FamRZ 2003, 248).
Deshalb ist für den Fall eines Obhutswechsels gegen den Willen eines Elternteils bis zu
einer etwaigen erneuten Aufenthaltsänderung der Kinder (sei es im Einvernehmen der
Eltern, sei es aufgrund einer etwaigen gerichtlichen Entscheidung über die Sorge) zu-
grunde zu legen, dass Elternteil, bei dem sich das Kind nicht aufhält, den Barunterhalt

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schuldet und sich nicht auf eine früher abweichende, aber von den Eltern nicht mehr
einvernehmlich aufrechterhaltene Vereinbarung berufen kann.
Ebenso unbeachtlich ist z.B. auch eine Argumentation dahingehend, der Vater habe
den Aufenthaltswechsel der Kinder nicht nur hingenommen, sondern womöglich aktiv
gefördert. Bei Uneinigkeit der Eltern mit gemeinsamer Sorge bedarf es insoweit einer
gerichtlichen Klärung. Diese kann erreicht werden entweder über einen Antrag nach
§ 1628 BGB mit dem Ziel, einem Elternteil per Gerichtsbeschluss die Entscheidung über
den Aufenthalt einzuräumen. Denkbar ist andererseits aber auch ein Antrag gem. §
1671 Abs. 1 BGB, das Aufenthaltsrecht als Teil der elterlichen Sorge einem der beiden
Elternteile zu übertragen. Allenfalls in diesem jeweiligen Zusammenhang mag eine Rol-
le spielen, inwieweit die Eltern seinerzeit im Verhältnis zueinander eine verbindliche
Absprache getroffen hatten, die – vorbehaltlich einer abweichenden Beurteilung an-
hand des Kindeswohls – nach wie vor beachtlich wäre. Jedenfalls kann aber eine sol-
che Vereinbarung, wie bereits aufgezeigt, nicht seitens des anderen Elternteils den
Kindern entgegengehalten werden, wenn diese Unterhalt verlangen.
Solange ein Elternteil eine derartige Klärung nicht sucht, sondern den gegenwärtigen
Zustand hinnimmt, müssen auch die unterhaltsrechtlichen Folgen getragen und für
den Barbedarf der Kinder gesorgt werden.
10. Wie ist ein Obhutswechsel auf Probe zu beurteilen?
Zur Verdeutlichung und Veranschaulichung der Problematik sei hier ein Auszug eines
DIJuF-Rechtsgutachtens zitiert:
„Das Kind (16 Jahre alt) hat bisher im Haushalt der Mutter gelebt. Die Mutter
hat das alleinige Sorgerecht. Nunmehr hat sich die Mutter auf Drängen des
Vaters und des Kindes damit einverstanden erklärt, dass das Kind probeweise
für ca 6 Wochen bei seinem Vater leben wird. (Das Kind hat bereits in der
Vergangenheit einmal beim Vater gelebt, ist dann jedoch wieder in den
Haushalt der Mutter zurückgekehrt.)
Für die Mutter scheint es tatsächlich zunächst eine ‚Probezeit‘ zu sein, der
Vater möchte die Situation jedoch anscheinend bereits jetzt verfestigen.

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Der Vater lebt in guten wirtschaftlichen Verhältnissen. Laut Titel musste er bis-
her Unterhalt in Höhe von 412 EUR leisten. Tatsächlich wäre der Unterhalt je-
doch nach oben anzupassen, falls dauerhaft von einer Barunterhaltsver-
pflichtung auszugehen wäre. Nunmehr möchte der Vater das Kind in seinem
Haushalt anmelden und Kindergeld beantragen. Ferner ist die Frage des Un-
terhalts ungeklärt. Insbesondere besteht auch noch ein Rückstand aus den
vergangenen Monaten, den die Mutter nunmehr (durch den Beistand) gel-
tend machen möchte.
Dem Jugendamt stellt sich die Frage, wie die Situation aus der Sicht der Bei-
standschaft zu beurteilen ist, solange noch nicht endgültig entschieden ist,
bei welchem Elternteil das Kind dauerhaft leben wird:
1. Welcher Elternteil hat während der Probezeit Anspruch auf eine Beistand-
schaft?
Bei Alleinsorge der Mutter ändert sich nichts an den bisherigen Verhältnissen
(vgl § 1715 Abs. 2 iVm § 1713 BGB). Der Wechsel des tatsächlichen Aufent-
halts des Kindes spielt keine Rolle. Auf die Frage der Obhut kommt es nur bei
gemeinsamer Sorge an.
Selbst in diesem Fall wäre sehr fraglich, ob bei einer einvernehmlich verein-
barten sechswöchigen Probezeit mit der unstrittigen Perspektive, dass das
Kind bei einem Fehlschlagen des ‚Experiments‘ wieder in den Haushalt der
Mutter zurückkehrt, bereits von einem rechtlich beachtlichen Wechsel der
Obhut mit Auswirkungen iSv § 1629 Abs. 2 S. 2 , § 1713 Abs. 1 S. 2 BGB ge-
sprochen werden könnte.
2. Muss der Vater während der Probezeit von 6 Wochen anteilig Unterhalt an
die Mutter (zB für Unterkunftskosten) leisten?
Die Fallgestaltung unterscheidet sich noch nicht sehr wesentlich von einer
längeren Umgangsperiode zB während der großen Ferien. Hier entspricht es
der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass der barunterhaltspflichtige El-
ternteil nicht allein deshalb den Unterhalt kürzen darf, weil er den Bedarf des
Kindes in dieser Zeit durch Naturalleistungen deckt.

