Gesamtskript Arbeitsrecht - Hochschule für Verwaltung und ...

Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig Hochschule für öffentliche
Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg
Arbeitsrecht
Skript
mit • Übersichten
• Beispielen
• Übungsfällen
Stand: 08-2011

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
2
Inhalt
I. Einführung ........................................................................................................... 3
1. Das Arbeitsverhältnis 3
1.1 Begriff des Arbeitsverhältnisses................................................................ 3
1.2 Arbeitnehmer und Arbeitgeber .................................................................. 5
2. Die rechtlichen Grundlagen des Arbeitsverhältnisses 6
2.1 Internationales Recht ................................................................................ 6
2.2 Nationales Recht ...................................................................................... 7
II. Das Arbeitsschutzrecht ........................................................................................ 8
III. Das Individualarbeitsrecht ................................................................................ 9
1. Die Vertragsanbahnung 10
2. Die Begründung des Arbeitsverhältnisses 10
3. Mängel des Arbeitsvertrages 12
4. Die Pflichten des Arbeitnehmers 15
5. Die Pflichten des Arbeitgebers 20
5.1 Entrichtung der Vergütung ...................................................................... 20
5.2 Arbeitsausfälle ........................................................................................ 24
5.3 Schutz- und Fürsorgepflichten ................................................................ 27
5.4 Pflichtverletzungen des Arbeitgebers ..................................................... 27
6. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses 29
6.1 Die ordentliche Kündigung ...................................................................... 30
6.2 Die außerordentliche Kündigung ............................................................ 30
6.3 Das Kündigungsschutzgesetz ................................................................ 31
6.4 Die Änderungskündigung ....................................................................... 34
6.5 Kündigungsschutz für bestimmte Arbeitnehmergruppen ........................ 35
6.6 Abmahnung ............................................................................................ 36
6.7 Sonstige Beendigungsgründe ................................................................. 37
6.8 Pflichten anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ............... 39
7. Besondere Arbeitsverhältnisse 40
7.1 Das Teilzeitarbeitsverhältnis ................................................................... 40
7.2 Das befristete Arbeitsverhältnis .............................................................. 40
7.3 Das Probearbeitsverhältnis ..................................................................... 41
IV. Das kollektive Arbeitsrecht ............................................................................. 42
1. Tarifvertragsrecht 42
2. Streik und Aussperrung 43
3. Das Recht der Mitbestimmung 45
V. Das Arbeitsgerichtsverfahren ............................................................................ 46
VI. Arbeitsrecht in der Kirche ............................................................................... 47
VII. Beispielsfälle .................................................................................................. 48
1. Fehlbestand 48
2. Vorstellungstermin 49
3. Langschläfer 50
4. Operation 51
5. Untreue 53
VIII. Übungsfälle zum Selbststudium ..................................................................... 54
IX. Literaturhinweise ............................................................................................ 60

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
3
I. Einführung
Das Arbeitsrecht befasst sich mit einem Teilbereich des Rechts, das die Erbringung
der abhängigen menschlichen Arbeit durch den Arbeitnehmer im Rahmen eines privatrechtlichen
Vertrages mit dem Arbeitgeber zum Gegenstand hat. Im Arbeitsrecht
haben sich vier verschiedene Regelungsbereiche entwickelt:
a) Das Arbeitsschutzrecht legt dem Arbeitgeber Pflichten zum Schutz des Arbeitnehmers
auf, die von Seiten des Staates kontrolliert und sanktioniert werden.
b) Das Individualarbeitsrecht befasst sich mit dem Abschluss, dem Inhalt und der
Beendigung des einzelnen Arbeitsvertrages.
c) Das kollektive Arbeitsrecht befasst sich mit den Zusammenschlüssen von Arbeitnehmern
und Arbeitgebern zur einheitlichen Gestaltung von Arbeitsverhältnissen
auf betrieblicher und überbetrieblicher Ebene, zum Ausgleich des wirtschaftlichen
Machtgefälles zwischen der Arbeitnehmer- und der Arbeitgeberseite.
d) Das Arbeitsverfahrensrecht hat das Verfahren vor den Arbeitsgerichten in arbeitsrechtlichen
Streitigkeiten zum Gegenstand.
Diese Regelungsbereiche liegen der Gliederung der nachfolgenden Darstellung des
Arbeitsrechts zugrunde.
1. Das Arbeitsverhältnis
Das Arbeitsrecht gilt für Arbeitsverhältnisse, die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber
und Arbeitnehmer. Diese für den das Arbeitsrecht zentralen Begriffe sind gesetzlich
nicht exakt definiert, was häufig zu Unsicherheiten und Streitigkeiten führt.
1.1 Begriff des Arbeitsverhältnisses
Es gibt keine allgemeingültige Definition des Arbeitsverhältnisses. Verschiedentlich
werden Merkmale des Arbeitsverhältnisses und des Arbeitnehmerbegriffes in Einzelvorschriften
für deren Geltungsbereich festgelegt wie §§ 1 EFZG, 2 BUrlG, 18
ArbZG, 7 Abs. 4 SGB IV, 5 Abs. 2 BetrVG. Diesen lässt sich als Gemeinsamkeit entnehmen:
Ein Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn eine Person aufgrund eines privatrechtlichen
Vertrages im Dienst eines anderen zur Arbeit verpflichtet ist und unselbständige
Dienste gegen Entgelt leistet
a. Privatrechtlicher Vertrag:

Nicht hierunter fallen Personen, die aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Verhältnisses
Arbeit leisten wie Strafgefangene, Beamte, Richter, Soldaten.
Soweit Familienangehörige kraft Gesetzes zur Arbeit verpflichtet sind wie Kinder
nach § 1619 BGB, Ehegatten nach § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB liegt kein Vertrag vor.
Die Leistung wird aufgrund Gesetzes erbracht. Zwischen diesen Personen kann jedoch
obendrein ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden. Das Arbeitsentgelt kann dann
als Betriebsausgaben steuerlich abgesetzt werden. Es sind Einkommenssteuer und Sozialversicherungsbeiträge
zu zahlen.
b. Dienstvertrag:
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
4
Dies ist ein gegenseitiger Vertrag nach § 611 BGB, bei dem die eine Seite zur Leistung
der versprochenen Dienste und die andere Seite zur Gewährung der vereinbarten
Vergütung verpflichtet sind. Der Arbeitsvertrag unterscheidet sich vom
- Auftrag nach § 662 BGB, der auf eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung gerichtet
ist,
- vom Werkvertrag nach § 631 BGB, bei dem der Unternehmer ein Werk, einen
bestimmten Erfolg verspricht,
- vom Gesellschaftsvertrag nach §§ 705 ff. BGB, bei dem der Gesellschafter
nicht für einen Anderen, sondern zur Förderung eines gemeinschaftlichen
Zweckes tätig wird. Es fehlt beim Gesellschaftsvertrag an der persönlichen
Abhängigkeit des Gesellschafters. Im Einzelfall kann neben dem Gesellschaftsvertrag
ein Arbeitsvertrag begründet werden.
Beruht die Dienstleistung vorwiegend auf karitativen oder religiösen Beweggründen so wird sie nicht
aufgrund eines Arbeitsvertrages zur Erwerbssicherung sondern aufgrund der Mitgliedschaft in der
Vereinigung erbracht, vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG.
Wird jemand vorwiegend aus medizinischen oder erzieherischen Gründen beschäftigt, arbeitet er nicht
aufgrund eines Arbeitsvertrages sondern aufgrund eines Behandlungsvertrages, vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 4
BetrVG..
Grundsätzlich ist ein Au-Pair-Verhältnis nicht als Arbeitsverhältnis ausgestaltet, sondern soll dem Au-
Pair erlauben Sprache und Kultur des Gastlandes zu erlernen. Sollte der Vertrag jedoch detaillierte
Regelungen zur Mithilfe im Haushalt, Kinderbetreuung, Dienstzeiten, Freizeit und Urlaub enthalten,
kann ein Arbeitsverhältnis vorliegen. 1
c. Unselbständige Dienste:
Hinsichtlich der Unselbständigkeit, der persönlichen Abhängigkeit unterscheidet sich
der Arbeitsvertrag vom selbständigen Dienstvertrag. Der selbständige Dienstvertrag
wird von selbständigen Gewerbetreibenden und freiberuflich Tätigen abgeschlossen.
Die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers wird durch die Einbindung in die
betriebliche Organisation des Arbeitgebers begründet. Indikatoren der Arbeitnehmereigenschaft
sind
- das Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsart und
Arbeitsort, wie § 84 Abs. 1 S. 2 HGB erhellt
1 ArbG Bamberg vom 27.10.2003, Az.: 1 Ca 1162/03

- umfassende Kontrolle
- umfassende Berichtspflichten
- fehlendes Unternehmerrisiko
- fehlende Gewinnbeteiligung
- Verbot Preise zu gestalten
- Verbot eigene Kunden zu werben
- Verbot eigene Mitarbeiter zur Verrichtung heranzuziehen.
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
5
Problematisch ist die Abgrenzung in den Fällen der neuen Selbständigkeit, die eine
Scheinselbständigkeit sein kann. Es geht oftmals um Tätigkeiten, die nur scheinbar
selbständig ausgeübt werden, während es sich in Wirklichkeit um Arbeitnehmertätigkeiten
handelt. Arbeitnehmer werden in Kaufhäusern zu Regaleinrichtern, die Restaurant-
Bedienung wird selbständiger Verkäufer und das Zimmermädchen zur Etagenservicebetreiberin. Ein
Lkw-Fahrer mietet von seinem bisherigen Arbeitgeber den von ihm gefahrenen Lkw und führt nun als
Selbständiger Frachtaufträge des ehemaligen Arbeitgebers aus.
Ein Weinhersteller verpachtet selbständigen Weinhändlern fertig eingerichtete Ladenlokale. In den
Verträgen verpflichten sich die Weinhändler, Richtlinien über das Warenvertriebssystem, die Preisgestaltung,
Buchführung bis hin zu bestimmten Ladenöffnungszeiten einzuhalten. 2 Diese Personen sind
formal als Selbständige tätig. Sie übernehmen nicht selten auch ein echtes unternehmerisches Risiko.
Dem steht aber wegen der engen Vorgaben des Vertragspartners kein nennenswerter eigener Gestaltungsspielraum
gegenüber, der ein Auftreten am Markt und damit eine echte Gewinnchance zuließe.
Die unternehmerische Organisationsgewalt verbleibt vielmehr bei dem Vertragspartner.
Ein Kurierdienstfahrer, der in der Arbeitszeitgestaltung frei ist, keine Kernzeiten oder Dienstbereitschaft
einzuhalten hat und nach Belieben Urlaub nehmen kann, ist ein freier Mitarbeiter, selbst wenn
ein Wettbewerbsverbot besteht und nur Aufträge eines Unternehmers ausgeführt werden. Dies wurde
für einen Fall entschieden, in dem der Kurierdienstfahrer mit den Kunden selbst abrechnete nach einer
Preisliste des die Aufträge vermittelnden Unternehmers und dafür dem Unternehmer eine monatliche
Pauschalvergütung entrichtete. Gegen die Arbeitnehmereigenschaft sprach weiter, dass der Kurierdienstfahrer
eigene Mitarbeiter einsetzte. 3
Die Scheinselbständigkeit schränkt nicht nur den Arbeitsrechtsschutz ein sondern
bewirkt auch Einnahmeausfälle in der Sozialversicherung. Der Gesetzgeber hat in §
7 Abs. 4 SGB IV und § 2 Nr. 9 SGB VI die Kriterien der versicherungspflichtigen Beschäftigung
verschärft. Diese Neuregelung gilt unmittelbar nur für das Sozialrecht.
Sie enthält obendrein gewisse Indizien für die Frage ob eine Person Arbeitnehmer ist
oder selbständig ist im arbeitsrechtlichen Sinne.
1.2 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
Arbeitgeber ist, wer mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt. Der Arbeitnehmer
muss nicht vollbeschäftigt sein. Arbeitnehmer ist, wer zur Arbeitsleistung aufgrund
eines Arbeitsvertrages verpflichtet ist.
Jeder Arbeitnehmer ist entweder Angestellter oder Arbeiter. Die Unterscheidung ist
für das Sozialversicherungsrecht bedeutsam. Der Angestellte ist bei der Bundesversicherungsanstalt
für Angestellte in Berlin, der Arbeiter bei einer Landesversiche-
2 BAG NJW 1991 S. 520
3 BAG NJW 2002 S. 2125 f

ungsanstalt versichert. In Anlehnung an § 133 Abs. 2 SGB VI gilt als Angestellter,
wer überwiegend geistige, als Arbeiter, wer überwiegend körperliche Arbeit leistet.
a. Berufsausbildungsverhältnis:
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
6
Der Ausbildungsvertrag dient vornehmlich einem Ausbildungszweck nach §1BBiG
und ist damit kein echter Arbeitsvertrag. Für das Berufsausbildungsverhältnis gelten
die für den Arbeitsvertrag bestimmten Vorschriften entsprechend, soweit sich aus
dem Sinn des Ausbildungsvertrages nichts anderes ergibt.
b. Arbeitnehmerähnliche Personen:
Es gibt Dienstverhältnisse, bei denen die beschäftigte Person nicht in die Organisation
des Dienstherrn eingeordnet ist und das Weisungsverhältnis nur gering ausgeprägt
ist. Dennoch befindet sich die beschäftigte Person wegen ihrer wirtschaftlichen
Abhängigkeit in einer ähnlichen Lage wie ein Arbeitnehmer. Diese Personen sind in
bestimmten Bereichen ähnlich schutzbedürftig wie Arbeitnehmer. Sie werden als arbeitnehmerähnliche
Personen bezeichnet. Sie sind Arbeitnehmer im Sinne des §§ 2,
12 BUrlG, im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG. Auf sie finden die Vorschriften des
TVG entsprechende Anwendung nach § 12 a TVG. Hierzu zählen:
§§ 2 ff. HAG Heimarbeiter; dies ist, wer in selbst gewählter Wohnung oder Betriebsstätte
allein im Auftrag von Gewerbetreibenden arbeitet und die Verwertung der Arbeitsergebnisse
den Gewerbetreibenden überlässt.
§§ 84 Abs. 1 HGB, 5 Abs. 3 ArbGG der Einfirmenhandelsvertreter.
2. Die rechtlichen Grundlagen des Arbeitsverhältnisses
Es gibt im Arbeitsrecht keine umfassende Kodifikation und Rechtsgrundlage. Das
Arbeitsrecht ist in einer Vielzahl höchst verschiedener Gesetze geregelt. Daneben
spielen Regelungen des kollektiven Arbeitsrechts wie Tarifverträge, Betriebs- und
Personalvereinbarungen sowie die individuelle Ausgestaltung des einzelnen Arbeitsvertrages
eine Rolle.
2.1 Internationales Recht
Die Übereinkommen der internationalen Arbeitsorganisation IAO sind völkerrechtliche Vereinbarungen.
Sie entfalten eine innerstaatliche Bindungswirkung, wenn sie vom Mitgliedsstaat im Gesetzgebungsverfahren
ratifiziert worden sind.
Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Europäische Sozialcharta, die der Europarat in
Straßburg verabschiedet hat, sind völkerrechtliche Vereinbarungen und haben Gesetzesrang in
Deutschland.
Dem Recht der Europäischen Union kommt arbeitsrechtlich immer größere Bedeutung
zu. Das EU-Recht stellt eine eigenständige Rechtsordnung mit Vorrang vor nationalem
Recht dar, soweit es sich im Rahmen der verfassungsrechtlichen Ermächtigungen
hält. Das Recht der Europäischen Union besteht einmal aus