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3. Muss evtl die Mutter Unterhalt während der Probezeit von 6 Wochen Un-
terhalt an den Vater leisten?
Hier gilt spiegelbildlich das oben bereits Ausgeführte. Freilich ist keineswegs
ausgeschlossen, dass die Eltern einvernehmlich eine Absprache treffen, die
den Naturalleistungen des Vaters während der sechswöchigen probeweisen
Betreuungszeit Rechnung trägt.
4. Ist das Kind bereits jetzt umzumelden?
Die Entscheidung hierüber trifft die alleinsorgeberechtigte Mutter. Solange
nicht endgültig feststeht, dass das Kind den Wohnsitz beim Vater begründen
solle, dürfte kein Anlass für eine Ummeldung bestehen.
5. Wer hat Anspruch auf das Kindergeld?
Insoweit besteht im Hinblick auf die Vorläufigkeit der innerfamiliären Rege-
lung kein Anlass, eine anderweitige Auszahlung zu veranlassen. Die tiefen
freundschaftlichen Gefühle für die Eltern seitens des Sachbearbeiters/der
Sachbearbeiterin der Kindergeldkasse, dem oder der innerhalb von sechs
Wochen zwei konträre Anträge für eine Änderung der Auszahlung vorgelegt
werden, lassen sich bereits jetzt in etwa vorausahnen.
Dass die Eltern eine informelle Absprache darüber treffen können, wie das
Kindergeld während dieser Zeit angerechnet oder verwendet werden soll,
bleibt hiervon unberührt.
6. Kann der Beistand für die Mutter die titulierten Rückstände noch geltend
machen?
Der Beistand ist gem. § 1716 S. 2 BGB iVm den Vorschriften des Pflegschafts-
rechts gesetzlicher Vertreter des Kindes. Eingezogenen Unterhalt hat er dem-
jenigen Elternteil abzuliefern, der zum Empfang des Geldes und zur Verfü-
gung hierüber berechtigt ist. Das ist bei der bestehenden Alleinsorge zweifels-
frei die Mutter.

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Würde bei gemeinschaftlicher Sorge die Obhut tatsächlich wechseln, wäre
die Beistandschaft beendet. Der Vater könnte dann seinerseits eine Bei-
standschaft beantragen, um Unterhaltsansprüche des Kindes gegen die
nunmehr barunterhaltspflichtig gewordene Mutter durchzusetzen.
Bei rein formaler Betrachtung bleiben natürlich auch die zuvor aufgelaufe-
nen Rückstände, die der Vater dem Kind schuldete, Unterhaltsansprüche des
Kindes. Jedoch wäre es eine weitgehend sinnfreie Beschäftigung des Bei-
stands, im Namen des Kindes rückständigen Unterhalt vom Vater einzufor-
dern, um diesen sodann wieder beim nunmehr gem. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB
zur unterhaltsrechtlichen Vertretung des Kindes allein befugten Vater abzulie-
fern.
Wenn die Mutter die Tatsache, dass sie in der Vergangenheit während aus-
gebliebener Unterhaltszahlungen des Vaters den Kindesbedarf selbst ge-
deckt hat, gegenüber dem Vater geltend machen will, ist sie hierfür auf ei-
nen sog. ‚familienrechtlichen Ausgleichsanspruch‘ angewiesen. Diese
Rechtsfigur hat die Rechtsprechung ohne gesetzliche Grundlage entwickelt.
Einen solchen Anspruch muss die Mutter aber selbst einfordern. Eine Unter-
stützung durch das Jugendamt als Beistand scheidet hierbei aus.“
11. Wie ist bei einem Obhutswechsel mit dem vorliegenden Titel zu verfahren?
a) Mit dem Ende der Beistandschaft endet die gesetzliche Vertretung durch das Ju-
gendamt. Der Unterhaltsgläubiger kann die Herausgabe eines in seinem Eigentum
stehenden Titels verlangen (§ 985 BGB). Unterhaltsgläubiger ist hier das Kind. Dieses
wird zwar bei gemeinsamer Sorge grundsätzlich von beiden Elternteilen vertreten. In
Unterhaltsbelangen obliegt aber die Vertretung demjenigen Elternteil, der die Obhut
über das Kind hat (§ 1629 Abs. 2 S. 2). Deshalb hat dieser Elternteil Anspruch auf Her-
ausgabe des Titels zu seinen Händen, auch wenn dieser sich gegen ihn selbst richtet.
Anzumerken sind hierzu noch auf folgende Punkte:
Das Jugendamt darf nach Beendigung der Beistandschaft die vollstreckbare Ausferti-
gung nicht weiter bei sich verwahren. Eine Aushändigung an den bisher vertretungs-
berechtigten Elternteil kommt jedoch nicht in Betracht, weil dieser nicht (mehr) zur Ver-
tretung des Kindes beim Unterhalt berechtigt ist. Soweit dieser Elternteil bei bisher aus-
gebliebenem Barunterhalt des anderen Elternteils den Bedarf des Kindes gedeckt hat,

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hat er zwar im Grundsatz einen familienrechtlichen Ausgleichsanspruch gegen den
anderen. Diesen Anspruch muss er aber selbst geltend machen und ggf. einen eige-
nen Titel hierüber erwirken.
Theoretisch wäre denkbar, dass der auf das Kind lautende Titel auf den nun vertre-
tungsberechtigten Elternteil umgeschrieben werden könnte. Dies würde aber entwe-
der einen gesetzlichen Forderungsübergang voraussetzen – was nur in Ausnahmefäl-
len anzunehmen ist – oder aber eine Abtretung des Kindesunterhalts. Eine Abtretung
des rückständigen Kindesunterhalts an den jetzt vertretungsberechtigten Elternteil zum
Zwecke der Titelumschreibung wäre nur bei Mitwirkung eines Ergänzungspflegers vor-
stellbar. Solange ein solcher nicht bestellt ist, hat das Jugendamt die gegenwärtigen
Vertretungsverhältnisse zu beachten.
Deshalb kann und muss das Jugendamt im Grundsatz den Titel nur dem derzeitigen
gesetzlichen Vertreter des Kindes beim Unterhalt herausgeben, auch wenn dieser in
der Urkunde als Schuldner bezeichnet ist.
b) Zum selben Ergebnis käme man, wenn man allein das eigene Interesse des ehema-
ligen Barunterhaltsschuldners an der Herausgabe der zuvor gegen ihn bestehenden
Vollstreckungsgrundlage betrachtet:
Grundsätzlich kann der Schuldner, der den titulierten Anspruch vollständig erfüllt hat,
vom Gläubiger in entsprechender Anwendung des § 371 BGB die Herausgabe der
vollstreckbaren Ausfertigung des Titels verlangen (BGH 22.09.1994, IX ZR 165/93 =
BGHZ 127, 146 = NJW 1994, 3225). Dahinter steht folgende Überlegung (vgl Wenzel, in:
MünchKommBGB, 5. Aufl. 2007, § 371 Rn 1 mwN): Ist ein Schuldschein durch Erlöschen
der Schuld unrichtig geworden, hat der Schuldner ein berechtigtes Interesse an des-
sen Rückgabe, damit der Schuldschein nicht mehr als Beweismittel oder in sonstiger
Weise gegen ihn verwandt werden kann. Das Gesetz räumt dem Schuldner daher ne-
ben dem Anspruch auf Quittung (§ 368 BGB) einen Anspruch auf Rückgabe des
Schuldscheins ein. Es will damit zugleich im allgemeinen Verkehrsinteresse einer miss-
bräuchlichen Verwendung von Schuldscheinen entgegenwirken. Wegen der ver-
gleichbaren Interessenlage kann der Schuldner grundsätzlich in entsprechender An-
wendung des § 371 BGB nach Erfüllung der Schuld auch die Herausgabe des Vollstre-
ckungstitels verlangen (BGH aaO; Wenzel aaO Rn 8). Hierfür ist es nicht notwendig
oder auch nur ausreichend, dass er vorher ein Urteil gem. § 767 ZPO erwirkt hat oder
gleichzeitig Vollstreckungsgegenklage erhebt (BGH aaO). Denn die materiell-
rechtliche Klage nach § 371 BGB verfolgt ein anderes Ziel und geht über die Wirkung

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des § 767 hinaus. Sie setzt deshalb das Nicht-(mehr-)Bestehen des materiellen An-
spruchs voraus, das der Titel nach § 767 nicht zum Inhalt hat (Wenzel aaO unter Hin-
weis auf BGH aaO).
Rechtsprechung und Literatur, welche einen Herausgabeanspruch in entsprechender
Anwendung des § 371 BGB bejahen, legen aber stets zugrunde, dass die titulierte Ver-
pflichtung endgültig erloschen ist, sodass also auch der Titel – analog zum Schuld-
schein – dauerhaft unrichtig geworden ist.
Einen Sonderfall dergestalt, dass zwar gegenwärtig der Unterhaltsverpflichtete nichts
mehr aus dem Titel schuldet, dieser aber wieder Bedeutung erlangen könnte, - z.B.
weil der Kindesbedarf zwar derzeit, aber zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr
durch Leistungen der wirtschaftlichen Jugendhilfe im Rahmen eines Pflegeverhältnis-
ses gedeckt sind oder der Unterhaltsberechtigte volljährig wird (vgl § 244 FamFG) –
haben die bisher veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und Kommentarfundstellen
offenbar nicht im Blick. Deshalb haben wir Bedenken, den Titel in solchen Sonderkons-
tellationen direkt nach Beendigung der Beistandschaft an den anderen Elternteil her-
auszugeben, wenn nicht sicher festgestellt werden kann, ob dessen Unterhaltspflicht
dauerhaft nicht mehr fortbesteht. Dass in solchen Konstellationen eine Herausgabe an
den nun barunterhaltspflichtigen Elternteil nicht in Betracht kommt, der infolge des
Wegfalls seiner Obhut bei gemeinsamer Sorge nicht mehr in Unterhaltsbelangen des
Kindes vertretungsberechtigt ist (vgl § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB), bedarf wohl keiner Her-
vorhebung. Aber auch eine Übergabe zB an das Sachgebiet Wirtschaftliche Jugend-
hilfe kommt nicht in Betracht, weil diese im Fall der Geltendmachung eines Kostenbei-
trags gegenüber den Eltern nach den Vorschriften des SGB VIII nicht im Rahmen des
Unterhaltsrechts handelt und deshalb mit dem Titel nichts anfangen kann. Deshalb
kann für solche Fälle nur eine Herausgabe an das Kind in Erwägung gezogen werden.
Insoweit ist die häufig übersehene Vertretungsvorschrift des § 1688 Abs. 1 BGB von Be-
deutung. Sie lautet:
‚(1) Lebt ein Kind für längere Zeit in Familienpflege, so ist die Pflegeper-
son berechtigt, in Angelegenheiten des täglichen Lebens zu entschei-
den sowie den Inhaber der elterlichen Sorge in solchen Angelegen-
heiten zu vertreten. Sie ist befugt, den Arbeitsverdienst des Kindes zu
verwalten sowie Unterhalts-, Versicherungs-, Versorgungs- und sonstige