- Vertrag über die Europäische Union (EUV) und
- Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)
- Verordnungen
- Richtlinien,
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
7
EUV und AEUV sowie Verordnungen gelten unmittelbar in den Mitgliedsstaaten. Bislang
gibt es nur wenige Verordnungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts wie die VO
1408/71 über die soziale Sicherheit der Wanderarbeiter in der Gemeinschaft.
Das Europäische Arbeitsrecht basiert im Wesentlichen auf Richtlinien. Richtlinien
wirken anders als Verordnungen nicht unmittelbar in den Mitgliedsstaaten. Sie verpflichten
die Mitgliedsstaaten zur Umsetzung in nationales Recht. Es gilt der Grundsatz,
dass sich das nationale Recht an die Vorgaben des Europäischen Rechts zu
halten hat und diesem Anwendungsvorrang zukommt.
2.2 Nationales Recht
Für die Rechte und Pflichten von Arbeitnehmern und Arbeitgebern erscheint zunächst
der geschlossene Arbeitsvertrag als maßgebend nach dem Grundsatz der
Privatautonomie, auch Vertragsfreiheit genannt. Den Parteien steht es jedoch nicht
völlig frei, was sie als Inhalt des Vertrages vereinbaren. Den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen
können gesetzliche und kollektivvertragliche Regeln vorgehen.
a. Verfassung:
Die im Grundgesetz enthaltene Wertordnung wirkt auf alle Bereiche des nationalen
Rechts und damit auch auf das Arbeitsrecht ein. Die arbeitsrechtlichen Normen müssen
in Einklang mit der Verfassung stehen. Art. 6 GG verbietet Ehe und Familie zu beeinträchtigen.
Deshalb ist eine Klausel im Arbeitsvertrag, nach der das Arbeitsverhältnis mit der Eheschließung
endet – Zölibatsklausel - nach § 138 Abs. 1 BGB, Art. 6 Abs. 1 GG nichtig.
b. Bundesrecht und Landesrecht:
Auf das Arbeitsverhältnis können Gesetze einwirken. Es gilt nach Art. 31 GG der
Vorrang des Bundesrechts vor dem Landesrecht. Landesrechtliche Bestimmungen
müssen in Einklang mit dem höherrangigen Bundesrecht stehen. Die Mehrzahl der arbeitsrechtlichen
Bestimmungen findet sich in Bundesgesetzen wie BUrlG, MuSchG. Zu den arbeitsrechtlichen
Bestimmungen im Landesrecht zählen die Personalvertretungsgesetze.
c. Tarifvertrag:
Nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVG gelten die Normen des Tarifvertrages unmittelbar und
zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen. Sind einzelvertragliche Abmachungen
in einem Arbeitsvertrag für den Arbeitnehmer günstiger als der Tarifvertrag, ist dies nach dem
Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG unschädlich.
aa. Tarifgebunden sind beim Verbandstarifvertrag, der zwischen einem Arbeitgeberverband
und einer Gewerkschaft geschlossen wurde, die Mitglieder der beiden Tarifvertragsparteien.
Ist ein Arbeitgeber Mitglied des Arbeitgeberverbandes, der den Ta-

ifvertrag abgeschlossen hat, schuldet er die tariflichen Leistungen nur den Arbeitnehmern
seines Betriebes, die Mitglied der Gewerkschaft sind, die den Tarifvertrag
abgeschlossen hat. Anderen Arbeitnehmern, die nicht Mitglied der Gewerkschaft
sind, schuldet er keine tariflichen Leistungen. Mancher Arbeitgeber gewährt seinen Arbeitnehmern
die tariflichen Leistungen jedoch auf freiwilliger Basis, damit sich die Arbeitnehmer nicht
veranlasst sehen, der Gewerkschaft beizutreten.
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
8
bb. Der Tarifvertrag hat keine unmittelbare Wirkung für Arbeitnehmer, die nicht Mitglied
der am Tarifvertrag beteiligten Gewerkschaft sind oder deren Arbeitgeber nicht
Mitglied des Arbeitgeberverbandes ist, der den Tarifvertrag abgeschlossen hat. Die
Geltung des Tarifvertrags kann zwischen Nicht-Tarifgebundenen freiwillig vertraglich
vereinbart werden nach §§ 145 ff. BGB. Der Tarifvertrag kommt dann über die Einbeziehung
in den Arbeitsvertrag - mittelbar - zur Anwendung.
cc. Ein Tarifvertrag kann schließlich durch Allgemeinverbindlichkeitserklärung des
Bundesministers für Arbeit auf Nicht-Tarifgebundene erstreckt werden nach § 5 TVG.
d. Betriebsvereinbarung und Dienstvereinbarung:
Betriebsvereinbarungen gelten nach § 77 BetrVG ebenso wie Dienstvereinbarungen
nach § 73 LPVG zwingend für alle Arbeitsverhältnisse im Betrieb. Sie werden zwischen
dem Arbeitgeber und dem Betriebs- bzw. Personalrat abgeschlossen. Sie gelten
nur für die Arbeitnehmer des jeweiligen Betriebes und ohne Rücksicht auf eine
Gewerkschaftszugehörigkeit. Es gilt der Vorrang des Tarifvertrages vor Betriebs- und
Dienstvereinbarungen.
II. Das Arbeitsschutzrecht
Das Arbeitsschutzrecht begründet öffentlich-rechtliche Pflichten des Arbeitgebers im
Interesse des Arbeitnehmers. Diese Pflichten werden von den zuständigen Behörden
mit Mitteln des öffentlichen Rechts wie Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlicher Vertrag
nebst Bußgeld und Strafsanktionen durchgesetzt. Daneben kann der Arbeitnehmer
im Rahmen des zivilrechtlichen Vertrages deren Einhaltung vom Arbeitgeber fordern
und bei Zuwiderhandlungen ggf. Schadensersatz verlangen.
Die Schutzvorschriften lassen sich nach ihrem Schutzzweck unterscheiden in:
- Allgemeine Schutzvorschriften schützen jedermann wie das ArbZG.
- Besondere Schutzvorschriften dienen dem Schutz besonderer Personengruppen
wie die Arbeitszeitregelungen für Jugendliche nach dem JArbSchG und das SGB IX für
schwerbehinderte Arbeitnehmer.
- Technischer Gefahrenschutz schützt vor bestimmten Gefahren der erbrachten
Arbeit und des Arbeitsumfeldes und dient zur Erhaltung der Gesundheit wie
GefahrstoffVO, RöntgenVO.
- Soziale Schutzvorschriften wie das KSchG, MuSchG und das SGB IX als
Schutzgesetz für Schwerbehinderte enthalten weitergehende Kündigungsschutzvorschriften
zugunsten des geschützten Personenkreises.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
9
Die Einhaltung der technischen Schutzvorschriften wird regelmäßig von den Gewerbeaufsichtsämtern
kontrolliert. Daneben gibt es Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften
nach § 15 SGB VII. Es handelt sich um zwingende öffentlich-rechtliche
Normen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die zuständigen Behörden können mittels
Verwaltungsakt Maßnahmen zur Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften
anordnen und deren Durchsetzung mit Mitteln des Verwaltungszwanges erzwingen.
Daneben kommt die Verhängung von Bußgeldern in Betracht. Dem Arbeitnehmer kann
ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zur Seite stehen. Er darf bis zur Erfüllung der Schutzvorschrift
seine Arbeitsleistung zurückhalten. Das Entgelt ist ihm fort zu entrichten. Bei Schädigungen
kann er nach §§ 611, 280 ff., 823 ff. BGB vorgehen.
III. Das Individualarbeitsrecht
Der Arbeitsvertrag ist andeutungsweise in §§ 611 ff. BGB geregelt. Deshalb gelten
für ihn die Regelungen des Allgemeinen Teils des BGB, des Schuldrechts und die
Regelungen über den gegenseitigen Vertrag, soweit keine Sonderregelungen eingreifen.
Für den Arbeitsvertrag gilt grundsätzlich die Vertragsfreiheit, auch Privatautonomie
genannt, aus Art. 2 GG. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer
und des Sozialstaatsprinzips aus Art. 20 GG wird die Vertragsfreiheit
vom Staat durch verschiedene Gesetze eingeschränkt.
Vertragsfreiheit bedeutet einmal Abschlussfreiheit. Jeder ist frei in der Entscheidung,
ob und mit wem er einen Vertrag schließt. Dies kann dazu führen, dass bestimmte
Personengruppen nur schwerlich einen Arbeitsplatz finden.
Das SGB IX verfolgt in § 71 das Ziel, den Arbeitgeber zur Beschäftigung von
Schwerbehinderten anzuhalten. Jedoch lässt sich hieraus kein Einstellungsanspruch
herleiten sondern es besteht nur die Pflicht zur Leistung einer Ausgleichsabgabe
nach § 77 SGB IX, wenn die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht beschäftigt
wird.
Vertragsfreiheit bedeutet obendrein Freiheit der inhaltlichen Gestaltung des Vertrages,
die sogenannte Inhaltsfreiheit. Gerade bei einem Überangebot an Arbeitskräften
könnte dies zu unzuträglichen Vertragsgestaltungen führen. Dies soll durch eine
Reihe zwingender gesetzlicher Bestimmungen verhindert werden, wie
- Entgeltschutz nach § 3 EFZG
- Gesundheitsschutz nach § 3 ArbZG
- Kündigungsschutz nach § 1 KSchG.
Einseitige Ergebnisse zum Nachteil des schwächeren Arbeitnehmers werden vermieden,
wenn beim Vertragsschluss ein Tarifvertrag Geltung beansprucht.. Hier führt
das Prinzip der Vertragsfreiheit eher zu gerechten Ergebnissen, da annähernd gleich
starke Parteien den Tarifvertrag schließen und diesen notfalls durch Arbeitskampf
erzwingen können.
Die Vertragsfreiheit der Parteien des Arbeitsvertrages wird durch den Tarifvertrag insoweit nicht eingeschränkt,
als die einzelvertragliche Abmachung für den Arbeitnehmer günstiger sein darf als die
tarifliche Regelung nach § 4 Abs. 3 TVG, das Günstigkeitsprinzip.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
10
Verträge gibt es auch auf betrieblicher und behördlicher Ebene. So kann der Betriebsrat
nach § 77 BetrVG oder der Personalrat nach § 73 LPVG eine Betriebs- oder
Dienstvereinbarung abschließen.
1. Die Vertragsanbahnung
Stellenausschreibungen müssen das Diskriminierungsverbot des § 7 i.V.m. § 1 AGG
beachten. Niemand darf aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts,
der Religion oder der Weltanschauung, wegen einer Behinderung, des
Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden. Ausnahmen gelten nach § 8
Abs. 1 AGG, wenn dies wegen der Art der Beschäftigung erforderlich ist. § 9 AGG
räumt Religionsgemeinschaften und deren Einrichtungen ein, auf Religion und Weltanschauung
abzustellen.
Mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht unter den Beteiligten ein vertragsähnliches
Vertrauensverhältnis nach § 311 Abs. 2, das nach § 241 Abs. 2 zur
gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Die schuldhafte Verletzung der Pflicht
zur Rücksichtnahme führt zu einer Haftung auf Schadensersatz nach § 280. Informiert
der Arbeitgeber den Bewerber nicht über eine bevorstehende Insolvenz oder behauptet er wahrheitswidrig,
der Betriebs- oder Personalrat habe der Einstellung schon zugestimmt obwohl dieser nicht
informiert wurde und deshalb der Einstellung widerspricht, kann dies zu einem Schaden des Bewerbers
führen, der im Vertrauen auf die Zusage seine bisherige Stelle aufgibt.
Besonderheiten ergeben sich, wenn jemand unter Verletzung des Diskriminierungsverbots
aus § 1 AGG nicht eingestellt wird. Es besteht kein Einstellungsanspruch des
übergangenen Bewerbers. Jedoch kann ein Schadensersatzanspruch nach § 15
AGG folgen.
Der Bewerber hat gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Ersatz seiner Vorstellungskosten
analog § 670 BGB, wenn er zum Vorstellungsgespräch aufgefordert
wurde. Gleichwohl steht es dem Arbeitgeber im Rahmen der Privatautonomie frei,
die Kostenerstattung ausdrücklich bei der Ausschreibung oder der Einladung zum
Vorstellungsgespräch auszuschließen.
Persönlichkeitstests wie graphologische Gutachten dürfen nur mit Zustimmung des Bewerbers durchgeführt
werden.
Die Einstellung kann von einer ärztlichen Untersuchung abhängig gemacht werden. Personalfragebögen
können mit Zustimmung des Betriebs- bzw. Personalrats nach §§ 84 BetrVG, 79 Abs. 3 Nr. 4
LPVG verwendet werden.
Die Bewerbungsunterlagen des Bewerbers bleiben sein Eigentum. Er kann Rückgabe
seines Eigentums nach § 985 BGB verlangen. Es handelt sich hierbei um eine
Holschuld nach § 269 Abs. 1 BGB. Rücksendung der Unterlagen kann nur verlangt
werden, wenn dies vereinbart wurde. Zu den Bewerbungsunterlagen zählen neben Schul- und
Arbeitszeugnissen, ein polizeiliches Führungszeugnis nach §§ 28 ff. BZRG.
2. Die Begründung des Arbeitsverhältnisses

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
11
Für den Abschluss des Arbeitsvertrages gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit aus
Art. 2 Abs. 1 GG. Der Arbeitsvertrag kommt durch Angebot und Annahme nach §§
145 ff. BGB zustande. Eine Stellenausschreibung ist noch kein Angebot, sondern nur eine Aufforderung
an die Allgemeinheit, ein Angebot zu machen – invitatio ad offerendum.
Die Vertragsfreiheit wird durch Abschlussgebote und -verbote eingeschränkt.
a. Gesetzliche Abschlussgebote:
Die §§ 71 ff. SGB IX verpflichten den Arbeitgeber, eine bestimmte Zahl von Schwerbehinderten
zu beschäftigen. Diese Pflicht besteht nur dem Staat gegenüber. Der
einzelne Arbeitnehmer kann hieraus keinen Einstellungsanspruch herleiten. Als
Druckmittel zum Abschluss von Arbeitsverträgen mit Schwerbehinderten sieht das Gesetz eine Ausgleichsabgabe
vor.
Auch aus § 7 AGG lässt sich kein Einstellungsanspruch herleiten. Diskriminierendes
Verhalten kann allenfalls zu einem Anspruch auf Geldentschädigung führen.
b. Abschlussverbote:
Es gibt Beschäftigungsverbote für Kinder und Jugendliche nach dem JArbSchG. Aus
arbeitsmarktpolitischen Gründen bedürfen verschiedene ausländische Arbeitnehmer
vor Aufnahme der Beschäftigung einer Arbeitserlaubnis.
c. Form:
Arbeitsverträge sind grundsätzlich formfrei. Verstöße gegen tarifvertragliche Formgebote
wie § 2 Abs. 1 TVöD lassen die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages unberührt.
Sie sollen dem Arbeitnehmer nur die Beweisführung über den Inhalt des abgeschlossenen
Arbeitsvertrages erleichtern.
Zwar hat der Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 NachwG spätestens 1 Monat nach dem vereinbarten Beginn
des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, zu unterzeichnen
und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Eine Formvorschrift für den Abschluss des Arbeitsvertrages
enthält das NachwG jedoch nicht. Es enthält nur einen Anspruch auf Fixierung des bereits
abgeschlossenen Vertrages. Dasselbe gilt nach § 11BBiG für Ausbildungsverträge.
Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages der Schriftform. Ist diese Schriftform
nicht eingehalten, ist die Befristung nicht wirksam vereinbart. Jedoch ist der Arbeitsvertrag wirksam
ohne diese Befristung abgeschlossen und es gilt – wie im Regelfall – ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.
d. Geschäftsfähigkeit:
Der Arbeitsvertrag setzt zwei gültige Willenserklärungen, Angebot und Annahme,
nach §§ 145 ff. BGB voraus. Daran fehlt es, wenn eine Vertragspartei nach §§ 104 ff.
BGB geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig ist. Für den minderjährigen
Arbeitnehmer ist § 113 BGB wichtig. Haben ihn seine gesetzlichen Vertreter, regelmäßig
die Eltern nach § 1629 BGB, zur Eingehung des Arbeitsvertrages ermächtigt,
gilt er als unbeschränkt geschäftsfähig für den Abschluss, die Aufhebung und die
Erfüllung des Arbeitsvertrages. § 113 BGB gilt nur für den Arbeitsvertrag, nicht hingegen für den
Ausbildungsvertrag. Der Auszubildende kann sein Ausbildungsverhältnis nicht aufgrund des § 113
BGB selbst wirksam kündigen. Er bedarf hierzu der Zustimmung seiner gesetzlichen Vertreter.

e. Stellvertretung:
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
12
Der Abschluss eines Arbeitsvertrages kann durch einen Stellvertreter erfolgen, wenn
dieser Vertretungsmacht nach § 164 Abs. 1 BGB hat. Meister, Sachabteilungs- und Referatsleiter
haben eine solche Vertretungsmacht in Personalangelegenheiten regelmäßig nicht.
f. Beteiligung des Betriebs- und Personalrats:
Der Arbeitgeber hat vor Abschluss eines Arbeitsvertrages nach §§ 99 Abs. 1 BetrVG,
76 Abs. 1 Nr. 1 LPVG die Zustimmung des Betriebs- bzw. Personalrats einzuholen.
Diese kann durch das Arbeitsgericht ersetzt werden. Eine ohne Zustimmung erfolgte
Einstellung ist nicht unwirksam. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer jedoch nicht
in den Betrieb eingliedern.
g. Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung:
Der Arbeitgeber hat die Schwerbehindertenvertretung gemäß § 81 Abs. 1 SGB IX
über Bewerbungen schwerbehinderter Menschen und über Vermittlungsvorschläge
des Arbeitsamtes zur Einstellung Schwerbehinderter zu unterrichten.
3. Mängel des Arbeitsvertrages
Entgegen § 139 BGB gilt beim Arbeitsvertrag die Regel, dass die Unwirksamkeit einer
Vertragsklausel nicht zur Gesamtunwirksamkeit des Vertrages führt. Es ist nur
die betroffene Vertragsklausel unwirksam, nicht hingegen der gesamte Vertrag. Unterläuft
bei Abschluss des Arbeitsvertrages ein Fehler, kann dieser deshalb nur ausnahmsweise zur
Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses führen. Der Geldfälscher G beschäftigt den Drucker D aufgrund
eines Arbeitsvertrages, damit dieser für ihn Blüten herstellt. Der Arbeitsvertrag ist nach §§134 BGB,
146 StGB nichtig.
Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung i.S. von Lohnwucher nach § 138
BGB liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betreffenden Branche
und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht. Anstelle der unwirksamen Vereinbarung
tritt der Anspruch aus § 612 Abs. 2 BGB auf übliche Vergütung. 4
a. Nichtigkeitsgründe:
Die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages kann sich ergeben aus
- §§ 104 ff. BGB Geschäftsunfähigkeit eines Vertragspartners oder fehlende
Zustimmung der gesetzlichen Vertreter bei beschränkter Geschäftsfähigkeit
- § 134 BGB Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot
- § 138 BGB Sittenwidrigkeit des Vertrags.
Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB kann jede Rechtsnorm sein. Auch Tarifverträge
und Betriebsvereinbarungen fallen darunter.
4 BAG JA 2010 S. 830