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Sozialleistungen für das Kind geltend zu machen und zu verwalten.
§ 1629 Abs. 1 Satz 4 gilt entsprechend.‘
Daher halten wir es für richtig, den Titel in Fällen der Familienpflege an den oder die
Verwandten herauszugeben, bei denen das Kind derzeitig in Pflege ist. Hierbei sollte in
sinngemäßer Kurzfassung der oben gegebenen Hinweise erwähnt werden, dass der
Titel zwar keine aktuelle Bedeutung hat, aber im Fall der Beendigung der Leistungen
der Wirtschaftlichen Jugendhilfe und auch bei Eintritt der Volljährigkeit des Kindes
noch in gewissem Umfang als Vollstreckungsgrundlage für den künftigen Unterhaltsan-
spruch dienen kann. Deshalb sei er nicht an den anderen Elternteil herausgegeben
worden, sondern an die derzeit in Unterhaltsbelangen vertretungsberechtigten Ver-
wandten. Diese mögen die vollstreckbare Ausfertigung gut verwahren, damit sie im
Bedarfsfall nochmals zur Geltung gebracht und auch dem Kind bei Eintritt der Volljäh-
rigkeit zur etwaigen weiteren Veranlassung übergeben werden kann.
Allerdings sehen wir nicht den Beistand in der Pflicht, den Titel von dem Elternteil her-
auszuverlangen, um ihn sodann weiterzugeben. Er benötigt den zuvor gegen den Va-
ter gerichteten Titel nicht zur Erfüllung seiner jetzigen Aufgaben. Denn diese bestehen
allein darin, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend zu
machen. Es ist uE auch nicht Aufgabe des Beistands, den anderen Elternteil vor einer
möglichen unrechtmäßigen Vollstreckung durch diesen Elternteil zu bewahren. Des-
halb mag ihm anheimgestellt werden, selbst den Titel herauszufordern, wenn er hie-
rauf Wert legt.
Wir gestehen im Übrigen gerne zu, dass man bei sehr feinsinniger Betrachtung im letzt-
genannten Punkt womöglich auch zu einem anderen Ergebnis kommen könnte. Eine
solche Überlegung könnte etwa darauf gestützt werden, dass der Beistand für ‚Ord-
nung‘ hinsichtlich der im Namen des Kindes existierenden Unterhaltstitel zu sorgen ha-
be. Allerdings müsste dann konsequenterweise die Schlussfolgerung lauten, dass der
Beistand den zunächst gegen den anderen Elternteil gerichteten Titel weiterhin im
Namen des Kindes verwahren sollte, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die-
ser bei einem erneuten Obhutswechsel wieder aktiviert werden könne. Jedenfalls
spricht dies aber gegen die Berechtigung des Elternteils, der Beistand möge den an-
deren Elternteil zur Herausgabe des Unterhaltstitels veranlassen und diesen sodann an
ihn selbst aushändigen.

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Nur am Rande sei bemerkt, dass für die vorstehenden Erwägungen unerheblich ist, ob
aus dem Titel noch Rückstände bestehen. Denn der Elternteil wäre nach dem Verlust
der Obhut über das Kind nicht befugt, dieses insoweit zu vertreten. Soweit er in der
Vergangenheit den finanziellen Bedarf des Kindes gedeckt hat und insoweit in Vorla-
ge getreten ist, steht ihm allenfalls in seiner Person ein eigenständiger familienrechtli-
cher Ausgleichsanspruch gegen den anderen Elternteil zu. Für dessen Geltendma-
chung benötigt er aber nicht den Titel, der auf das Kind lautet. Insoweit ist grundsätz-
lich keine Rechtsnachfolge anzunehmen, soweit nicht ausnahmsweise die Vorausset-
zungen des § 1607 Abs. 2 BGB vorliegen.
12. Können rechtliche Betreuer/-innen eine Beistandschaft im Namen von ihnen
vertretener Elternteile beantragen?
a) Die Wahrnehmung der elterlichen Sorge gehört nicht zu den eigenen Angelegen-
heiten eines Elternteils und kann daher nicht Gegenstand einer Betreuung gem. §§
1896 ff. BGB sein (BayObLG BtPrax 2004, 239 m. w. N.; Dodegge FPR 2005, 233). Des-
halb ist das Erziehungsversagen eines Elternteils auch ohne Bedeutung für die tatsäch-
lichen Voraussetzungen der Bestellung eines rechtlichen Betreuers; es kann allenfalls
Anlass für familiengerichtliche Maßnahmen nach §§ 1666,1666a BGB sein, soweit das
Kindeswohl gefährdet sein sollte (Knittel in Münchner Anwaltshandbuch Familienrecht,
3. Aufl. 2010. § 13 Rn. 50).
Daher ist es hier von vornherein ausgeschlossen, dass ein gesetzlicher Betreuer des El-
ternteils in deren Namen eine Beistandschaft beantragt. Ein Teil-Aufgabenkreis der
Betreuung wie „Vertretung bei Behörden und Ämtern“ (wobei sich die Frage stellt, wo-
rin der Unterschied zwischen beiden Institutionen liegen soll) gibt nur die Befugnis, in
eigenen Angelegenheiten des Elternteils zu handeln, nicht aber auch im Bereich der
elterlichen Sorge.
Auf die Frage, ob das Verbot der Antragstellung durch einen Vertreter in § 1713 Abs. 1
S. 4 BGB sich nur auf die Bevollmächtigung bezieht (vgl. hierzu RegE BT-Drucks. 13/892
S. 38), kommt es daher nicht an.
b) Vielmehr ist folgendes zu überlegen: Die Einrichtung einer Betreuung hat für sich
genommen keine Auswirkungen auf die Geschäftsfähigkeit des oder der Betroffenen.
Sofern nicht unter den Voraussetzungen des § 104 Nr 2 BGB tatsächlich eine Ge-
schäftsunfähigkeit anzunehmen ist - was im jeweiligen Einzelfall auf der Hand liegen

- 33 -
oder konkret durch Gutachten nachgewiesen sein müsste, weil bei Volljährigen von
ihrer Geschäftsfähigkeit als Regelfall auszugehen ist -, können Betroffene weiterhin
rechtlich wirksame Erklärungen abgeben. Deshalb sollte jeweils mit der Betreuungsper-
son Rücksprache genommen werden, ob dem Elternteil ggf bewusst ist, dass er mit
einer von ihm unterzeichneten Erklärung die Hilfe des Jugendamts bei der Geltend-
machung von Unterhaltsansprüchen ihres Kindes beantragt. Wenn dies zweifelsfrei
bejaht werden kann, bestehen auch keine Bedenken gegen die Wirksamkeit einer
solchen Erklärung.
c) Sollte hingegen der Betreuer im Hinblick auf geistige Beeinträchtigungen des Eltern-
teils fundierte Argumente dagegen haben, dass dieser sein Kind in diesem Zusam-
menhang rechtlich wirksam vertreten kann, könnte dem nur durch Bestellung eines
Ergänzungspflegers im Sinne von § 1909 Abs. 1 BGB für die Unterhaltsangelegenheiten
des Kindes begegnet werden. Dann müsste aber von vornherein durch das Familien-
gericht mit Unterstützung des Jugendamts auch geprüft werden, ob die Pflegschaft
auf die Geltendmachung des Unterhalts zu beschränken ist oder ggf auch weitere
Wirkungskreise zu umfassen hätte.
13. Ein Elternteil mit Alleinsorge gibt die Obhut auf. Endet die Beistandschaft?
Hat ein Elternteil die alleinige Sorge, kommt es nicht auf die Obhut an. Dann ist nur
dieser Elternteil antragsbefugt iSv § 1713 Abs. 1 S. 1 BGB, nicht aber der andere Eltern-
teil. Das gilt auch dann, wenn ein untergeordneter Teil der Personensorge, wie hier das
Aufenthaltsbestimmungsrecht, auf den anderen Elternteil übertragen wurde.
Zu näheren Einzelheiten vgl die nachfolgenden DIJuF-Gutachten:
„Seit Jahren besteht für ein Kind eine Beistandschaft, welche die alleinsorge-
berechtige Mutter beantragt hat. Inzwischen lebt das Kind nicht mehr bei
der Mutter, sondern bei den Großeltern. Die Mutter hat nach wie vor das
Sorgerecht.
1. Bleibt die Beistandschaft bestehen?
Die Beendigungsgründe für eine Beistandschaft ergeben sich aus §§ 1715,
1717 BGB. Neben dem schriftlichen Beendigungsverlangen des antragsbe-
fugten Elternteils und dem Umzug des Kindes ins Ausland ist von praktischer