. Anfechtbarkeit:
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
13
Der Arbeitsvertrag kann wegen Irrtums bei Vertragsabschluss nach §§ 119, 123 BGB
angefochten werden.
aa. Zu einer Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB berechtigt der Irrtum über eine verkehrswesentliche
Eigenschaft des Vertragspartners. Hierzu zählen dessen Vorbildung, berufliche
Fähigkeiten. Erheblich sind nur Eigenschaften, die in unmittelbarer Beziehung zum Inhalt des
Arbeitsvertrages stehen. Die Schwangerschaft ist keine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne
des § 119 Abs. 2 BGB, da sie kein Dauerzustand ist. Vor allem würde eine Anfechtung dem Sinn des
Mutterschutzes widersprechen. Selbst bei Bestehen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes
rechtfertigt die Schwangerschaft nicht die Anfechtung, da das Beschäftigungsverbot nur vorübergehender
Natur ist. Mangels Dauerhaftigkeit fallen kürzere Erkrankungen nicht darunter. Vorstrafen
sind zwar keine Eigenschaften, sie lassen jedoch Rückschlüsse auf Eigenschaften zu. Nach erfolgter
Streichung aus dem Bundeszentralregister müssen Vorstrafen nicht mehr offenbart werden.
Bewirbt sich ein Arbeitnehmer mit einem gefälschten Zeugnis um eine Stelle und
wird er auf der Grundlage dieses Zeugnisses eingestellt, so kann der Arbeitgeber
das Arbeitsverhältnis aufgrund arglistiger Täuschung anfechten. Das gilt auch, wenn
er erst 8 ½ Jahre später von der Täuschung erfährt und die Leistungen des Arbeitnehmers
beanstandungsfrei waren. 5
bb. Vor der Einstellung eines Arbeitnehmers wird diesem in der Regel eine Reihe
von Fragen gestellt. Der Vertrag kann nach § 123 BGB wegen arglistiger
Täuschung angefochten werden, wenn der Arbeitnehmer beim Einstellungsgespräch
unvollständige oder falsche Antworten gibt. Der Arbeitnehmer muss nur vollständig
und wahrheitsgemäß auf zulässige Fragen antworten. Der Arbeitnehmer muss nur
Fragen beantworten, die in einem Sachzusammenhang mit dem Arbeitsplatz und der
Arbeitsleistung stehen. Auf unzulässige Fragen muss der Arbeitnehmer nicht antworten.
Der Schutz der Arbeitnehmerinteressen wird dadurch gestärkt, dass Personalfragebögen der
erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebs- und Personalrats unterliegen nach §§ 94 Abs. 1 BetrVG,
79 Abs. 3 Nr. 4 LPVG.
Ausnahmsweise muss der Arbeitnehmer von sich aus gewisse für das Arbeitsverhältnis
wichtige Umstände offenbaren, selbst wenn er hiernach nicht gefragt wurde.
Fehlender Führerschein eines Bewerbers für eine LKW-Fahrerstelle.
Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB setzt eine widerrechtliche
Täuschungshandlung voraus. Stellt der Arbeitgeber vor der Einstellung
eine unzulässige Frage, steht dem Arbeitnehmer nicht nur ein Recht auf Verweigerung
der Antwort sondern ein Recht zur Lüge zu. Er muss die unzulässige Frage
nicht wahrheitsgemäß beantworten und darf sogar die Unwahrheit sagen. Ansonsten
liefe er Gefahr, infolge der unzulässigen Frage und der Ablehnung der Beantwortung,
dem Ausweichen auf die Frage, die Stelle garantiert nicht zu bekommen. Zu den unzulässigen
Fragen gehört die Frage nach der Schwangerschaft. Diese Frage verstößt gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 GG, da sie nur Frauen gestellt werden kann. Würde die
Schwangere auf die Frage hin antworten, dass sie die Frage nicht zu beantworten brauche, würde sie
Gefahr laufen, dass der Arbeitgeber ihr die Arbeitsstelle erst recht nicht geben wird. Die ausweichen-
5 LAG Baden-Württemberg v. 13.10.2006, 5 Sa 25/06

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
14
de Antwort würde ihm Anlass zu Misstrauen geben. Deshalb darf sie trotz bestehender Schwangerschaft
antworten, sie sei nicht schwanger.
Unzulässig sind weiterhin die Fragen nach einer Gewerkschafts- oder Konfessionszugehörigkeit wegen
Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 4 GG. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit ist anerkannt, wenn der
Arbeitgeber zu einer Gewerkschaft oder Kirche gehört. In diesen Fällen hat er ein berechtigtes Interesse
an der Loyalität seines zukünftigen Mitarbeiters.
c. Nichtigkeitsfolgen:
Das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes bewirkt die automatische Nichtigkeit des
Arbeitsvertrages von Anfang an. Ist ein Vertrag nichtig, können aus diesem weder
Rechte noch Pflichten hergeleitet werden. Die Anfechtung führt gemäß § 142 BGB
zur rückwirkenden Nichtigkeit – rückwirkend auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.
Der Vertrag gilt als nicht bestehend. Diese Rechtsfolge ist angemessen,
wenn die Anfechtung noch vor Antritt des Arbeitsverhältnisses erfolgt.
Wird das Arbeitsverhältnis erst nach Antritt der Arbeit angefochten, weil erst jetzt
der Irrtum bewusst wird, wäre das Arbeitsverhältnis nach der Regel des § 142 BGB
ebenfalls von Anfang an nichtig. Die empfangenen Leistungen müssten dann nach
den Regeln des § 812 BGB über die ungerechtfertigte Bereicherung rückabgewickelt
werden. Diese Rückabwicklung kann zu erheblichen Schwierigkeiten und unbilligen
Ergebnissen für den Arbeitnehmer führen. Der Arbeitgeber kann behaupten, dass die
erbrachte Arbeitsleistung faktisch wertlos, unbrauchbar war und zu keiner Bereicherung
geführt hat. Deshalb herrscht in Lehre und Rechtsprechung Einigkeit darüber,
dass entgegen dem Wortlaut des § 142 BGB nach Antritt der Arbeit die Anfechtung
grundsätzlich nur Wirkung für die Zukunft hat. 6 Die in der Vergangenheit erbrachten
Leistungen gelten aufgrund eines faktischen Arbeitsverhältnisses als wirksam erbracht.
Dasselbe gilt, wenn ein geschäftsunfähiger Arbeitnehmer einen Vertrag abgeschlossen hat und die
Arbeit aufgenommen hat. Da die Nichtigkeit des Vertrages wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit zum
Schutz des Geschäftsunfähigen dienen soll, kann der Arbeitgeber sich nicht auf die Nichtigkeit des
Arbeitsvertrages für die Vergangenheit berufen, während der der Arbeitnehmer die Arbeit erbracht hat.
Trotz Nichtigkeit nach §§ 105, 142 BGB wird das Arbeitsverhältnis in den dargestellten
Fällen für die Vergangenheit als wirksam betrachtet, sog. faktisches Arbeitsverhältnis.
Die Nichtigkeit hat nur für die Zukunft Wirkung. Die Beteiligten können
sich durch einseitige Erklärung vom Vertrag lösen.
d. Klauselkontrolle:
Die Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen und Verbraucherverträge
finden auf Arbeitsverträge nach § 310 Abs. 4 BGB keine unbeschränkte sondern nur
angemessene Anwendung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses.
Jedoch finden die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs. 2
und Abs. 3 BGB keine Anwendung. Hier kommt das NachwG als Sonderregelung zur
Anwendung. Der Verstoß gegen Klauselverbote aus §§ 307- 309 BGB führt gemäß §
306 BGB nur zur Unwirksamkeit der betreffenden Klausel. Der Vertrag als solcher
6 Rechtsfortbildung im Wege der teleologische Reduktion.

wird davon nicht berührt. Anstelle der unwirksamen Klausel tritt die gesetzliche Regelung.
e. Geltung von Tarifverträgen:
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
15
Der Inhalt von Arbeitsverträgen kann durch Tarifverträge geregelt werden. Tarifverträge
können in folgenden Fällen zur Anwendung kommen.
aa. Tarifbindung besteht nach § 3 TVG, wenn sowohl der Arbeitgeber wie auch der
Arbeitnehmer Mitglied der Verbände sind, die den Tarifvertrag abgeschlossen haben.
bb. Wird ein Tarifvertrag nach § 5 TVG vom Bundesminister für Arbeit für allgemeinverbindlich
erklärt, gilt er auch für nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
cc. Im Arbeitsvertrag kann nach §§ 145 ff. BGB die Geltung des Tarifvertrages einvernehmlich
für anwendbar erklärt werden.
Kommt ein Tarifvertrag unter diesen Voraussetzungen zur Anwendung darf von seinen
Bestimmungen nicht durch Individualvertrag oder Betriebsvereinbarung abgewichen
werden außer nach § 4 Abs. 3 TVG, wenn der Tarifvertrag dies gestattet oder
die Abweichung sich zugunsten des Arbeitnehmers auswirkt.
Für den öffentlichen Dienst wurde von den Koalitionspartnern der Tarifvertrag öffentlicher
Dienst (TVöD) geschaffen. Der TVöD hat einerseits zum Ziel, die Rechtsstellung
der Angestellten der Rechtsstellung der Beamten anzugleichen, soweit dies erforderlich
ist, weshalb einige Regelungen im TVöD Parallelen zum Beamtenrecht haben wie die
Regelung von Nebentätigkeiten nach § 3 Abs. 3 TVöD, und andererseits für eine notwendige
Flexibilisierung zu sorgen.
Da nur wenige der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer Mitglieder der Verbände sind, die den TVöD
abgeschlossen haben, kommt dieser in den wenigsten Fällen über § 3 TVG zur Anwendung. Häufig
wird er auf freiwilliger Basis über §§ 145 ff. BGB in den Arbeitsvertrag einbezogen.
4. Die Pflichten des Arbeitnehmers
Der Arbeitnehmer hat die Arbeit grundsätzlich in eigener Person nach § 613 BGB zu
leisten. Er darf keine Ersatzkraft schicken. Stirbt der Arbeitnehmer, so geht die Verpflichtung
zur Arbeitsleistung nicht nach §§ 1922, 1967 BGB auf die Erben über.
Stirbt der Arbeitgeber, treten seine Erben nach §§ 1922, 1967 BGB in das Arbeitsverhältnis
ein. Das Arbeitsverhältnis besteht fort.
Nach § 613 BGB ist der Anspruch des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung im Zweifel
nicht übertragbar. Der Arbeitgeber kann also seinen Arbeitnehmer nicht an einen anderen
Arbeitgeber abgeben. Es können im Arbeitsvertrag hiervon abweichende Vereinbarungen
getroffen werden. Arbeitnehmerüberlassung, Zeitarbeitsfirmen.
a. Art der Arbeitsleistung:

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
16
Die Art der Arbeitsleistung, die der Arbeitnehmer zu erbringen hat, ergibt sich aus
dem Arbeitsvertrag und den sonstigen rechtlichen Grundlagen. Im Arbeitsvertrag
werden meistens nur Art und Umfang der Arbeit vereinbart. Die Einzelheiten der vom
Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen ergeben sich regelmäßig nicht aus dem
Arbeitsvertrag. Zur Konkretisierung der jeweiligen Pflichten des Arbeitnehmers hat
der Arbeitgeber deshalb ein Direktionsrecht hinsichtlich der Ausführung der Arbeit
nach § 315 BGB. Das Weisungsrecht muss sich im Rahmen der Gesetze und des
Arbeitsvertrages halten. Die Grenzen der gesetzlichen Arbeitszeitregelungen nach dem ArbZG
dürfen nicht überschritten werden. Von der Halbtagskraft darf ohne deren Einverständnis keine Vollzeittätigkeit
verlangt werden. Im Einzelfall kann das Weisungsrecht durch Grundrechte des Arbeitnehmers
begrenzt sein.
Vielfach ist das Weisungsrecht des Arbeitgebers durch ein Mitbestimmungsrecht des
Betriebsrats nach § 87 BetrVG oder des Personalrats nach § 79 LPVG eingeschränkt.
Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht
bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit. Eine weitere
Einschränkung kann sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer
über einen langen Zeitraum nur mit bestimmten Aufgaben betraut hat. Hier konkretisiert
sich die Arbeitspflicht auf diesen Aufgabenbereich.
Änderungen kann der Arbeitgeber nur durch eine Änderungskündigung herbeiführen.
Überschreitet der Arbeitgeber sein Weisungsrecht, darf der Arbeitnehmer die zugewiesene
Arbeit verweigern. In Notfällen können ausnahmsweise andere als die vereinbarten
Arbeiten vom Arbeitnehmer nach § 242 BGB gefordert werden.
b. Ort der Arbeit:
Für den Leistungsort gilt grundsätzlich § 269 BGB. Regelmäßig ist die Arbeit im Betrieb
des Arbeitgebers zu erbringen. Es ist eine Holschuld des Arbeitnehmers. Bei
einer Betriebsverlegung muss der Arbeitnehmer an der neuen Betriebsstätte arbeiten,
soweit ihm dies zumutbar ist, wobei z.B. der Arbeitsweg zu berücksichtigen ist.
Ist dem Arbeitnehmer eine Weiterarbeit nicht zuzumuten, so behält er grundsätzlich
ohne Weiterarbeit seinen vertraglichen Lohnanspruch. Die Betriebsverlegung gibt
dem Arbeitgeber regelmäßig einen Grund zur Änderungskündigung. Gleichwohl sind
viele Arbeitnehmer zur einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages und Vereinbarung
eines neuen Arbeitsortes bereit, um das Arbeitsverhältnis nicht zu verlieren.
Dies kann nach §§ 111, 112 BetrVG sozialplanpflichtig sein. § 4 Abs. 1 TVöD sieht weitergehende
Versetzungsmöglichkeiten vor.
c. Arbeitszeit:
Arbeitszeit ist nach § 2 Abs. 1 ArbZG die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit
ohne Ruhepause. Die gesetzlichen Regeln dienen dem Schutz des Arbeitnehmers.
Sie sind öffentlich-rechtliche Normen, enthalten Straf- und Bußgeldvorschriften für
den Arbeitgeber und wirken über § 134 BGB auf die getroffenen Vereinbarungen ein.
Zu beachten sind das ArbZG, §§ 7, 8 MuSchG, 8 ff. JArbSchG u.a..Tarifverträge
können gemäß § 7 ArbZG die regelmäßige gesetzliche Höchstgrenze der täglichen
Arbeitszeit erweitern.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
17
In Betriebsvereinbarungen wird häufig die Lage der Arbeitszeit auf betrieblicher Ebene
geregelt gemäß §§ 87 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BetrVG, 79 Abs. 1 Nr. 1 LPVG. Kernzeitenregelung,
Gleitzeitreglung.
Das ArbZG enthält keine Regelungen bezüglich der Vergütung der
Mehrarbeit - Überschreitung der gesetzlichen täglichen Arbeitszeit - und
Überstunden - Überschreitung der einzel- oder tarifvertraglichen Arbeitszeit.
Die Vergütung zusätzlicher Arbeit kann Gegenstand freier Übereinkünfte im Arbeits-
oder Tarifvertrag sein. Da Mehrarbeit und Überstunden ebenso wie die normale Arbeitsleistung
nur gegen Entgelt zu erwarten sind, ergibt sich ein Vergütungsanspruch
trotz fehlender Regelung grundsätzlich aus § 612 BGB. Ob darüber hinaus noch ein
besonderer Zuschlag zu zahlen ist, richtet sich nach der Betriebs- oder Branchenüblichkeit.
Kurzarbeit ist die vorübergehende Herabsetzung der vereinbarten Arbeitszeit. Wird
sie vom Arbeitgeber einseitig angeordnet, so führt das nicht zu einer entsprechenden
Lohnkürzung. Der Arbeitgeber gerät nach § 615 BGB lediglich in Annahmeverzug.
Um nicht den vollen Lohn zahlen zu müssen, werden Kurzarbeitsklauseln vereinbart.
Kurzarbeitsklauseln werden oft in Tarifverträgen aufgenommen. Sie können auch
durch eine Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG vereinbart werden
oder im Einzelarbeitsvertrag. Die Zahlung von Kurzarbeitergeld aus Mitteln der Arbeitslosenversicherung
ist in §§ 169 ff. SGB III geregelt.
d. Sonstige Pflichten:
Den Arbeitnehmer trifft die Pflicht, den Weisungen des Arbeitgebers nachzukommen.
Er hat dem Direktionsrecht des Arbeitgebers Folge zu leisten. Das Direktionsrecht
ermöglicht es dem Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene
Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Ort und Art zu bestimmen nach § 315
BGB. Die in § 315 BGB geforderte Billigkeit bei Ausübung des Weisungsrechts kann mit den verfassungsrechtlich
geschützten Positionen des Arbeitnehmers kollidieren wie beim Kopftuchstreit mit Art.
4 GG. Ein Ausgleich mit dem Recht des Unternehmers aus Art. 12 GG ist im Rahmen praktischer
Konkordanz zu suchen. 7
Der Arbeitnehmer hat die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers
nach § 241 Abs. 2 BGB. Hierzu kann eine
- Überwachungs- und Anzeigepflicht von drohenden Schäden
- Pflicht, keine falschen Angaben zu machen wie falsche Entschuldigung bei
Dienstversäumnis
- Pflicht, sich nicht bestechen zu lassen
- Pflicht zur Kleidung entsprechend dem Charakter des Betriebs und der Kundschaft
8
zählen.
Den Arbeitnehmer trifft eine Verschwiegenheitspflicht. Diese erstreckt sich auf alle
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Diese Tatsachen sollen nach dem Willen des
7 BAG NJW 2003 S. 1685, 1686 f.
8 BAG NJW 2003 S. 1685, 1686

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
18
Arbeitgebers im Rahmen seines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten
werden. Der Verrat eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses ist nach § 17 UWG strafbar.
Der Arbeitnehmer kann zum Schadensersatz verpflichtet werden. Die Verschwiegenheitspflicht
kann durch gesetzliche Vorschriften oder durch Weisungen des Arbeitgebers
begründet werden, wie es §§ 203 StGB, 3 Abs. 1 TVöD vorsehen. Hierbei geht es
weniger um technische und wirtschaftliche Betriebsgeheimnisse sondern um persönliche
und soziale Daten, die von Ratsuchenden und Antragstellern offenbart werden.
Aufgrund einer Verschwiegenheits- und Interessenwahrungspflicht ist der Arbeitnehmer grundsätzlich
gehalten, von Anzeigen gegen den Arbeitgeber abzusehen. Er hat sich zunächst innerbetrieblich um
Abhilfe zu bemühen, ggf. den Betriebs- oder Personalrat einzuschalten, den Vorgesetzten oder Arbeitgeber
selbst zu unterrichten. Führen diese Maßnahmen nicht zum Erfolg, darf sich der Arbeitnehmer
an die außerbetrieblichen zuständigen Stellen wenden.
Nur ausnahmsweise ist der Arbeitnehmer befugt, unmittelbar die zuständigen Behörden zu informieren,
so wenn eine Abhilfe nicht möglich ist, nicht zu erwarten ist oder unzumutbar ist. Nach dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss der Arbeitnehmer versuchen, den unschädlichsten Weg zur
Aufdeckung und Abschaffung der Missstände zu suchen. Der Arbeitnehmer ist in der Regel nicht berechtigt,
Presse, Rundfunk oder Fernsehen einzuschalten.
Analog § 667 BGB hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber herauszugeben, was er
anlässlich der Arbeitsleistung erlangt hat. Hierzu zählen Schmiergelder und Bonusmeilen aus
einem Vielfliegerprogramm, soweit der Arbeitgeber die Flüge bezahlt hat. 9
Gesetzlich ist ein Wettbewerbsverbot für Handlungsgehilfen nach §§ 60 ff. HGB geregelt,
wonach der Arbeitnehmer keine Konkurrenztätigkeit ausüben darf. Oft werden
in anderen Bereichen entsprechende Vereinbarungen über Wettbewerbsverbote getroffen.
Nach § 3 Abs. 3 TVöD sind Nebentätigkeiten anzeigepflichtig, selbst wenn es
sich um keine Konkurrenztätigkeit handelt.
Im öffentlichen Dienst ist vom Arbeitnehmer der Dienstweg bei Anträgen, Anfragen
und Beschwerden einzuhalten.
e. Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers:
Kommt der Arbeitnehmer seinen vertraglichen Pflichten nicht nach, kann der Arbeitgeber
vor dem Arbeitsgericht auf Erfüllung klagen und ein Urteil erstreiten, das den
Arbeitnehmer zum Handeln verurteilt. Aus einem Urteil auf Arbeitsleistung ist nach §
888 Abs. 3 ZPO die Zwangsvollstreckung nicht möglich. Auf Antrag des Arbeitgebers
kann das Gericht nach freiem Ermessen den Arbeitnehmer zur Entschädigungspflicht
verurteilen, wenn er die Handlung nicht innerhalb einer bestimmten Frist vornimmt, §
61 Abs. 2 S. 1 ArbGG. Der Arbeitgeber kann nach § 320 BGB die Lohnzahlung ganz
oder teilweise verweigern, bis der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt.
Bei einer Schlechtleistung des Arbeitnehmers entfällt § 320 BGB, weil der Arbeitnehmer
die Leistung – zwar schlecht aber trotzdem– erbracht hat. Der Arbeitgeber
darf das Arbeitsentgelt nicht zurückbehalten. Der Arbeitgeber ist nicht befugt, die
Vergütung entsprechend zu kürzen. Im Dienstvertragsrecht gibt es anders als bei
9 BAG in JA 2007 S. 464 f