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Bedeutung insbesondere der Entzug der elterlichen (Personen-)Sorge sowie
bei gemeinsamer Sorge der Verlust der Obhut über das Kind. Die Obhut ist
als Abgrenzungskriterium für Eltern mit gemeinsamer Sorge notwendig, weil
nur einer von beiden das Kind gegen den anderen bei der Geltendma-
chung des Unterhalts vertreten kann (vgl § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB).
Ob bei gemeinsamer Sorge ein Elternteil seine bisherige Obhut nicht mehr in-
nehat, bedarf im Fall der Unterbringung bei Verwandten genauerer Prüfung.
Entscheidend ist, ob diese nicht nur als ‚Betreuungshelfer‘ zB während der
Woche eingesetzt werden und das Kind regelmäßig die Wochenenden mit
dem betreffenden Elternteil verbringt. Nur dann, wenn der bisher die Obhut
ausübende Elternteil seine Betreuungs- und Erziehungsverantwortung im We-
sentlichen auf Verwandte wie etwa die Großeltern delegiert, kann auch von
einem Verlust dieser Obhut gesprochen werden.
Im Umkehrschluss bedeutet das: Hat ein Elternteil die Alleinsorge, kommt es
nicht darauf an, ob er auch das Kind in Obhut hat. Eine von ihm beantragte
Beistandschaft wird nicht dadurch von Gesetzes wegen beendet, dass er
das Kind anderweitig unterbringt.
2. ... und falls ja, prüfe ich auch die Unterhaltsfähigkeit der Mutter?
Das ist grundsätzlich erforderlich, da der Beistand nicht gesetzlicher Vertreter
der Mutter, sondern des Kindes ist und deshalb auch dessen Unterhaltsan-
sprüche gegen beide Elternteile geltend machen muss, wenn beide barun-
terhaltspflichtig sind (was ja anzunehmen wäre, wenn die Mutter nicht mehr
ihren Unterhaltsbeitrag durch Pflege und Erziehung des Kindes gem. § 1606
Abs. 3 S. 2 BGB leisten würde. Das führt wieder zurück zu der bereits erörterten
Frage, ob die Großeltern die Betreuung des Kindes in vollem Umfang über-
nommen haben oder nur als zeitweilige Betreuungshelfer der Mutter anzuse-
hen sind).
Allerdings kann die entsprechende Prüfung gegenüber der Mutter im Ergeb-
nis wohl nur bedeuten, dass nach allgemein bekannten Grundsätzen (vgl
hierzu die unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Celle in Nr 12.3 iVm Nr 13.3;
die Leitlinien sind zB aufzurufen auf dem Internetportal des Deutschen Famili-
engerichtstages eV) der Bedarf des Kindes nach dem zusammengerechne-

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ten bereinigten Nettoeinkommen beider Eltern – ohne Umgruppierung we-
gen vom Durchschnitt abweichender Zahl der Leistungspflichten – ermittelt
und sodann die jeweilige Haftungsquote der Eltern nach Maßgabe der bei-
derseitigen Einkommensverhältnisse berechnet wird. Nur der sich dann erge-
bende Teil des Unterhalts ist gegenüber dem Vater geltend zu machen.
Hingegen wäre es wenig sinnvoll, dass der Beistand auch die Mutter auffor-
dert, ihren Teil zum Barunterhalt beizutragen. Zum einen könnte die Mutter
die Beistandschaft jederzeit beenden, wenn das Jugendamt entgegen ihrer
ursprünglichen Erwartung auch gegen sie selbst vorgehen wollte. Zum ande-
ren ist bei Alleinsorge der Mutter auch nur diese berechtigt, für das Kind ein-
gezogenen Unterhalt entgegenzunehmen und darüber zu verfügen. Es wäre
aber eine vollständig sinnfreie und ausschließlich skurrile Beschäftigung des
Beistands, wenn dieser die Mutter auffordert würde, Unterhalt in Höhe ihrer
Haftungsquote an ihn zu entrichten, damit er ihr anschließend das Geld wie-
der zur Verwendung für das Kind aushändigen kann.
In einschlägigen Fällen kann erfahrungsgemäß die Situation eintreten, dass
ein Kind der Betreuung von Großeltern überantwortet wird, ohne dass die
weiterhin alleinsorgeberechtigte Mutter es für notwendig hält, durch Abfüh-
rung der vom Vater eingezogenen Unterhaltsbeträge oder auch durch einen
eigenen Beitrag den finanziellen Bedarf des Kindes zu decken. Wenn das Ju-
gendamt hiervon erfährt – wobei es durchaus offensiv mit der Problematik
umgehen kann, indem es die Mutter befragt und sich womöglich deren An-
gaben von den Großeltern bestätigen lässt –, ist grundsätzlich von einer Ge-
fährdung des Kindeswohls auszugehen. Denn es geht nicht an, dass die Mut-
ter ihre Erziehungsverantwortung auf andere abschiebt, ohne sich darum zu
kümmern, wie der Lebensunterhalt des Kindes sichergestellt werden kann. In
einem derartigen Fall sollte das Familiengericht angerufen werden, damit
geprüft werden kann, ob der Mutter zumindest ein Teil der Sorge entzogen
werden kann, damit ein Ergänzungspfleger zur Geltendmachung des Unter-
halts und zur Entscheidung über dessen Verwendung eingesetzt werden
kann. In nicht wenigen Fällen wird dann auch das Jugendamt diese Pflegs-
chaft zu übernehmen haben.
Nur am Rande sei bemerkt, dass ein wenig verantwortungsbewusstes Verhal-
ten der Mutter in einschlägigen Fallkonstellationen, welches Anlass zu einem

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unterhaltsbezogenen Eingriff in ihre Sorge gibt, häufig auch Defizite in ande-
ren Bereichen der Ausübung des Sorgerechts erkennen lässt, sodass vermut-
lich das Familiengericht in erweitertem Umfang hierin eingreifen und eine
Pflegschaft anzuordnen muss.
3. Falls die Beistandschaft beendet werden muss, wie können die Großeltern
die Unterhaltsansprüche des Kindes realisieren?
Im konkreten Fall stellt sich die Frage nicht, weil die Beistandschaft aus dem
oben näher dargelegten Grund fortbesteht.
Nachfolgend sei daher für den hypothetischen Fall Stellung genommen, dass
eine gemeinsame Sorge besteht und die Obhut eines Elternteils endet. Dann
ist keiner der Elternteile mehr befugt, das Kind bei der Geltendmachung des
Unterhalts zu vertreten. Die Beistandschaft endet von Gesetzes wegen.
Eine Vertretungsbefugnis der Großeltern für die Geltendmachung des Kin-
desunterhalts könnte allenfalls unter den Voraussetzungen des § 1688 Abs. 1
S. 2 BGB angenommen werden, wenn eine Familienpflege im Sinne der Vor-
schrift vorläge. Das ist bei einer Vollzeitpflege iSv § 33 SGB VIII zu bejahen.
Jedoch können auch faktische Pflegeverhältnisse unbeschadet fehlender
rechtlicher Vorbedingungen, insbesondere einer Pflegeerlaubnis, diese Vo-
raussetzungen erfüllen (Finger, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2008, § 1688 Rn
1).
Allerdings sind die Großeltern bei Vorliegen einer Vertretungsbefugnis nach
der genannten Vorschrift nicht befugt, eine Beistandschaft zu beantragen,
weil der Wortlaut des § 1713 Abs. 1 BGB das nicht ermöglicht.
Stehen die Voraussetzungen des § 1688 Abs. 1 BGB nicht zweifelsfrei fest,
müsste ggf wiederum eine Ergänzungspflegschaft gem. § 1909 Abs. 1 BGB
durch das Familiengericht eingerichtet werden.“
Bei Bestellung eines Ergänzungspflegers sei folgendes ergänzend angemerkt:
Ein bestellter Ergänzungspfleger wäre auch befugt, über die Verwendung einge-
zogener Beträge zu entscheiden. Hätte beispielsweise ein Stiefvater seit dem Um-
zug des Kindes in seinen Haushalt ohne entsprechende rechtliche Verpflichtung

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hierzu dessen finanziellen Bedarf gedeckt, hätte dieser einen eigenen Aus-
gleichsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677 ff gegen die
Eltern. Deshalb erschiene es fair und unbürokratisch, ihm aufgelaufenen Unter-
haltsbeträge auszuhändigen.
14. Das Jugendamt hat Anhaltspunkte dafür, dass die Mutter mit dem Kind ins Aus-
land umgezogen ist und den bisherigen inländischen Wohnsitz nur noch formal beibe-
hält. Die Mutter verweigert hierzu eine Aufklärung. Wie soll sich das Jugendamt verhal-
ten?
a) Grundsätzlich ist richtig, dass die Voraussetzungen für die Beendigung einer Bei-
standschaft feststehen müssen und eine entsprechende Schlussfolgerung nicht auf
blosse Mutmassungen gestützt werden kann, wobei der bloßen fortbestehenden An-
meldung des Kindes mit einem Wohnsitz im bisher zuständigen Kreis keine ausschlag-
gebende Bedeutung zukommt, weil nur der tatsächliche gewöhnliche Aufenthalt von
Bedeutung ist.
b) Deuten mehrere gewichtige Anhaltspunkte auf einen ausländischen gewöhnlichen
Aufenthalt des Kindes hin und verweigert die Mutter nachhaltig jegliche Kooperation
sollte mit einer Umkehr der Beweislast gearbeitet werden: Sofern die Mutter nicht bin-
nen angemessener Frist glaubhafte anderweitige Angaben zum tatsächlichen Auf-
enthalt des Kindes macht, müsse unterstellt werden, dass es sich unter der ausländi-
sche Wohnsitzadresse gewöhnlich aufhält und deshalb die Beistandschaft gem.
§ 1717 S. 2 Hs. 1 BGB von Gesetzes wegen beendet ist.
c) Andernfalls würde nicht nur die tatsächliche Fortführung der Beistandschaft infolge
des Mangels an benötigten Informationen seitens der Mutter erschwert. Das Jugend-
amt stünde auch vor folgendem Dilemma:
- Hat das Kind tatsächlich seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei der Mutter im Ausland,
wäre die Beistandschaft aus den vom Jugendamt genannten Gründen von Gesetzes
wegen beendet.
- Hält sich das Kind hingegen gewöhnlich an einem dritten Ort auf - zB bei Verwand-
ten, welche die tatsächliche Obhut übernommen haben -, stellt sich die Frage einer
anteiligen Barunterhaltspflicht der Mutter; denn diese könnte dann womöglich ihrer
Unterhaltspflicht nicht mehr durch Pflege und Erziehung des Kindes im Sinne von
§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB nachkommen.