Kauf, Miete und Werkvertrag kein Minderungsrecht. Bei Schlechtleistung ist eine
Lohnminderung nur zulässig, wenn dies vertraglich explizit vorgesehen wurde.
f. Haftungsbeschränkung:
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
19
Bei schuldhafter Nichtleistung oder Schlechtleistung erwächst dem Arbeitgeber ein
Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff., 823 ff. BGB oder ein Regressanspruch aus
§§ 426, 840 BGB, wenn ein Dritter geschädigt wurde. Das Gesetz sieht nach § 276
BGB als Verschuldensmaßstab Vorsatz und Fahrlässigkeit vor. Hiernach müsste der
Arbeitnehmer bei leichtester Fahrlässigkeit dem Arbeitgeber den Schaden voll ersetzen,
selbst wenn dessen Höhe die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers weit übersteigt.
Aus dem Betriebsrisikogedanken wurde eine Haftungsbeschränkung für
den Arbeitnehmer hergeleitet. Sie setzt voraus, dass der Arbeitnehmer den Schaden
durch eine betriebliche Tätigkeit verursacht hat. Die Tätigkeit, die zum Schaden
geführt hat, muss dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber übertragen worden sein oder
im Interesse für den Arbeitgeber für den Betrieb ausgeführt worden sein. Der Arbeitnehmer
haftet dann
- bei Vorsatz voll
- bei grober Fahrlässigkeit grundsätzlich voll
- bei mittlerer Fahrlässigkeit anteilig
- bei leichter Fahrlässigkeit nicht.
§ 3 Abs. 6 und Abs. 7 TVöD sehen weitergehende Haftungsbeschränkungen vor.
Bei Vorsatz haftet der Arbeitnehmer voll. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung führt nur
dann zur vollen Haftung des Arbeitnehmers, wenn auch der Schaden vom Vorsatz
erfasst ist. 10 Bei grob fahrlässigem Verhalten kann jedoch im Einzelfall die Haftung
des Arbeitnehmers nach § 254 beschränkt sein, wenn der Arbeitgeber durch eigenes
Verhalten das Schadensrisiko erhöht hat oder der Ersatz des vollen Schadens den
Arbeitnehmer unangemessen wirtschaftlich ruinieren würde. Eine Aufteilung scheidet
jedoch aus, wenn der Arbeitnehmer mit gröbster Fahrlässigkeit gehandelt hat.
Anteilige Haftung bei mittlerer Fahrlässigkeit bedeutet in der Regel eine Haftung zu
50 %. Hierzu können sich Abweichungen ergeben im Rahmen einer Abwägung der
Gesamtumstände wie Grad des Verschuldens, gefahrgeneigte Tätigkeit, Schadenshöhe, ein vom
Arbeitgeber einkalkuliertes Risiko, die Höhe des Arbeitsentgelts und die Frage, ob im Arbeitsentgelt
eine Risikoprämie enthalten ist. Die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und persönliche Umstände
sind ebenfalls zu berücksichtigen wie Dauer der Betriebszugehörigkeit, bisheriges Verhalten, Lebensalter
und Familienverhältnisse. 11 Beim Arbeitgeber ist zu berücksichtigen, ob er dem Arbeitnehmer
einen besonderen Risikozuschlag zahlt oder das Schadensrisiko versichert hat.
Für Arbeitnehmer kann eine Mankohaftung entstehen, wenn sie im Rahmen ihrer
Arbeit Warenlager, Kassenbestände, Gerätschaften zu verwalten haben. Für Fehlbestände
in diesem Bereich gelten die beschriebenen Haftungsgrundsätze. Kann der
Arbeitnehmer Gegenstände, die er zu verwahren hat, nicht herausgeben, so kommt es für die Frage
der Beweislast darauf an, ob der Arbeitnehmer Alleinbesitzer war. Nur wenn der Arbeitnehmer Alleinbesitz
hatte, trifft ihn die Beweislast über den Verbleib der Gegenstände. Kommt ein Diebstahl durch
Dritte in Betracht, ist zu prüfen, in welchem Grad der Arbeitnehmer seine Sorgfaltspflicht verletzt hat.
10 BAG JuS 2003 S. 510
11 BAG AP Br. 106 zu § 611 BGB

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
20
Es ist hierbei die vom Arbeitgeber zu verantwortende Betriebsorganisation zu berücksichtigen. Eine
vertragliche Vereinbarung über eine weitergehende Mankohaftung des Arbeitnehmers ist nur wirksam,
wenn der Arbeitnehmer eine angemessene Gegenleistung hierfür erhält.
g. Betriebsbußen:
Zur Ahndung von Verstößen gegen die betriebliche Ordnung werden in manchen
Betrieben in Abstimmung mit Betriebs- und Personalrat Betriebsbußen verhängt
nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Die Rechtsprechung bejaht die Zulässigkeit von Betriebsbußen
als Ausfluss der autonomen Gewalt der Betriebspartner.
h. Kündigung:
Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers können die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
für den Arbeitgeber unzumutbar machen. Es kommen Abmahnung und Kündigung
in Betracht nach §§ 620 BGB, 1 Abs. 2 KSchG oder gar § 626 BGB.
5. Die Pflichten des Arbeitgebers
Der Arbeitsvertrag verpflichtet den Arbeitgeber in erster Linie zur Lohnzahlung. Daneben
kommen weitere Pflichten wie Schutzpflichten in Betracht.
5.1 Entrichtung der Vergütung
Der Arbeitgeber ist verpflichtet dem Arbeitnehmer Geldlohn zu zahlen. Daneben wird
zum Teil Naturallohn entrichtet. Naturallohn ist Sachlohn wie Wohnung, Kleidung, Kost, Brennmaterial,
Deputate, Dienstwagen, Jahreswagen. Vergünstigungen dieser Art werden steuerrechtlich
und sozialversicherungsrechtlich nach speziellen Vorschriften zum Arbeitsentgelt hinzu gerechnet.
Die Vergütung des Arbeitnehmers kann sich
- als Zeitlohn nach der Dauer der geleisteten Arbeit oder
- als Akkordlohn nach ihrem Ergebnis
richten.
Als Grundlohn bezeichnet man das normale Arbeitsentgelt im Unterschied zu den
Zuschlägen, die neben dem Grundlohn als besondere Vergütung aus verschiedenen
Anlässen wie Wegegeld, Schmutzzulage gewährt werden. Diese Aufteilung
schließt es aber nicht aus, dass auch der Grundlohn z.B. nach Lebens- und Dienstalter,
Familienstand, Kinderzahl gestaffelt ist.
Als Lohnzuschläge kommen vor allem Prämien, Gratifikationen, Provisionen und Zulagen
in Betracht. Bei den Lohnzuschlägen handelt es sich nicht um unentgeltliche
Zuwendungen sondern um Lohnbestandteile, die dem Lohnschutz bei Pfändung unterliegen.
Gratifikationen sind Sonderzuwendungen aus bestimmtem Anlass, wie das
Weihnachts- und Urlaubsgeld. Sie werden als Anerkennung für geleistete Dienste
und oft mit der Absicht gewährt, den Arbeitnehmer weiterhin an den Betrieb zu binden.
Neben diesen Zwecken kann eine zusätzliche Vergütung der im Bezugszeitraum
geleisteten Arbeit gewollt sein.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
21
Ohne Stichtags- und Rückzahlungsklausel ist im Zweifel eine 13. Monatsvergütung
gewollt, mit der die im Kalenderjahr geleistete Arbeit zusätzlich vergütet werden soll.
Scheidet ein Arbeitnehmer im laufenden Kalenderjahr aus, steht ihm ein seiner Beschäftigungszeit
entsprechender anteiliger Anspruch zu.
Ist die Gratifikation rückzahlbar gestellt, für den Fall, dass der Arbeitnehmer zu einem
bestimmten Zeitpunkt im Folgejahr selbst kündigt oder aufgrund seines Verhaltens
die Kündigung durch den Arbeitgeber veranlasst, soll die Gratifikation einen Anreiz
für zukünftige Betriebstreue bieten. Solche Klauseln sind unwirksam, wenn sie den
Arbeitnehmer übermäßig lange an den Betrieb binden. Bei Gratifikationen zwischen
€ 100,-- und einem Monatsverdienst kann die Rückzahlung vereinbart werden bis
zum Ablauf des ersten Quartals des Folgejahres. Bei Gratifikationen von mehr als
einem und weniger als zwei Monatsverdiensten kann die Rückzahlung bei Ausscheiden
des Arbeitnehmers im ersten Halbjahr des Folgejahres vereinbart werden.
Ob der Arbeitgeber eine Jahressonderzahlung für Zeiten ohne Arbeitsleistung im Bezugszeitraum
anteilig kürzen darf, hängt in erster Linie davon ab, ob eine Kürzungsmöglichkeit vereinbart wurde.
Fehlt eine Kürzungsregelung, ist nach der Art der Sonderzahlung zu unterscheiden: Hat die Zahlung
ausschließlich Entgeltcharakter, ist der Arbeitgeber berechtigt, sie anteilig um Zeiten zu kürzen, für die
kein Lohnanspruch besteht z.B. nach Ablauf des 6wöchigen Vergütungsfortzahlungszeitraums bei
Krankheit, bei Erziehungsurlaub oder unbezahltem Sonderurlaub. Soll mit der Gratifikation nur die
Betriebstreue honoriert werden, kommt es allein auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses im Bezugszeitraum
an.
aa. Zahlungsmodalitäten:
Vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer auszuzahlen ist der Nettolohn. Der Nettolohn
wird ermittelt, indem vom Bruttolohn die Lohn- und Kirchensteuer, die Sozialversicherungsbeiträge
und sonstige Abzüge wie Gehaltsabtretungen oder Gehaltspfändungen
abgezogen und abgeführt werden.
Die Zahlungszeit und Zahlungsweise richtet sich in erster Linie nach den kollektiv-
oder einzelvertraglichen Vereinbarungen gemäß §§ 271 Abs. 1 BGB, 87 Abs. 1 Nr. 4,
Abs. 2 BetrVG, 79 Abs. 1 Nr. 2 LPVG. Fehlt eine solche Vereinbarung, ist der Lohn
nach §§ 614, 270 BGB am Monatsende zu leisten.
bb. Besonderheiten nach TVöD:
Die Vergütung eines TVöD-Arbeitnehmers bestimmt sich nach der Entgeltgruppe,
der seine Tätigkeit zuzuordnen. Gemäß § 15 TVöD wurden 15 Entgeltgruppen geschaffen.
Die Eingruppierung richtet sich nach den im Einzelfall erfüllten Tätigkeitsmerkmalen
der Entgeltordnung. Je höherwertiger die Merkmale einer Entgeltgruppe
sind, umso höher ist das tarifvertraglich geschuldete Entgelt. Die Entgeltgruppen
umfassen mit Ausnahme von E 1 jeweils 6 Entgeltstufen. Es ist vorgesehen,
dass sie nach einer Beschäftigungsdauer von 1 Jahr in die jeweils nächste Entgeltstufe
gelangen. Bei überdurchschnittlichen Leistungen kann gemäß § 17 TVöD
der Aufstieg rascher erfolgen und umgekehrt bei unterdurchschnittlichen Leistungen
kann sich der Aufstieg in die nächsthöhere Entgeltstufe verzögern.
Hinzu kann nach § 18 TVöD eine leistungs- und erfolgsorientierte Bezahlung treten.
Der Vergütungsanspruch steigt um eine persönliche Zulage, wenn dem Arbeitneh-

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
22
mer Tätigkeiten einer höheren Vergütungsgruppe für geraume Zeit zugewiesen werden
nach § 14 Abs. 2 TVöD.
Der Vergütungsanspruch des TVöD-Arbeitnehmers steigt obendrein bei Erhöhungen
des Tariflohns. Der Vorteil gegenüber nicht-tarifgebundenen Arbeitnehmern liegt darin,
dass diese Erhöhungen des Entgelts automatisch eintreten, sogenannter Tarifautomatismus.
Nicht-tarifgebundene Arbeitnehmer müssen eine Lohnerhöhung mit
ihrem Arbeitgeber aushandeln, sollte dieser nicht aus freien Stücken eine Lohnerhöhung
gewähren. Der nicht-tarifgebundene Arbeitgeber kann eine Lohnerhöhung ablehnen.
cc. Betriebsübung:
Hat der Arbeitgeber freiwillige Leistungen ohne Vorbehalt mehrfach erbracht, erwächst
hieraus ein Rechtsanspruch der Arbeitnehmer auf Fortentrichtung der Leistungen
für die Zukunft. Die betriebliche Übung wird aus einer stillschweigenden Vereinbarung
bzw. der Zurechnung eines Vertrauenstatbestandes hergeleitet. Die betriebliche
Übung führte in zahlreichen Fällen zur Begründung eines Rechtsanspruchs
auf ein zusätzliches Urlaubs- oder Weihnachtsgeld nach vorbehaltloser dreifacher
Gewährung in der Vergangenheit.
Wird ein eindeutiger Vorbehalt der Freiwilligkeit seitens des Arbeitgebers angebracht, kann er jedes
Jahr aufs Neue entscheiden, ob, in welcher Höhe und an welche Arbeitnehmer er die freiwillige Leistung
erbringen will. Es fehlt dann an einer versprochenen Leistung nach § 308 Nr. 4 BGB. Steht eine
freiwillige Leistung unter Widerrufsvorbehalt, dann kommt § 308 Nr. 4 BGB zur Anwendung. 12
dd. Gleichbehandlungsgrundsatz:
Aus Art. 3 GG wird der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz
hergeleitet. Der Arbeitgeber darf bei kollektiven Maßnahmen einzelne
Arbeitnehmer nicht willkürlich benachteiligen. Dies verbietet es ihm jedoch nicht, im
Rahmen der Vertragsfreiheit einzelne Arbeitnehmer zu bevorzugen. Die Vertragsfreiheit
hat im Arbeitsrecht grundsätzlich Vorrang vor der Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer.
Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es,
einzelne Arbeitnehmer willkürlich von der ansonsten einheitlich gewährten Erhöhung
des Arbeitsentgeltes oder der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen wie Weihnachtsgeld,
Urlaubsgeld auszunehmen. Gewährt der Arbeitgeber allen Arbeitnehmern
eine Gehaltserhöhung, darf er nicht einen Arbeitnehmer ohne sachlichen
Grund von dieser allgemeinen Maßnahme ausnehmen.
§ 81 Abs. 2 SGB IX verbietet die Benachteiligung schwerbehinderter Menschen wegen
ihrer Behinderung.
§§ 4 TzBfG, 75 Abs. 1 BetrVG, 67 Abs. 1 LPVG enthalten eine gesetzliche Pflicht zur
Gleichbehandlung von Männern und Frauen und § 7 AGG verbietet darüber hinaus
die Diskriminierung wegen Rasse, ethnischer Herkunft, Religion, Weltanschauung,
Behinderung, Alter und sexueller Identität.
12 BAG NJW 2009, 2703

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
23
a) Darunter fällt einmal die unmittelbare Diskriminierung, wenn eine Vorschrift an das
Geschlecht anknüpft.
b) Aus § 3 Abs. 2 AGG ergibt sich weitergehend das Verbot mittelbarer Diskriminierung
wegen des Geschlechts. Im Unterschied zur unmittelbaren Geschlechtsdiskriminierung
knüpft die Ungleichbehandlung bei der mittelbaren Diskriminierung nicht
an das Merkmal Geschlecht sondern an geschlechtsneutrale Kriterien an. Führt die
benachteiligende Regelung im Ergebnis gleichwohl dazu, dass ganz überwiegend
entweder Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen von ihr betroffen sind, kann eine
mittelbare Diskriminierung vorliegen. Die Rechtsprechung nimmt eine einseitige Benachteiligung
an, wenn eine Regelung mindestens 90 % Frauen oder Männer betrifft. Das kommt fast nur im
Bereich der Teilzeitbeschäftigung vor.
ee. Lohnsicherung:
Die Gläubiger des Arbeitnehmers können aufgrund eines Vollstreckungstitels in die
Gehaltsforderung des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber vollstrecken. Sie müssen
beim zuständigen Gericht einen Antrag auf Pfändung und Überweisung des Gehalts
zur Einziehung stellen nach §§ 829, 835 ZPO. Jedoch ist die Pfändung von Arbeitseinkommen
nach §§ 850 a bis k ZPO nur beschränkt zulässig, damit dem Arbeitnehmer
ein Existenzminimum verbleibt. Soweit die Gehaltsforderung nicht der
Pfändung unterworfen ist, kann sie auch nicht an einen Anderen abgetreten werden
nach § 400 BGB. Soweit die Gehaltsforderung der Pfändung nicht unterworfen ist,
besteht für den Arbeitgeber ein Aufrechnungsverbot nach § 394 BGB. Der Arbeitgeber
kann nur innerhalb der Pfändungsgrenzen mit einer Gegenforderung gegen die
Gehaltsforderung des Arbeitnehmers aufrechnen.
Gerät der Arbeitgeber in Insolvenz, werden offene Arbeitnehmerforderungen, die bei der Öffnung des
Insolvenzverfahrens schon entstanden sind, Insolvenzforderungen nach §§ 38, 87, 147 ff. InsO. Für
Entgeltansprüche aus den letzten 3 Monaten vor der Verfahrenseröffnung erhält der Arbeitnehmer ein
Insolvenzgeld in Höhe der Nettobezüge nach §§ 183 ff. SGB III. Entgeltansprüche, die nach Verfahrensöffnung
entstehen, werden Masseverbindlichkeiten nach §§ 103 Abs. 1, 55 Abs. 1 und 113 Abs. 1
InsO. Dasselbe gilt für Sozialplanansprüche nach § 123 Abs. 2 S. 1 InsO.
ff. Betriebsübergang:
Geht ein Betrieb oder Betriebsteil aufgrund eines Rechtsgeschäfts auf einen neuen Inhaber über, tritt
dieser nach § 613 a BGB in die bei Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Outsourcing.
gg. Verjährung und Ausschlussfristen:
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verjähren in der regelmäßigen Verjährungsfrist
des § 195 BGB in drei Jahren. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gemäß §
199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist
und der Arbeitnehmer hiervon Kenntnis erlangt hat. Die 3-jährige Verjährungsfrist
kann nach § 204 BGB durch gerichtliche Rechtsverfolgung gehemmt werden. Liegt
ein titulierter Anspruch wie ein Urteil vor, kann gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB 30
Jahre lang hieraus vorgegangen werden.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
24
Neben der Verjährung können tarifvertragliche Ausschlussfristen zu beachten sein.
Nach § 36 TVöD verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb
von 6 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.
Ausschlussfrist und Verjährungsfrist laufen nebeneinander her. Wurde ein Anspruch
unter Wahrung der Ausschlussfrist schriftlich geltend gemacht, besteht der Anspruch
fort und kann weiterhin der Verjährung unterfallen. Wurde die Ausschlussfrist versäumt,
geht der Anspruch unter. Auf die Verjährung kommt es dann nicht mehr an.
5.2 Arbeitsausfälle
Verletzt der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis,
so kann das die bereits geschilderten Folgen wie Schadensersatzansprüche
oder Kündigung auslösen.
Es kann zur Nichtleistung der vereinbarten Arbeit kommen. In diesen Fällen stellt
sich die Frage, ob der Arbeitnehmer endgültig von seiner Arbeitspflicht frei wird und
ob er trotz Nichtarbeit seinen Lohnanspruch behält.
a. Geringfügige nachholbare Versäumnisse:
Bei geringfügigen Arbeitsversäumnissen durch den Arbeitnehmer besteht der Anspruch
des Arbeitgebers auf Erbringung der Arbeitsleistung aus § 611 BGB fort. Bis
zur Nachholung der Arbeit kann der Arbeitgeber das Entgelt nach § 320 BGB zurück
behalten. Liegt ein Verschulden des Arbeitnehmers vor, treten daneben die Regeln
über den Schuldnerverzug und der Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers aus
§§ 286, 280 BGB.
Ist der Arbeitgeber in Annahmeverzug gekommen, hat er nach §§ 615, 293 BGB das
Entgelt zu entrichten ohne Nachholung der Arbeitsleistung verlangen zu können.
b. Keine Arbeit kein Geld:
In der Regel ist die Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung jedoch eine Fixschuld,
die nicht beliebig nachholbar ist. Wird die Arbeitsleistung nicht erbracht, tritt Unmöglichkeit
nach §§ 275, 280, 283, 326 BGB ein. Dem § 326 BGB wird der allgemeine
Grundsatz keine Arbeit kein Geld entnommen. Erbringt der Arbeitnehmer seine Arbeit
nicht, erhält er kein Entgelt. Von diesem Grundsatz gibt es eine Vielzahl von
Ausnahmen.
aa. Vorübergehende Verhinderung des Arbeitnehmers:
Nach § 616 Abs. 1 BGB behält der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch, wenn
er durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden für eine
verhältnismäßig unerhebliche Zeit an der Arbeitsleistung verhindert ist. Objektive Hinderungsgründe,
die jedermann treffen, wie Glatteis, witterungsbedingte Fahrverbote gehören nicht hierher.
Persönliche Hinderungsgründe sind Heirat, gerichtliche Vorladungen, Todesfall. Weitergehende
Regelungen enthält § 29 TVöD.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
25
Zu den subjektiven Leistungshindernissen zählt die Erfüllung einer vorrangigen religiösen
Verpflichtung wie das muslimische Morgengebet, ein Pflichtgebet, das unter
dem Schutz der freien Religionsausübung nach Art. 4 GG steht. Eine solche
3minütige Arbeitspause stellt eine verhältnismäßig geringe Arbeitsverhinderung dar.
Kommt es durch die Gebetspausen zu betrieblichen Störungen, geht der Schutz des
Arbeitgebers aus Art. 2, 12, 14 GG vor. 13
bb. Krankheit:
Nach § 3 EFZG behält der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt für die
Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 6 Wochen. Die Arbeitsunfähigkeit muss
durch Krankheit verursacht worden sein. Ob eine Krankheit im medizinischen Sinne
zugleich die Arbeitsunfähigkeit verursacht, hängt von der Art der Erkrankung und der
geschuldeten Arbeitsleistung ab. Die Heiserkeit des Sängers wirkt sich anders aus als die Heiserkeit
des Lagerarbeiters. Eine Pflicht zur Erbringung von Teilleistungen besteht nicht.
Der Arbeitgeber ist nicht befugt, dem Arbeitnehmer eine andere als die vertraglich
vereinbarte Arbeit, Schonarbeit, zuzuweisen. Dies ist nur im Wege der Änderungsvereinbarung
oder Änderungskündigung möglich.
Die Krankheit darf vom Arbeitnehmer nicht verschuldet sein. Ein Verschulden ist anzunehmen,
wenn der Arbeitnehmer grob gegen das von einem verständigen Menschen
im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt. Bei krankhafter Alkoholabhängigkeit
kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer sie selbst
verschuldet hat.
Der Arbeitnehmer hat die Arbeitsunfähigkeit und deren Dauer unverzüglich mitzuteilen.
Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als 3 Kalendertage, hat der Arbeitnehmer
eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, diese Bescheinigung
schon früher zu verlangen. § 5 Abs. 1 S. 5 EFZG enthält die Regelung, dass die
ärztliche Bescheinigung bei gesetzlich versicherten Arbeitnehmern einen Vermerk des Arztes darüber
enthalten muss, wonach eine Bescheinigung gleichfalls an die Krankenkasse übersandt wird. Diese
kann bei Zweifeln über die Erkrankung eine gutachtliche Stellungnahme des medizinischen Dienstes
nach §§ 275 SGB V einholen.
Die Bescheinigung begründet keine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit,
ihre Beweiskraft beschränkt sich darauf, dass die in ihr enthaltenen Feststellungen vom ausstellenden
Arzt getroffen worden sind. Wird diese vom Arbeitgeber durch die Darlegung geeigneter Tatsachen
erschüttert, muss der Arbeitnehmer den Beweis auf andere Weise führen.
Verletzt der Arbeitnehmer schuldhaft die Anzeige- oder Nachweispflicht, ist der Arbeitgeber
zur Abmahnung und im Wiederholungsfall zur verhaltensbedingten Kündigung
berechtigt.
Hat ein Dritter die Arbeitsverhinderung verursacht und stehen deshalb dem Arbeitnehmer
Schadensersatzansprüche gegen den Dritten zu, so geht dieser Schadensersatzanspruch
im Wege des gesetzlichen Forderungsübergangs nach § 6 EFZG auf
den Arbeitgeber über, soweit der Arbeitgeber das Entgelt fortentrichtet hat.
13 LAG Hamm NJW 2002 S. 1970 ff

cc. Betriebs- und Wirtschaftsrisiko:
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
26
Nach der Sphärentheorie trägt der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, wenn der
Betrieb aus Gründen der Auftrags- oder Materialknappheit, eines Energieengpasses
oder wegen einer behördlichen Verfügung den Arbeitnehmer nicht beschäftigen
kann. Dem Arbeitgeber steht der erzielte Gewinn zu. Deshalb ist es nach § 615 S. 3
BGB gerechtfertigt, ihn für die Gefahren einstehen zu lassen, die in den Bereich der
Betriebsführung und Unternehmensverantwortung fallen. Der Arbeitnehmer verliert nur
ausnahmsweise seinen Lohnanspruch, so wenn die Arbeitsverhinderung durch Ereignisse oder Handlungen
verursacht wird, die auf Arbeitskampfmaßnahmen der Arbeitnehmerseite zurückzuführen sind.
Die Pflicht zur Weiterzahlung des Arbeitsentgelts nach § 615 BGB kann ganz oder
teilweise entfallen, wenn die betriebliche oder wirtschaftliche Störung ein solches
Ausmaß erreicht hat, dass die Existenz des Betriebs und damit des Arbeitsverhältnisses
bedroht ist. Bei Existenzgefährdung hat der Arbeitnehmer Einkommenseinbußen
wegen eines Betriebs- und Wirtschaftsrisikos hinzunehmen.
dd. Mutterschutz:
Nach §§ 3, 6 MuSchG darf die Schwangere in den letzten 6 Wochen vor der Entbindung
nur mit ihrem ausdrücklichen Einverständnis und in den ersten 8 Wochen nach
der Entbindung gar nicht beschäftigt werden. Sie behält ihren vollen Lohnanspruch
gegen den Arbeitgeber.
ee. Urlaub:
Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer im Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.
Die Dauer beträgt mindestens 24 Werktage. Tarif- und Arbeitsverträge
sehen häufig längere Urlaubszeiten vor wie §§ 26 f. TVöD. Schwerbehinderte und
Jugendliche haben Anspruch auf zusätzlichen Urlaub nach §§ 125 SGB IX, 19 JArbSchG. Der Urlaubszeitpunkt
wird vom Arbeitgeber festgelegt. Er hat die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu
berücksichtigen.
Erteilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Sonderurlaub, so ist er nicht zur Lohnzahlung
verpflichtet, wie § 28 TvöD hervorhebt.
ff. Bildungsurlaub:
Ein Anspruch auf bezahlten Bildungsurlaub kann sich aus landesrechtlichen Regelungen
und Tarifverträgen ergeben.
gg. Gesetzliche Feiertage:
An Sonn- und Feiertagen wird regelmäßig nicht gearbeitet. Welche Tage Feiertage
sind richtet sich nach Landesrecht. Bundesrechtlich ist nur der 3. Oktober als gesetzlicher
Feiertag festgelegt. An gesetzlichen Feiertagen, die auf einen Werktag fallen,
besteht ein Anspruch auf Feiertagsvergütung nach § 2 EFZG. Arbeitnehmern, die an
Sonn- oder Feiertagen arbeiten, wird meistens ein kollektiv- oder einzelvertraglich
vereinbarter Feiertagszuschlag oder ein arbeitsfreier Werktag gewährt. Fällt ein gesetzlicher
Feiertag in den Erholungsurlaub, so wird er nach § 3 Abs. 2 BUrlG nicht
als Urlaubstag gerechnet. Diese Feiertage sind als Brückentage in der Arbeitnehmerschaft recht
beliebt.

5.3 Schutz- und Fürsorgepflichten
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
27
Der Arbeitnehmer bringt seine Person in großem zeitlichem Umfang in den räumlichen
Bereich des Arbeitgebers ein. Aufgrund dieser umfassenden Inanspruchnahme
und der besonderen Nähe erwachsen besondere Schutz- und Fürsorgepflichten.
Eine Reihe dieser Pflichten sind gesetzlich geregelt wie
- §§ 618, 619 BGB Pflicht zur Schaffung sicherer Arbeitsplätze;
- §§ 81 f. BetrVG Pflicht zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über seine Stellung
im Betrieb und Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers und Erörterung
dessen Angelegenheiten
- §§ 83 BetrVG, 3 Abs. 5 TVöD Gewährung der Einsicht in Personalakten;
- §§ 12, 3 Abs. 4 AGG Verpflichtung des Arbeitgebers zur Unterbindung sexueller
Belästigungen;
Aus Art. 2 Abs. 1 GG erwächst eine Beschäftigungspflicht; der Arbeitgeber hat den
Arbeitnehmer nicht nur zu bezahlen, sondern auch zu beschäftigen.
Im Arbeitsvertrag kann von vornherein Teilzeitarbeit vereinbart werden. Nach § 8 TzBfG kann ein Arbeitnehmer
die Verringerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit verlangen. Dieser Anspruch
besteht, wenn das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestand, der Betrieb mehr als 15 Arbeitnehmer
beschäftigt und keine betrieblichen Gründe dem entgegenstehen.
5.4 Pflichtverletzungen des Arbeitgebers
a. Erfüllung:
Der Arbeitnehmer kann gegen den Arbeitgeber auf Erfüllung der Vertragspflichten
klagen: Lohnzahlungsklage, Klage auf Beschäftigung und Vollstreckung durch Beugemittel
nach § 888 Abs. 1 ZPO.
b. Zurückbehaltungsrecht:
Erbringt der Arbeitgeber die geschuldete Vergütung nicht, steht dem Arbeitnehmer
die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB zu. Er darf seine Arbeitsleistung
zurück behalten. Der Arbeitnehmer behält für den Zeitraum, da er sich zu
Recht auf diese Einrede beruft, seinen Vergütungsanspruch nach §§ 615, 298 BGB.
c. Schadensersatzanspruch:
Der Schadensersatzanspruch kann sich aus § 611 i.V.m. §§ 280 ff., 311 Abs. 2 oder
§§ 823 ff. BGB ergeben. Diese Ansprüche setzen Verschulden in der Form von Vorsatz
oder Fahrlässigkeit nach § 276 BGB voraus.
Gegenüber einem Bewerber besteht eine Aufklärungspflicht aus § 242 BGB über einen möglichen
Stellenabbau, wenn die Planung eine hinreichende Reife und Konkretheit aufweist, was voraussetzt,
dass sich der Arbeitgeber im Grundsatz dazu entschlossen hat, bestimmte Stellen zu streichen. Der
Stellenabbau muss hinreichend bestimmt und in Einzelheiten bereits absehbar sein, seine bloße Möglichkeit
reicht nicht aus. Allein das Bestehen einer schlechten wirtschaftlichen Lage, in der aber noch

keine konkrete Planung vorliegt, einen Arbeitsplatz zu streichen, begründet noch keine Auskunftspflicht.
14
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
28
Ausnahmsweise ist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer analog § 670 BGB ohne Verschulden
zum Ersatz verpflichtet. Dieser Ausgleichsanspruch setzt voraus, dass der
Arbeitnehmer in Ausführung der ihm übertragenen Arbeit einen Schaden erleidet, der
auf einer mit der Tätigkeit verbundenen typischen Gefahrenlage beruht. Stellen sich
Schäden des Arbeitnehmers als Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos dar
oder erhält der Arbeitnehmer einen Vergütungszuschlag für diese Risiken, hat er keinen
Ersatzanspruch. Sozialarbeiter A benutzt seinen Privatwagen für Dienstfahrten. Während er
einen Klienten besucht, wird sein geparktes Auto von einem unbekannten Verkehrsteilnehmer beschädigt.
Hätte A nicht seinen Privatwagen sondern einen Dienstwagen benutzt, wäre das Eigentum
des Arbeitgebers beschädigt worden, diesem wäre der Schaden entstanden. Es ist angemessen, dass
der Arbeitgeber ihm diesen Schaden erstattet.
d. Arbeitsunfall und Unfallversicherung:
Hat ein Arbeitnehmer in Folge eines Arbeitsunfalls einen Personenschaden erlitten,
greift nach § 1 SGB VII die gesetzliche Unfallversicherung ein. Es besteht ein Anspruch
gegen die Berufsgenossenschaft. Der Arbeitgeber trägt allein die Beiträge zur
Berufsgenossenschaft. Deshalb kann der Personenschaden eines Arbeitnehmers
grundsätzlich nicht gegen den Arbeitgeber selbst oder eine andere im Betrieb beschäftigte
Person geltend gemacht werden. Durch die Beitragszahlung wurden diese
im Grundsatz von der eigenen Schadensersatzpflicht freigekauft. Davon gibt es zwei
Ausnahmen:
aa. Der Schädiger haftet bei vorsätzlicher Herbeiführung des Unfalls nach §§ 104 f.
SGB VII dem geschädigten Arbeitnehmer unmittelbar.
bb. Wird der Arbeitnehmer bei einem Wegeunfall von und zur Arbeit verletzt, kann er
nach § 104 Abs. 3 SGB VII privatrechtliche Schadensersatzansprüche und Schmerzensgeldansprüche
gegen den schädigenden Arbeitgeber oder Arbeitskollegen geltend
machen. Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitgeber oder andere im
Betrieb tätige Personen scheiden jedoch aus, wenn es sich um einen innerbetrieblichen
Weg handelt.
Soweit der Haftungsausschluss eingreift, gibt es keinen Anspruch wegen des erlittenen
Personenschadens gegen den Arbeitgeber oder Arbeitskollegen. Auch ein
Schmerzensgeldanspruch nach § 253 BGB entfällt obgleich aus der gesetzlichen
Unfallversicherung nie Schmerzensgeld bezahlt wird. Die gesetzliche Unfallversicherung
hat den Vorteil für den Arbeitnehmer, dass sie Schadensfälle erfasst, in denen
keine dritte Person den Unfall verschuldet hat. Sie erfasst obendrein Schadensereignisse,
die der Arbeitnehmer selbst herbeigeführt hat.
Schadensersatzansprüche gegen außenstehende Dritte werden vom gesetzlichen
Unfallversicherungsrecht nicht ausgeschlossen.
14 BAG NJW 2005 S. 3595