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d) Angesichts dieser komplexen Sachlage ist das Jugendamt ohne zusätzliche Infor-
mationen nicht in der Lage, den Fortbestand seiner Zuständigkeit zweifelsfrei zu klären
und kann darüber hinaus auch nicht den Unterhaltsanspruch des Kindes sachgerecht
- insbesondere unter Berücksichtigung einer etwaigen Mithaftung der Mutter - klären.
Das behindert nicht nur die tatsächliche Vertretungsmöglichkeit für das Kind, sondern
kann im Extremfall sogar Haftungsfragen berühren (wenn etwa der Vater gegenüber
dem Jugendamt den Vorwurf erheben würde, es habe ins Blaue hinein Unterhaltsfor-
derungen gegen ihn erhoben, deren Höhe zweifelhaft sei, was einer vorsätzlichen sit-
tenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB gleichkomme).
Zwar ist es wenig wahrscheinlich, dass tatsächlich ein solcher Vorwurf durchgreifen
würde. Dass das Jugendamt aber in eine fragwürdige Lage gerät, wenn es weiterhin
Unterhaltsforderungen gegen den Vater geltend machen würde, ohne nähere Infor-
mationen über den Aufenthalt des Kindes und die daraus folgenden Haftungsverhält-
nisse zwischen den Eltern zu haben, sollte keiner Vertiefung bedürfen.
e) Grundsätzlich trifft es zwar zu, dass das Jugendamt eine unersprießliche Beistand-
schaft nicht von sich aus beenden kann, sondern es hierzu einer ausdrücklichen Erklä-
rung des antragsbefugten Elternteils bedarf. Wenn es aber den Hebel einer mutmaßli-
chen Verlegung des Kindes ins Ausland hat, sollte dieser auch mit entsprechender Wir-
kung eingesetzt werden. Allerdings empfiehlt es sich, der Mutter die Aufforderung zu
weiterer Erklärung über den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes (bei ihr oder bei Drit-
ten) durch ein internationales Einschreiben mit Rückschein zugehen zu lassen. Denn
immerhin kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie andernfalls später behauptet,
das Jugendamt habe sie nie über seine Zweifel und den angemeldeten Informations-
bedarf aufgeklärt.
15. Der Unterhaltspflichtige stirbt. Welche Auswirkungen hat das auf die Beistand-
schaft?
Der Tod des Unterhaltspflichtigen beendet die Beistandschaft nicht, solange noch
Rückstände gegen Erben oder den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kön-
nen. Denn diese bleiben vom Tod des Verpflichteten unberührt (§ 1615 Abs. 1 BGB).
Auch wenn zB der Mutter als gesetzlicher Vertreterin des Kindes bereits eine Schluss-
rechnung erteilt und ihr gegenüber sowie gegenüber dem Insolvenzverwalter vom
Ende der Beistandschaft gesprochen worden sein sollte, ist damit nicht eine Emp-

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fangszuständigkeit für Rückstände entfallen, die noch nach längerer Zeit vom Insol-
venzverwalter als anteilige Insolvenzforderungen überwiesen werden.
16. Kann eine Beistandschaft auch durch Erledigung ihrer Aufgabe beendet
werden?
Zwar kennt das Gesetz für die Pflegschaft und demgemäß auch entsprechend
für die Beistandschaft den Beendigungstatbestand der „Erledigung einer einzel-
nen Aufgabe“ (§ 1918 Abs. 3, § 1915 Abs. 1 S. 1; § 1716 S. 2 Hs. 1 BGB). Allerdings
ist dies bei Beistandschaften, die von Anfang an - oder nach Abschluss der ur-
sprünglich mit umfassten Vaterschaftsfeststellung – auf die Aufgabe der Gel-
tendmachung des Unterhalts beschränkt sind, eher selten zu bejahen. Denn die
Aufgabe des Beistands ist nicht bereits dann erledigt, wenn dieser die Titulierung
des Unterhalts erreicht hat. Zur „Geltendmachung“ gehören auch die ggf erfor-
derliche Zwangsvollstreckung sowie das Bemühen um Aktualisierung der Titel bei
Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, zB nach turnusgemäßer Einkom-
mensüberprüfung beim Schuldner. Da auch die Vertretung des Kindes bei der
Abwehr von Herabsetzungsforderungen seitens des Pflichtigen nach inzwischen
ganz hM von der „Geltendmachung“ umfasst wird, lässt sich wohl nur in sehr we-
nigen Ausnahmefällen begründen, dass - bei rückstandsfreien Unterhaltsverhält-
nissen – die entsprechende Aufgabe des Beistands vor der Volljährigkeit „erle-
digt“ sei.
Allenfalls könnte dies - bei rein zukunftsgerichteter Betrachtung - anders zu beur-
teilen sein, wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit absehbar ist, dass bis zur Voll-
jährigkeit des Kindes tatsächlich kein laufender Unterhalt mehr geltend zu ma-
chen ist (zB bei Unterbringung des Kindes in einem Heim oder einer Pflegefamilie
und Übernahme der Kosten durch die Wirtschaftliche Jugendhilfe). Das bedürfte
aber einer Bewertung auch der zeitlichen Dimension: Betrifft die Unterbringung
einen 16jährigen, lässt sich die Annahme einer Erledigung der Aufgabe des Bei-
stands womöglich wesentlich einfacher begründen als bei einem elf - bis zwölf-
jährigen Kind mit halbwegs realistischer Rückkehrperspektive in den Haushalt des
betreffenden Elternteils und dann erneuter Notwendigkeit, Forderungen gegen
den barunterhaltspflichtigen Elternteil durchzusetzen.