Die gesetzliche Unfallversicherung erfasst keine Sachschäden. Sachschäden sind
dem geschädigten Arbeitnehmer nach den allgemeinen Haftungsregeln wie § 611
BGB i.V.m. §§ 280 ff. und §§ 823 ff. BGB, 7, 18 StVG, 3 PflVG zu ersetzen.
e. Kündigung:
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
29
Pflichtverletzungen des Arbeitgebers können eine fristlose Kündigung nach § 626
BGB begründen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht zumutbar ist. Ansonsten kommt nur die ordentliche Kündigung nach §§ 620 ff.
BGB in Betracht.
6. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Es gibt eine Vielzahl von Gründen, die zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses
führen können.
aa. Das Arbeitsverhältnis kann nach § 623 BGB einvernehmlich durch schriftlichen
Aufhebungsvertrag beendet werden. Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages am Arbeitsplatz
kann nicht als Haustürgeschäft nach § 312 BGB widerrufen werden. § 312 BGB soll den Arbeitnehmer
vor Überrumpelungen durch Vertragsverhandlungen in einer atypischen Umgebung schützen.
Für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages am Arbeitsplatz handelt es sich um keine atypische
Umgebung. 15
bb. Es kann durch eine Befristung nach §§ 620, 158 BGB, 14 TzBfG enden.
cc. Besonders einschneidend für den Arbeitnehmer ist die Kündigung durch den Arbeitgeber,
die deshalb ausführlich dargestellt wird.
Die Kündigung ist die empfangsbedürftige Willenserklärung eines Vertragspartners,
durch die der Wille zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ausdruck gebracht
wird. Die Kündigung ist nach § 623 BGB formbedürftig. Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit.
Dies gilt für die ordentliche und außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers
wie die Kündigung des Arbeitgebers.
Die Kündigung kann durch einen Stellvertreter erfolgen nach § 164 BGB. Die Kündigung
durch einen Stellvertreter ist nach § 174 BGB unwirksam, wenn dieser bei
Kündigung keine Vollmachtsurkunde vorlegt und der Arbeitnehmer die Kündigung
aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. § 174 BGB greift nicht ein, wenn die
Kündigung durch eine Person erfolgt, mit deren Stellung im Betrieb das Recht zur
Kündigung regelmäßig verbunden ist wie bei einem Personalleiter.
Die Kündigung wird erst dann wirksam, wenn sie dem Vertragspartner zugeht nach §
130 BGB. Die Kündigung erfolgt durch Übergabe des Schreibens an den anwesenden
Empfänger. Bei Übersendung wird sie wirksam, wenn sie in den Machtbereich
des Empfängers gelangt und mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme unter normalen
Umständen gerechnet werden kann. Ist der Empfänger ortsabwesend, hindert dies grundsätz-
15 BAG Urteil vom 27.11.2003, 2 ABR 177/03

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
30
lich nicht den Zugang und das Wirksamwerden der Kündigung. Bei Versendung der Kündigung muss
bedacht werden, dass der Absender den Zugang beweisen muss, wenn dieser bestritten wird.
Nach § 102 BetrVG und § 77 LPVG ist der Betriebs- bzw. Personalrat vor jeder Kündigung
durch den Arbeitgeber zu hören. Die Zustimmung zur Kündigung ist grds.
nicht erforderlich. Wird die Anhörung versäumt, ist die Kündigung unwirksam. Bei
Schwerbehinderten und Gleichgestellten kann die Anhörung des Betriebs- bzw. Personalrats schon
vor Abschluss des Verfahrens vor dem Integrationsamt erfolgen. Eine erneute Anhörung ist nicht erforderlich,
wenn die Entscheidung des Integrationsamtes erst später ergeht und sich der Kündigungssachverhalt
mittlerweile verändert hat. Dies gilt selbst in Fällen, in denen die Zustimmung des Integrationsamtes
erst nach mehrjährigem Verwaltungsverfahren erteilt wird.
6.1 Die ordentliche Kündigung
Bei der ordentlichen Kündigung ist eine Kündigungsfrist einzuhalten. Unter der
Kündigungsfrist ist die Zeitspanne zu verstehen, die mindestens zwischen dem Zugang
der Kündigungserklärung und dem Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses liegen muss.
Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind in § 622 BGB geregelt. Daneben sind Kündigungsfristen
in Einzelverträgen und Tarifverträgen nur in bestimmten Grenzen zulässig
wie § 34 Abs. 1 TVöD. Eine mit falscher Frist erklärte ordentliche Kündigung ist
wirksam. Sie wirkt als Kündigung zum nächst zulässigen Termin.
Bei befristeten Arbeitsverhältnissen ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen, soweit sie nicht
durch eine vertragliche Vereinbarung oder Tarifvertrag ausdrücklich zugelassen wird nach §§ 620
Abs. 2 BGB, 15 Abs. 3 TzBfG.
Der Arbeitnehmer hat die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung im Wege der
Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht klären zu lassen.
6.2 Die außerordentliche Kündigung
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann jede Vertragspartei aus wichtigem Grund ohne Einhaltung
einer Kündigungsfrist kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund deren
dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter
Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Als wichtiger
Grund kommen nur schwerwiegende Verletzungen vertraglicher Pflichten in Betracht.
Allein der Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Pflichtverletzung kann zur
fristlosen Kündigung berechtigen, wenn durch den Verdacht das Vertrauen gestört ist. Voraussetzung
ist, dass der Arbeitgeber alles Erforderliche zur Aufklärung des Verdachts getan hat. Stellt sich später
heraus, dass der Verdacht unbegründet war, so ist das während des Kündigungsrechtsstreits zugunsten
des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Nach Beendigung des Rechtsstreits kann sich ein Wiedereinstellungsanspruch
des gekündigten Arbeitnehmers ergeben.
Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers können einen wichtigen Grund zur
fristlosen Kündigung darstellen. Bei einer Abwägung des Beendigungsinteresses des Arbeitgebers
mit dem Bestandsinteresse des Arbeitnehmers kann sich zugunsten des Arbeitnehmers auswirken,
dass er 30 Jahre lang unbeanstandet im Betrieb tätig war und sein Verhalten ohne negative

Auswirkungen auf die wirtschaftliche Situation des Arbeitgebers blieb, weil dieser die entwendeten
Gegenstände ohnehin als Müll entsorgt hätte. 16
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
31
Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass eine außerordentliche Kündigung
erst zulässig ist, wenn mildere Mittel wie Versetzung, Abmahnung nach §
314 Abs. 2 BGB oder Weiterbeschäftigung zu veränderten Bedingungen nicht zur
Verfügung stehen oder nicht zumutbar sind. Bei gravierenden Fehlleistungen des
Arbeitnehmers wie Diebstahl kann eine Abmahnung entbehrlich sein. Deren Hinweisfunktion
geht ins Leere, weil der Arbeitnehmer selbst um die Unzumutbarkeit seines
Fehlverhaltens weiß.
Bei der fristlosen Kündigung ist eine Ausschlussfrist von zwei Wochen nach § 626
Abs. 2 BGB einzuhalten, die sog. Kündigungserklärungsfrist. Es handelt sich um
den Zeitraum zwischen Kenntnis vom Kündigungsgrund und Ausspruch der Kündigung
im Gegensatz zur Kündigungsfrist bei der ordentlichen Kündigung, die erst
nach Ausspruch der Kündigung läuft. Die Kündigungserklärungsfrist ist vor Ausspruch
der Kündigung zu wahren.
Die Ausschlussfrist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte
oder eine Person, deren Kenntnis ihm analog § 166 BGB zuzurechnen ist, Kenntnis
von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erhält. Die Kündigung muss
innerhalb der Frist zugehen. Verstreicht die Ausschlussfrist ungenutzt, geht das
Recht zur fristlosen Kündigung unter. Eine ordentliche Kündigung kommt noch in Betracht.
Während der Ausschlussfrist ist die Anhörung des Betriebs- und Personalrats vorzunehmen.
Vor der außerordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten ist binnen 2 Wochen
nach Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen die Zustimmung des
Integrationsamtes nach §§ 91, 85 SGB IX zu beantragen. Nach Erteilung der Zustimmung
muss die Kündigung unverzüglich erklärt werden. Entsprechend ist bei der
Kündigung einer Schwangeren nach § 9 MuSchG vorzugehen.
Eine unberechtigte außerordentliche Kündigung kann unter den Voraussetzungen
des § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung zum nächstzulässigen Termin umgedeutet
werden. Voraussetzung ist, dass die ordentliche Kündigung dem mutmaßlichen
Willen des Kündigenden entsprach und dieser Wille dem Gekündigten erkennbar
war. Die Anhörung des Betriebs- und Personalrats muss auch die ordentliche
Kündigung umfassen.
In der Praxis wird bei der fristlosen Kündigung vorsorglich der Passus angebracht, dass diese hilfsweise
auch als ordentliche Kündigung gelten solle. Betriebs- und Personalrat werden zu beiden angehört.
6.3 Das Kündigungsschutzgesetz
16 Entscheidung des BAG vom 16.12.2004, 2 ABR 7/04

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
32
Das Kündigungsschutzgesetz gilt grds. nur für Betriebe und Verwaltungen nach § 23
Abs. 1 KSchG, die in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigen. Für die bereits
vor dem 01.01.2004 beschäftigten Arbeitnehmer bleibt es bei der Schwelle von 5 Arbeitnehmern. Der
Arbeitnehmer muss nach § 1 Abs. 1 KSchG beim Zugang der Kündigungserklärung
länger als 6 Monate im selben Betrieb oder Unternehmen beschäftigt sein. Vorher
soll es dem Arbeitgeber möglich sein, den Arbeitnehmer zu erproben und sich unter
erleichterten Voraussetzungen von ihm wieder zu trennen.
Die Regelungen nach dem KSchG treten ergänzend neben die normalen Vorschriften
über eine Kündigung wie §§ 102 BetrVG, 77 LPVG, 623 BGB u.a..
a. Soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung:
Die ordentliche Kündigung erfordert eine soziale Rechtfertigung. § 1 Abs. 2 KSchG
nennt drei Gründe, die eine Kündigung sozial rechtfertigen können:
aa. Gründe in der Person des Arbeitnehmers wie mangelnde körperliche oder geistige
Eignung; Wegfall der Arbeitserlaubnis für einen ausländischen Arbeitnehmer. Es
ist stets zu prüfen, ob die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung besteht. An
die Wirksamkeit einer Kündigung wegen Erkrankung des Arbeitnehmers sind besonders
strenge Anforderungen zu stellen. Es haben sich in der Rechtsprechung drei
Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung herausgebildet:
- Kündigung wegen langandauernder Krankheit;
- Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen;
- Kündigung wegen krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit.
bb. Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers sind vor allem Vertragsverletzungen
wie Schlechtleistung, Bummelei, Unpünktlichkeiten, Verletzung der Anzeige- oder
Nachweispflichten im Krankheitsfall. Bei einer ordentlichen verhaltensbedingten
Kündigung muss im Regelfall - zumindest - eine Abmahnung vorausgegangen sein
analog § 314 BGB. Das folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit der
Abmahnung soll der Arbeitnehmer darauf hingewiesen werden, dass sein Fehlverhalten
für die Zukunft nicht mehr hingenommen wird. Ein eingerissener Schlendrian soll
abgestellt werden. Einer Abmahnung bedarf es nicht bei Fehlleistungen, bei denen
es für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar war, dass diese nicht hingenommen
werden können. Schlägerei mit Arbeitskollegen, Diebstähle, Betriebssabotage.
cc. Dringende betriebliche Gründe können sich aus einer Rationalisierung oder einer
Einschränkung der Produktion, Absatzschwierigkeiten, Auftragsrückgang ergeben.
Beruht die Kündigung auf einer Organisationsentscheidung des Arbeitgebers,
ist diese Organisationsentscheidung nicht auf ihre wirtschaftliche Erforderlichkeit
und Notwendigkeit zu hinterfragen. Nur die Kündigung muss im Interesse des Betriebs und der
durch die Organisationsentscheidung bewirkten Änderungen der Betriebs- und Arbeitsorganisation
dringend erforderlich sein. Daran fehlt es, wenn weniger einschneidende Maßnahmen wie Abbau von
Überstunden, Einführung von Kurzarbeit für den Betrieb tragbar sind. Es darf keine Möglichkeit einer
anderweitigen Beschäftigung im Betrieb oder im Unternehmen bestehen. Es ist eine sachgerechte
Sozialauswahl zu treffen. Dabei sind die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten
und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. In die Sozialauswahl
sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung wegen ihrer Kenntnisse,
Fähigkeiten, Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im berechtigten
betrieblichen Interesse liegen. Auswahlrichtlinien können auch in Tarifverträgen, Betriebs- und Perso-

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
33
nalvereinbarungen festgelegt werden. Bei einem Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie nach § 95
BetrVG und einem deswegen erfolgten Widerspruch des Betriebsrats ist die Kündigung unwirksam,
selbst wenn sie für sich betrachtet sozial gerechtfertigt wäre.
Der Arbeitnehmer erwirbt nach § 1 a KSchG einen Abfindungsanspruch in Höhe eines halben Monatsgehaltes
für jedes Jahr der Beschäftigung, wenn der Arbeitgeber wegen dringender betrieblicher
Erfordernisse gekündigt hat, und der Arbeitnehmer keine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit
der Kündigung innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG erhoben hat. Der Arbeitgeber muss den
Arbeitnehmer im Kündigungsschreiben auf die Kündigung wegen betrieblicher Erfordernisse und das
Entstehen des Abfindungsanspruchs durch Verstreichenlassen der Klagefrist hingewiesen haben. Die
Abfindung löst keine Sperrzeit für das Arbeitslosengeld aus, weil die Lösung des Arbeitsverhältnisses
ohne aktives Zutun des Arbeitnehmers erfolgte. 17
b. Geltendmachung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung:
Die Unwirksamkeit der Kündigung muss der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage
gegen den Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht geltend machen. Die
Klage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung in Schriftform
erhoben werden nach § 4 KSchG. Wird diese Frist versäumt, gilt die Kündigung als
von Anfang an wirksam, selbst wenn die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt war
oder an einem anderen Rechtsverstoß leidet. Eine Ausnahme ist für den Unwirksamkeitsgrund
der Schriftform nach § 623 BGB zu machen, da Voraussetzung für den
Fristenlauf der Zugang der schriftlichen Kündigung ist. Mit Fristablauf tritt eine Heilung
der Unwirksamkeit ein. Eine verspätete Klage ist auf Antrag des Arbeitnehmers nachträglich
zuzulassen, wenn dieser nach § 5 Abs. 1 KSchG trotz aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden
Sorgfalt an der rechtzeitigen Einlegung der Klage verhindert war. Sieht ein Arbeitnehmer von
der Erhebung der Kündigungsschutzklage ab, um Verhandlungen mit dem Arbeitgeber nicht zu belasten,
geschieht dies auf eigenes Risiko. Die Verhandlungen mit dem Arbeitgeber führen nicht zur Unterbrechung
der Klagefrist. 18
Die einheitliche Klagefrist des § 4 KSchG gilt auch für Kleinbetriebe, wie die Ausnahmeregelung
des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG belegt. Diese einheitliche Klagefrist gilt
auch innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses, da nur so eine vollständige
Vereinheitlichung erzielt werden kann. 19
Hat der Betriebs- bzw. Personalrat nach §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 77 Abs. 2 LPVG der
Kündigung widersprochen, besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers
bis zur Entscheidung des Kündigungsrechtsstreites.
Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, so
kann es auf Antrag des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses trotzdem das Arbeitsverhältnis auflösen gegen Zahlung einer Abfindung nach §
10 KSchG.
c. Geltendmachung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung:
Die Kündigung aus wichtigem Grundes gemäß § 626 BGB kann nur innerhalb der 3-
Wochenfrist des §§ 13 Abs. 1, 4, 7 KSchG geltend gemacht werden. Nach § 23 Abs.
17 BSG NZA 2003 S. 314
18 LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 12.08.2003, 4 Ta 1023/03
19 BAG NJW 2007 S. 2716

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
34
1 S. 2 KSchG gilt die Heilungsvorschrift auch für die außerordentliche Kündigung in
Kleinbetrieben.
d. Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes:
Eine ordentliche Kündigung verstößt gegen §§ 242, 138 BGB, wenn sie aus Gründen,
die nicht von § 1 KSchG erfasst werden, Treu und Glauben verletzt. Eine treuwidrige
Kündigung kann vorliegen bei widersprüchlichem Verhalten des Arbeitgebers,
Ausspruch der Kündigung in verletzender Form und die Kündigung zur Unzeit.
Eine Kündigung zur Unzeit kann gegeben sein, wenn der Erklärende absichtlich oder aufgrund einer
auf Missachtung der persönlichen Belange des Empfängers beruhenden Gedankenlosigkeit einen
Zugangszeitpunkt wählt, der den Empfänger besonders beeinträchtigt. Der bloße zeitliche Zusammenhang
mit einer Fehlgeburt der Arbeitnehmerin oder vor der Beerdigung des Lebensgefährten ist
wie der Zugang am 24.12. nicht als ausreichend angesehen worden. Unwirksam war eine Kündigung,
die dem Arbeitnehmer nach einem schweren Arbeitsunfall am gleichen Tag im Krankenhaus unmittelbar
vor einer auf dem Unfall beruhenden Operation ausgehändigt wurde. 20
Die materiellen Bestimmungen des KSchG gelten außerhalb des Geltungsbereichs
des KSchG in Kleinbetrieben weder analog noch über die Generalklauseln der §§
242, 138 BGB. Gleichwohl leitet das BVerfG aus Art. 12 GG einen allgemeinen Kündigungsschutz
her: 21
- Es muss auch bei der ordentlichen Kündigung ein sachlicher Grund vorliegen.
Ein willkürlicher Grund genügt nicht.
- Kommen mehrere Arbeitnehmer für die Kündigung in Betracht, muss der Arbeitgeber
ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme anwenden.
- Bei langjährig Beschäftigten muss ein verdientes Vertrauen berücksichtigt
werden.
Die einheitliche Klagefrist des § 4 KSchG gilt nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG nunmehr
auch in Kleinbetrieben.
6.4 Die Änderungskündigung
Eine Änderungskündigung kommt immer in Betracht, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung
des Arbeitnehmers zwar nicht mehr zu den ursprünglichen, wohl
aber zu veränderten Bedingungen möglich und zumutbar ist. Sie ist ein Gebot der
Verhältnismäßigkeit.
Hat der Arbeitgeber eine Änderungskündigung ausgesprochen, kann der Arbeitnehmer
zwischen verschiedenen Vorgehensweisen wählen,
- ob er das Änderungsangebot annimmt, dann wird der Arbeitsvertrag einvernehmlich
geändert und zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt;
20 BAG NJW 2001 S. 2994 f m.w.N.
21 BVerfGE NZA 1998 S. 469

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
35
- oder ob er die Änderung ablehnt; er hat im Geltungsbereich des KSchG innerhalb
der 3-Wochenfrist die Kündigungsschutzklage zu erheben; verliert er den
Rechtsstreit oder erhebt er keine Kündigungsschutzklage, ist durch die Kündigung
das Arbeitsverhältnis aufgelöst
- nach § 2 KSchG kann er das Angebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt
annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt
ist. Der Arbeitnehmer hat innerhalb der 3-Wochenfrist Feststellungsklage dahin
zu erheben, ob die Änderung sozial ungerechtfertigt ist. Verliert der Arbeitnehmer
den Prozess, wird sein Vorbehalt wirksam, es gelten die neuen Arbeitsbedingungen.
Gewinnt er, so gilt die Änderungskündigung als von Anfang
an unwirksam; das Arbeitsverhältnis besteht zu den ursprünglichen Bedingungen
fort. In beiden Fällen behält der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz.
6.5 Kündigungsschutz für bestimmte Arbeitnehmergruppen
a. Besonders geschützter Personenkreis:
Nach § 9 Abs. 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der
Schwangerschaft oder bis zum Ablauf von 4 Monaten nach der Niederkunft unzulässig,
wenn dem Arbeitgeber die Schwangerschaft bekannt war oder ihm innerhalb einer
Frist von 2 Wochen nach Ausspruch der Kündigung mitgeteilt wird. Die zuständige
Behörde kann ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären. Die Vorschrift
gilt nur bei Kündigungen, nicht bei einer Anfechtung. Ein entsprechender Kündigungsschutz besteht
während der Erziehungszeit.
Gegenüber einem Schwerbehinderten, dessen Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate
besteht, kann eine Kündigung grundsätzlich nur mit vorheriger Zustimmung des Integrationsamtes
ausgesprochen werden nach §§ 85, 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX. Werden
diese für die Kündigung erforderlichen Zustimmungen seitens der Behörden verweigert, hat der Arbeitgeber
die Möglichkeit, die Verweigerung der Zustimmung im Wege eines Rechtsstreits anzugehen
und die Zustimmung zu erstreiten.
b. Kündigungsschutz für betriebs- und personalvertretungsrechtliche Funktionsträger:
Eine ordentliche Kündigung der Mitglieder des Betriebs- oder Personalrats und der
Jugend- und Ausbildungsvertretung ist während der Amtszeit und innerhalb eines
Jahres nach Beendigung der Amtszeit nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG unzulässig.
Kündigungsschutz genießen Mitglieder des Wahlvorstands und Wahlbewerber
nach § 15 Abs. 3 KSchG.
Eine außerordentliche Kündigung ist möglich. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit der
Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG. Verweigert der Betriebsrat
seine Zustimmung, so kann sie auf Antrag des Arbeitgebers vom Arbeitsgericht gegebenenfalls
ersetzt werden.
c. Vereinbarte Unkündbarkeit:
In einigen Bereichen ist es üblich, für langzeittätige Arbeitnehmer die ordentliche
Kündigung vertraglich auszuschließen. Das kann durch Tarifvertrag wie § 34 Abs. 2

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
36
TVöD, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglich vereinbart werden. § 34 Abs. 2
TVöD schließt die ordentliche Kündigung nach einer Beschäftigungsdauer von mindestens
15 Jahren und frühestens nach Vollendung des 40. Lebensjahres aus. Dies
lässt eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB unberührt, soweit deren
Voraussetzungen gegeben sind.
6.6 Abmahnung
Sowohl bei der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung wie bei der ordentlichen
verhaltensbedingten Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz bedarf
es regelmäßig vor Ausspruch der Kündigung der Abmahnung analog § 314
BGB. Diese folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wonach die Kündigung
erst ausgesprochen werden soll, wenn mildere Mittel nicht zur Verfügung stehen
oder nicht zumutbar sind. Wie viele Abmahnungen einer Kündigung vorausgegangen
sein müssen, richtet sich nach dem Einzelfall. Entscheidend sind insbesondere
die Schwere der Verstöße und die dazwischen liegende beanstandungsfreie
Zeit.
Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber ein
- bestimmtes vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers beanstandet, Hinweisfunktion
- ihn zu einem zukünftigen vertragsgemäßen Verhalten auffordert, Ermahnungsfunktion
und
- ihm für den Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen androht, Warnfunktion
Dem Arbeitnehmer muss Gelegenheit zur Stellungnahme zur erfolgten Abmahnung
gegeben werden. Die Abmahnung ist zur Personalakte zu nehmen. Ihr kommt auch
Dokumentationsfunktion zu. Auf Antrag des Arbeitnehmers ist der Personalrat nach § 80 Abs. 1
Nr. 8 c LPVG zu beteiligen. Der Arbeitnehmer kann vor dem Arbeitsgericht Klage auf Entfernung einer
ungerechtfertigten Abmahnung aus der Personalakte erheben.
Lässt sich der Arbeitnehmer nach Erhalt der Abmahnung nichts mehr zu Schulden
kommen, verliert die Abmahnung im Laufe der Jahre ihre Wirkung und ist aus der
Personalakte zu entfernen. Die Dauer ist abhängig von dem der Abmahnung zugrundeliegenden
Vorwurf. Der Arbeitnehmer kann die Entfernung einklagen. Selbst wenn die Abmahnung sich trotz
Zeitablauf noch in der Personalakte befindet, kann sie nicht mehr als Voraussetzung einer verhaltensbedingten
Kündigung herangezogen werden.
Aus der Hinweis- und Warnfunktion folgt, dass der abgemahnte und der zum Anlass
für die Kündigung genommene Verstoß gleichartig sein müssen. Nur der einschlägig
abgemahnte Arbeitnehmer weiß, dass er mit einer Kündigung rechnen muss, wenn
er erneut in ähnlicher Weise gegen den Arbeitsvertrag verstößt. Es braucht keine
Identität der Pflichtverletzung vorliegen. Es genügt, wenn diese wertungsmäßig auf
einer Ebene liegen. Pflichtverletzungen hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitszeit wie Zuspätkommen,
vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes, unberechtigte Pausen, unentschuldigtes Fehlen
liegen auf einer Ebene. Keine wertungsmäßige Entsprechung besteht zwischen Zuspätkommen und
Verstoß gegen das Rauchverbot.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
37
Die Abmahnung erfolgt durch eine schriftliche oder mündliche Erklärung gegenüber
dem Vertragspartner. Die Erteilung einer Abmahnung dient dazu, dem Arbeitnehmer
einen von diesem aus der Sicht des Arbeitgebers begangenen Vertragsverstoß deutlich
zu machen. Zum Ausspruch der Abmahnung ist außer dem Arbeitgeber jeder
Mitarbeiter berechtigt, der aufgrund seiner Aufgabe befugt ist, Weisungen hinsichtlich
der Art und Weise der Arbeitsleistung zu erteilen.
Einer vorherigen Abmahnung bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn von vornherein
feststeht, dass der mit ihr verfolgte Zweck nicht erreicht werden kann. Der Arbeitnehmer
ist nicht in der Lage oder erklärtermaßen nicht willens, sein Verhalten zu ändern.
Das Vertrauensverhältnis ist durch eine schwere Pflichtverletzung derart gestört,
dass es nicht wieder hergestellt werden kann. Schwere Beleidigung, Handgreiflichkeit;
die Abmahnung ist entbehrlich, weil der Arbeitnehmer von vornherein mit einer Kündigung rechnen
muss. Eine Abmahnung ist nicht erforderlich, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers erkennen lässt,
dass er ein unkalkulierbares Risiko für die erforderliche Betriebssicherheit darstellt. Gerade beim Vorliegen
von Gründen für eine fristlose Kündigung ist oftmals eine Abmahnung entbehrlich.
6.7 Sonstige Beendigungsgründe
a. Aufhebungsvertrag:
Die Parteien können jederzeit vertraglich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
vereinbaren nach § 311 Abs. 1 BGB. Der Aufhebungsvertrag bedarf nach § 623 BGB
der Schriftform. Betriebs- und Personalrat müssen nicht beteiligt werden.
b. Befristetes Arbeitsverhältnis:
Nach dem im Arbeitsrecht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit können Arbeitsverträge
grundsätzlich auch befristet abgeschlossen werden nach § 620 Abs. 1
BGB. 22 Ein befristetes Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf
allein durch Zeitablauf oder durch Eintritt des Ereignisses, bis zu welchem es abgeschlossen
wurde. Zeit- oder zweckbefristete Arbeitsverträge sind zulässig.
Kündigungsschutzvorschriften wie
- § 77 LPV / § 102 BetrVG Beteiligung
- § 9 MuSchG Zustimmungserfordernis
- §§ 85 ff. SGB IX Zustimmungserfordernis des Integrationsamtes
- § 1 KSchG soziale Rechtfertigung der Kündigung
kommen nicht zur Anwendung. Diese gelten nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur für
die Kündigung und nicht für die Befristung.
Da mit einer Befristung die Kündigungsschutzvorschriften umgangen werden, ist diese
nicht ohne weiteres zulässig:
22 Stuttgarter Zeitung vom 9. 9. 2000: Die Zahl der befristeten Stellen hat sich in Baden-Württemberg
von 1994 bis 1999 um 40 % erhöht. Vor allem im Dienstleistungssektor werden Arbeitsverhältnisse
befristet.1994 arbeiteten 16 % aller Erwerbstätigen in Teilzeit.1999 waren es 26 %.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
38
a) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ist ohne Vorliegen eines
sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig nach § 14 Abs. 2 TzBfG
und in den ersten vier Jahren nach Gründung des Unternehmens sogar bis vier Jahre
nach § 14 Abs. 2a TzBfG.
b) Die Befristung ist darüber hinaus zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund
gerechtfertigt ist. Sachliche Gründe können sein: Vorübergehender Bedarf, Vertretung
eines Arbeitnehmers, Eigenart der Arbeitsleistung oder eine Konkurrentenklage
um eine bestimmte Stelle. 23 Es ist gestattet an eine zulässige Befristung ohne Sachgrund
eine Befristung mit Sachgrund anzuschließen oder an eine Befristung mit
Sachgrund eine weitere Befristung mit Sachgrund anzuschließen, wobei die Anforderungen
an den Sachgrund zunehmen.
Ist die Befristung unzulässig, tritt an die Stelle des befristeten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis,
auf das die Kündigungsschutzbestimmungen anzuwenden sind. Die
Unwirksamkeit einer Befristung braucht vom Arbeitnehmer nicht innerhalb der 3wöchigen
Klagefrist des § 4 KSchG gerichtlich geltend gemacht werden. Bei längerem
Zuwarten kann das Klagerecht jedoch verwirkt sein.
Während eines befristeten Arbeitsverhältnisses ist nach § 15 Abs. 3 TzBfG eine ordentliche
Kündigung ausgeschlossen. Die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung
kann durch vertragliche Sonderregelung vorgesehen werden.
c. Altersgrenzen:
Eine gesetzliche Altersgrenze für Arbeitsverhältnisse existiert nicht. Allerdings enthalten
viele Tarifverträge aber auch Einzelverträge die Regelung, dass das Arbeitsverhältnis
mit dem Erreichen des Alters der Regelaltersrente des Arbeitnehmers endet
wie § 33 Abs. 1 TVöD.
d. Keine Beendigungsgründe:
aa. Stirbt der Arbeitgeber, führt das regelmäßig nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Vielmehr treten die Erben des Arbeitgebers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge
nach §§ 1922, 1967 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
ein.
bb. Der rechtsgeschäftliche Betriebsübergang ist kein Beendigungsgrund. Geht ein
Betrieb oder Betriebsteil aufgrund eines Rechtsgeschäfts auf einen neuen Inhaber
über, tritt dieser im Wege der Einzelrechtsnachfolge nach § 613 a BGB in die bei Betriebsübergang
bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Voraussetzung für den Übergang ist,
dass der Arbeitnehmer nicht innerhalb von 3 Wochen dem Übergang widerspricht.
cc. Die Einstellung oder Auflösung eines Betriebes stellt keinen automatisch wirkenden
Beendigungsgrund dar. Sie kann den Arbeitgeber berechtigen, das Arbeitsverhältnis
betriebsbedingt zu kündigen. Die Insolvenz des Arbeitgebers löst ein besonderes Kündigungsrecht
des Insolvenzverwalters aus nach § 113 InsO.
23 BAG NJW 2005 S. 3595, 3597 f

6.8 Pflichten anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
39
Anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses entstehen eine Reihe besonderer
Pflichten zur sachgerechten Abwicklung, die insbesondere den Pflichten zur
gegenseitigen Förderung und Rücksichtnahme entspringen.
a. Gewährung von Freizeit zur Stellensuche:
Nach § 629 BGB hat der Arbeitgeber bei bevorstehender Beendigung des Arbeitsverhältnisses
dem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen angemessene Zeit zur Suche
eines neuen Arbeitsverhältnisses zu gewähren. Für die Zeit der Beurlaubung steht
dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung zu, § 616 BGB.
b. Zeugniserteilung:
Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber jedem Arbeitnehmer
auf dessen Verlangen ein schriftliches Zeugnis auszustellen wie es §§ 630 BGB, 35
TVöD regeln.
Das einfache Zeugnis enthält nur Angaben über die Art und Dauer der Tätigkeit,
nicht über den Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Das qualifizierte Zeugnis erstreckt sich auch auf die Führung und die Leistungen
des Arbeitnehmers. Das Zeugnis soll dem beruflichen Fortkommen des Arbeitnehmers
dienen. Das setzt eine wohlwollende Beurteilung durch den Arbeitgeber voraus.
Geringfügige Fehlleistungen sind nicht aufzunehmen. Auf der anderen Seite muss
das Zeugnis der Wahrheit entsprechen. Es darf weder unrichtige oder unbewiesene
Tatsachen enthalten noch für die Beurteilung wesentliche Umstände verschweigen.
Ist das Zeugnis unrichtig, kann der Arbeitnehmer auf Berichtigung klagen. Erteilt der
Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wider besseres Wissen ein zu günstiges Zeugnis, dann läuft er Gefahr
von einem späteren Arbeitgeber auf Schadensersatz aus § 826 BGB in Anspruch genommen zu werden,
wenn diesem hieraus ein Schaden entsteht. So wenn der Arbeitnehmer wegen Unterschlagungen
entlassen wurde, was im Arbeitszeugnis nicht zum Ausdruck gebracht wurde und beim neuen
ahnungslosen Arbeitgeber erneut Unterschlagungen begeht.
c. Auskunftserteilung:
Der Arbeitnehmer kann ein Interesse daran haben, dass sein bisheriger Arbeitgeber
über das Zeugnis hinaus einem anderen Arbeitgeber, bei dem er sich beworben hat,
Auskunft erteilt.
d. Verschwiegenheitspflicht:
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer zur Verschwiegenheit
über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verpflichtet, wie es z.B. § 3 Abs. 1
TVöD bestimmt. Er darf rechtmäßig erworbenes Wissen nicht zu unlauterem Wettbewerb oder zu
vorsätzlicher Schadenszufügung verwenden nach §§ 1 UWG, 826 BGB.
e. Wettbewerbsverbot:

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
40
Die Parteien können für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Wettbewerbsverbote vereinbaren. Geregelt ist das nachträgliche Wettbewerbsverbot
in §§ 74 ff. HGB für Handlungsgehilfen. Diese Regelung wird von der Rechtsprechung
auf andere Arbeitsverhältnisse entsprechend angewandt.
Die Vereinbarung bedarf der Schriftform. Die Abrede ist nur verbindlich, wenn der
Arbeitgeber sich verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen.
Diese muss für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der bisherigen Bezüge
betragen.
7. Besondere Arbeitsverhältnisse
Es gibt eine Reihe von arbeitsvertraglichen Gestaltungen, die Besonderheiten aufweisen
wie das
- Teilzeitarbeitsverhältnis,
- Befristete Arbeitsverhältnis,
- Probearbeitsverhältnis.
Deren Besonderheiten sollen im Folgenden erläutert werden.
7.1 Das Teilzeitarbeitsverhältnis
Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit steht es Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei,
bei Abschluss des Arbeitsvertrages eine Arbeitszeit zu vereinbaren, die hinter der
gesetzlichen oder tarifvertraglich üblichen Arbeitszeit zurückbleibt nach § 2 TzBfG.
Ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes dürfen nach § 4 TzBfG teilzeitbeschäftigte
Arbeitnehmer nicht gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern benachteiligt
werden. Dieses Diskriminierungsverbot erfasst vor allem den Entgeltbereich.
In Betrieben mit in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmern kann ein Arbeitnehmer frühestens
sechs Monate nach Aufnahme der Arbeit verlangen, dass seine vertraglich
vereinbarte Arbeitszeit reduziert wird gemäß § 8 Abs. 7 TzBfG. Es handelt sich um
eine Durchbrechung des Grundsatzes Vertrag ist Vertrag. Dem Verlangen des Arbeitnehmers
ist zu entsprechen, soweit betriebliche Gründe dem nicht entgegenstehen.
Kosten, Raum, Organisation, Arbeitsablauf.
§ 11 Abs. 1 TVöD sieht vor, dass Arbeitnehmern auf deren Wunsch Teilzeitarbeit zu gewährt werden
soll, wenn diese ein Kind unter 18 Jahren oder pflegebedürftigen Angehörige betreuen. Sie erhalten
nach § 24 TVöD das anteilige Tabellenentgelt.
Besondere Formen der Teilzeitarbeit sind die Arbeit auf Abruf, § 12 TzBfG, und die Arbeitsplatzteilung,
§ 13 TzBfG.
7.2 Das befristete Arbeitsverhältnis
Nach § 620 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis befristet abgeschlossen werden.
Es gibt die kalendermäßige Befristung und die Zweckbefristung, auch auflösende
Bedingung genannt.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
41
Es endet mit Fristablauf oder Zweckerreichung - und Auslauffrist nach § 15 Abs. 2
TzBfG -, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Da eine Kündigung nicht erforderlich
ist, kommen §§ 1 ff. KSchG, 9 MuSchG, 85 SGB IX, 77 LPVG, 102 BetrVG nicht zur
Anwendung. Diese Vorschriften knüpfen nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut an eine
Kündigung an.
Mit der Befristung eines Arbeitsverhältnisses können folglich eine Vielzahl von
Schutzvorschriften im Kündigungsfall umgangen werden. Deshalb kann nur unter
besonderen Voraussetzungen eine Befristung wirksam abgeschlossen werden:
a. Zulässig ist eine Befristung bis maximal 2 Jahre nach § 14 Abs. 2 TzBfG. Hierzu
zählen auch dreimalig verlängerte befristete Arbeitsverhältnisse bis zur Gesamtdauer
von 2 Jahren. In den ersten vier Jahren nach Unternehmensgründung ist eine
4jährige Befristung zulässig nach § 14 Abs. 2a TzBfG.
b. Ansonsten ist eine weitergehende Befristung nur zulässig, wenn ein sachlicher
Grund diese rechtfertigt gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG. Das Gesetz nennt eine Reihe
von sachlichen Gründen wie ein vorübergehender betrieblicher Bedarf Arbeitsspitzen,
Saisonbedarf oder einen Vertretungsfall. Bei den im Gesetz genannten Gründen handelt es
sich um Regelbeispiele. Daneben können weitere vom Gesetz nicht erwähnte,
gleichwertige Gründe treten. In Sondergesetzen finden sich noch weitergehende Befristungsmöglichkeiten.
Eine wirksame Befristung setzt neben § 14 TzBfG voraus, dass die Befristung nach
§§ 14 Abs. 4 TzBfG, 623 BGB schriftlich vereinbart wird. Ansonsten ist die Befristung
unwirksam und das Arbeitsverhältnis ist als unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande
gekommen. Das gilt auch für eine Zweckbefristung. Da die Vertragsdauer bei der Zweckbefristung
allein vom Vertragszweck abhängt, muss der Vertragszweck schriftlich vereinbart sein, während beim
befristeten Arbeitsverhältnis der Sachgrund für die Befristung nicht dem Schriftformerfordernis unterfällt.
24
§ 30 TVöD schränkt die Befristungsmöglichkeiten des TzBfG ein. Das befristete Arbeitsverhältnis
ist nach Maßgabe des § 30 Abs. 4 und Abs. 5 TVöD ordentlich kündbar.
7.3 Das Probearbeitsverhältnis
Zur Erprobung eines Arbeitnehmers kommen für den Arbeitgeber zwei Gestaltungsformen
in Betracht.
a. Es können die ersten Monate eines neu abgeschlossenen Arbeitsvertrages als
Probezeit vereinbart werden. Während einer Probezeit von nicht mehr als 6 Monaten
kann nach § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
Diese kurze Frist kann vollständig ausgenutzt werden zur Kündigung. Es kann noch
am letzten Tag der Probezeit die Kündigung wirksam erfolgen.
24 BAG NJW 2006 S. 1084 ff

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
42
Im Geltungsbereich des TVöD gilt nach § 2 Abs. 4 S. 1 TVöD grundsätzlich eine
Probezeit von 6 Monaten. Die Kündigungsfrist während der ersten 6 Monate beläuft
sich auf 2 Wochen zum Monatsende nach § 34 Abs. 1 S. 1 TVöD.
Trotz Vereinbarung einer Probezeit muss
- vor Kündigung einer Schwangeren nach § 9 MuSchG die Zustimmung der zuständigen
Behörde eingeholt werden.
- vor Kündigung die Anhörung nach §§ 102 BetrVG, 77 LPVG erfolgen,
- die Kündigung nach § 623 BGB schriftlich erfolgen.
Unabhängig davon, ob eine Probezeit vorgesehen ist oder nicht, hat ein neu abgeschlossenes
Arbeitsverhältnis während den ersten 6 Monaten einen geringen Bestandsschutz:
- Das Arbeitsverhältnis kann nach § 1 Abs. 1 KSchG ohne soziale Rechtfertigung
gekündigt werden.
- Einem Schwerbehinderten kann ohne Zustimmung des Integrationsamtes
nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX gekündigt werden.
b. Es kann alternativ ein befristetes Arbeitsverhältnis nach § 14 TzBfG zum Zwecke
der Erprobung abgeschlossen werden. Das Arbeitsverhältnis endet mit der zur Erprobung
vorgesehenen Frist. Es steht dem Arbeitgeber frei, daran ein unbefristetes
Arbeitsverhältnis anzuschließen. Diese Gestaltungsform ist seltener. Die Befristung muss
schriftlich erfolgen.
IV. Das kollektive Arbeitsrecht
Arbeitnehmer und Arbeitgeber können sich zu Interessenverbänden zusammenschließen.
Diese werden als Koalitionen bezeichnet. Sie wirken an der Gestaltung
der Arbeitsbedingungen mit. Sie haben das Recht, Tarifverträge zu schließen und
Arbeitskämpfe zu führen. Dies wird als kollektive Koalitionsfreiheit bezeichnet. Art.
9 Abs. 3 GG schützt die Koalitionen in ihrem Bestand und in ihrer Betätigungsfreiheit.
Es handelt sich hierbei um ein Schutzgesetz nach § 823 Abs. 1 BGB.
Daneben gibt es die individuelle Koalitionsfreiheit. Diese umfasst das Recht des
einzelnen Arbeitgebers und Arbeitnehmers Koalitionen zu gründen, einer Koalition
beizutreten oder aber einer solchen fernzubleiben oder aus dieser auszutreten.
Das kollektive Arbeitsrecht gliedert sich in die nachfolgend erörterten Bereiche
- Tarifvertragsrecht
- Arbeitskampfrecht
- Mitbestimmungsrecht.
1. Tarifvertragsrecht
Koalitionen können Tarifverträge abschließen. Für Tarifverträge gilt das TVG.

a. Normativer Teil des Tarifvertrages:
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
43
Die Normen des Tarifvertrages gelten unmittelbar nach § 4 Abs. 1 TVG für die Mitglieder
der Tarifvertragsparteien, also die Mitglieder der am Tarifvertrag beteiligten
Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände. Diese unmittelbare Wirkung erfasst
nicht Arbeitnehmer, die nicht Mitglied der Gewerkschaft sind, selbst wenn ihr Arbeitgeber
Mitglied des Arbeitgeberverbandes ist oder Partei eines Firmentarifvertrages.
Um den Zulauf zu den Gewerkschaften nicht noch zu fördern, gewähren viele Arbeitgeber diesen Mitarbeitern
freiwillig die tariflichen Leistungen oder vereinbaren sogar im Arbeitsvertrag die Geltung des
Tarifvertrages. Nach dem Sinn des Tarifrechts, die Arbeitnehmer zu schützen, bleiben Abmachungen
unberührt, die für den Arbeitnehmer günstiger als der Tarifvertrag sind. Ist der Tarifvertrag abgelaufen,
gelten seine Rechtsnormen weiter bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt
werden nach § 4 Abs. 5 TVG.
Die Bindung an den Tarifvertrag endet nicht schon mit dem Austritt des Arbeitgebers
aus dem Verband. Die Tarifgebundenheit endet erst mit dem Ende des Tarifvertrages
nach § 3 Abs. 3 TVG.
Bei tariflichen Normen über betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen genügt die Tarifgebundenheit
des Arbeitgebers. Diese Normen gelten für den Betrieb nach § 3 Abs. 2 TVG und damit
auch für nichtorganisierte Arbeitnehmer.
Durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Bundesministers für Arbeit können die Normen des
Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich auch die nicht-tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
nach § 5 Abs. 4 TVG binden.
Der Tarifvertrag kann im Übrigen im Rahmen der Vertragsfreiheit nach §§ 145 ff BGB
durch übereinstimmende Willenserklärung des Arbeitgebers und Arbeitnehmers dem
Arbeitsvertrag zugrunde gelegt werden. In diesem Fall müssen weder der Arbeitgeber
noch der Arbeitnehmer Mitglied der tarifvertragsschließenden Parteien sein.
b. Schuldrechtlicher Teil des Tarifvertrages:
Der Tarifvertrag enthält nicht nur Normen für den Arbeitsvertrag. Er enthält wie jeder
schuldrechtliche Vertrag auch Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien.
a. Friedenspflicht: Darunter versteht man die Pflicht der Tarifvertragsparteien, während
der Laufzeit des Tarifvertrages von Kampfmaßnahmen keinen Gebrauch zu
machen. Streikmaßnahmen haben zu unterbleiben.
b. Durchführungspflicht: Jede Partei hat auf ihre Mitglieder einzuwirken, dass diese
sich tarifmäßig verhalten.
2. Streik und Aussperrung
Art. 9 Abs. 3 GG schützt neben dem Abschluss von Tarifverträgen auch die zwangsweise
Durchsetzung mittels Arbeitskampf. Arbeitskampf ist die Ausübung von Druck
durch kollektive Maßnahmen wie Streik der Arbeitnehmerseite und Aussperrung der
Arbeitgeberseite. Streik und Aussperrung haben im Gesetz keine Regelung gefunden.
Die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen wurden und werden von der Rechtspre-

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
44
chung entwickelt. Während rechtmäßiger Arbeitskampfmaßnahmen ruhen die Rechte
und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere die Pflicht zur Arbeitsleistung
und zur Entgeltleistung. Nach Beendigung des Arbeitskampfes lebt das alte Arbeitsverhältnis
wieder auf. Zum längsten Streik in der Geschichte der Bundesrepublik wurde 1956/57
in Schleswig Holstein für die Dauer von 16 Wochen aufgerufen. Die Arbeitnehmer streikten für Lohnfortzahlung
im Krankheitsfall. 1984 wurde 7 Wochen lang für die Verkürzung der Arbeitszeit auf 35
Stunden/Woche im Südwesten gestreikt. Bestreikte Unternehmen erhalten vom Arbeitgeberverband
Unterstützung, um Wettbewerbsnachteile zu vermeiden. Andere im Verband organisierte Unternehmen
dürfen keine Marktsegmente wegnehmen. Es werden Lieferhilfeabkommen garantiert.
a. Streik
Der Streik ist nirgends gesetzlich geregelt. Die Rechtsprechung hat folgende Kriterien
für das Vorliegen eines rechtmäßigen Streikes entwickelt:
- gemeinsame planmäßige Arbeitsniederlegung
- gewerkschaftliche Organisation (Sicherungsfunktion)
- zur Durchsetzung tarifvertraglich regelbarer Ziele über
- Inhalt, Abschluss, Beendigung von Arbeitsverhältnissen oder
betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen
nicht:
politische Streiks
Regelung individualrechtlicher Fragen
Sympathiestreiks, die sich nicht gegen den Tarifpartner richten
- Beachtung der Friedenspflicht
- Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes:
Erst nach Scheitern der Verhandlungen und Schlichtung (außer
Warnstreiks)
Aufrechterhaltung lebenswichtiger Funktionen der Daseinsvorsorge
Beim Warnstreik legen die Arbeitnehmer die Arbeit nach Ablauf eines Tarifvertrages aber schon vor
Scheitern der neuen Tarifverhandlungen nieder. Der Warnstreik soll den Abschluss des Tarifvertrages
beschleunigen.
Ein politischer Streik ist kein rechtmäßiger Streik, da er nicht der Erreichung tarifmäßiger Ziele dient.
Die Arbeitsniederlegung verschiedener Arbeitnehmer ohne gewerkschaftliche Führung ist kein Streik.
Nur Gewerkschaften nicht hingegen einzelne Arbeitnehmer können Tarifverträge abschließen. Die
gewerkschaftliche Führung sichert den ordnungsgemäßen Rahmen des Arbeitskampfes.
Solch ein rechtswidriger Streik kann die fristlose Kündigung des Arbeitgebers wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung
zur Folge haben oder zu Schadensersatzansprüchen führen aus §§ 611 iVm. §§
280 ff., 823 ff. BGB. Die Arbeitsniederlegung ist nicht durch die Koalitionsfreiheit gedeckt.
Der Streik verstößt objektiv gegen die Arbeitsvertragspflicht aus § 611 BGB und stellt
einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs.
1 BGB dar. Der rechtmäßige Streik ist jedoch durch das Grundrecht der Koalitionsfreiheit
aus Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt und damit nicht rechtswidrig. Deshalb kommen
Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers gegen rechtmäßig streikende Arbeitnehmer
nicht in Betracht.
Die rechtmäßig streikenden Arbeitnehmer erbringen keine Arbeitsleistung, weshalb
sie gemäß § 326 BGB nach dem Grundsatz keine Arbeit kein Lohn keinen Anspruch
auf Entgeltzahlung haben. Gewerkschaftlich organisierte Streikende können Gelder aus der
Streikkasse ihrer Gewerkschaft erhalten, die die Lohnhöhe regelmäßig bei weitem nicht erreichen.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
45
Kann der Arbeitgeber wegen des Streiks arbeitswillige Arbeitnehmer nicht beschäftigen,
erhalten diese nach § 326 BGB keine Entgeltzahlung. Da ihnen der Vorteil eines
Tarifvertragsabschlusses und damit des Streikes langfristig zugute kommen kann,
wird dieses Ergebnis als sachgerecht erachtet. Während eines Streiks erhalten die Arbeitnehmer
nach § 146 SGB III kein Arbeitslosengeld nach dem Grundsatz der Neutralitätspflicht des
Staates. Ansonsten könnte durch die staatlichen Leistungen die Arbeitskampfbereitschaft der Arbeitnehmer
noch gesteigert werden.
b. Aussperrung:
Die Aussperrung ist die planmäßige Verweigerung der Beschäftigung und Entgeltzahlung
seitens des Arbeitgebers zum Zwecke des Abschlusses eines Tarifvertrages.
Es gibt die Angriffs- und die Abwehraussperrung. Die Abwehraussperrung ist
die Reaktion auf einen Streik. Die Angriffsaussperrung, mit der ein Arbeitskampf von der Arbeitgeberseite
eingeleitet wird, wird in der Praxis nicht angewandt.
Aussperrung ist die planmäßige Verweigerung der Beschäftigung und Lohnzahlung
durch einen oder mehrere Arbeitgeber, die es in zwei Formen gibt:
- Angriffsaussperrung zur Eröffnung des Arbeitskampfes,
- Abwehraussperrung als Reaktion auf einen Streik,
deren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen sind:
- Beachtung der Friedenspflicht
- Verfolgung eines tarifvertraglich regelbaren Zieles
- Keine gezielte Aussperrung von Gewerkschaftsmitgliedern
- Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips.
Bei der Aussperrung ist nach einem abgestuften Kampfmittelsystem vorzugehen.
Die Aussperrung beginnt mit der suspendierenden Aussperrung, die das Ruhen der Rechte und
Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis bewirkt. Danach kann die lösende Aussperrung folgen. Diese
beendet die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer. Sie ist gegenüber Arbeitnehmern mit
besonderem Kündigungsschutz nicht möglich. Nach Beendigung des Arbeitskampfes besteht ein
Anspruch auf Wiedereinstellung nach billigem Ermessen. Wegen der weitreichenden Wirkungen ist
diese nur bei hoher Kampfintensität oder bei Wegfall von Arbeitsplätzen zulässig.
3. Das Recht der Mitbestimmung
Die Betriebs- und Personalverfassung ist die grundlegende Ordnung der Zusammenarbeit
von Arbeitgeber und Arbeitnehmern.
Für Verwaltungen und Betriebe eines Trägers des öffentlichen Rechts gelten nach §
130 BetrVG die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder. Haben juristische
Personen des öffentlichen Rechts Gesellschaften in Privatrechtsform wie
GmbH und AG gegründet, gelten für diese das BetrVG wie für alle Betriebe in privatrechtlicher
Hand.
Die Beteiligungsrechte des Betriebs- und Personalrats sind abgestuft geregelt:
- Informationsrechte

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
46
- Mitspracherechte durch Anhörung, Beratung, Vorschlagsrecht
- Mitbestimmungsrechte: Kommt es zu keiner Einigung, hat die fragliche Maßnahme
zu unterbleiben; die Einigungsstelle kann angerufen werden, deren
Spruch die Einigung ersetzt nach § 87 Abs. 2 BetrVG.
Verbietet eine Bank den Mitarbeitern im Kundenbereich, Speisen und Getränke am Arbeitsplatz zu
sich zu nehmen, bedarf es der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Ein
solches Verbot bezieht sich nicht auf die Erfüllung von Dienstpflichten, sondern in erster Linie auf das
allgemeine Verhalten von Mitarbeitern. 25 Erging ein Verbot ohne Wahrung des Mitbestimmungsrechts,
muss es nicht befolgt werden.
Nach § 118 BetrVG findet das BetrVG keine Anwendung auf Unternehmen, die unmittelbar
und überwiegend
- einen politischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen,
- wissenschaftlichen oder künstlerischen Zweck verfolgen oder
- Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen und
- soweit die Eigenart des Unternehmens dem entgegensteht.
Ähnliche Einschränkungen sieht § 81 LPVG vor.
So beschränkt sich bei diesen Tendenzbetrieben die Beteiligung des Betriebsrates
bei künstlerischen Mitarbeitern auf eine bloße Anhörung nach § 102 BetrVG ohne
Widerspruchsrecht und Weiterbeschäftigungsanspruch, soweit die Kündigung ihren
Grund im künstlerischen Bereich hat. 26 Die Beteiligungsrechte bleiben unbeschränkt
bestehen bei Kündigungen wegen Leistungsmängeln ohne unmittelbaren Bezug zum
Tendenzzweck oder aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten.
Die außerordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern als Tendenzträger aus
tendenzbedingten Gründen unterliegt nur dem Anhörungsgebot des § 102 Abs. 1
BetrVG und nicht der Zustimmung nach § 103 BetrVG. 27
Diese Ausnahmen von der Mitbestimmung tragen dem verfassungsrechtlichen Rang
der Art. 5, 140 GG Rechnung.
V. Das Arbeitsgerichtsverfahren
Die Gerichtsbarkeit in Arbeitssachen wird durch die Arbeitsgerichte, die Landesarbeitsgerichte
und das Bundesarbeitsgericht mit Sitz in Erfurt ausgeübt.
Vor den Arbeitsgerichten können die Parteien den Rechtsstreit selbst führen oder
sich vertreten lassen nach § 11 ArbGG. Auch die Vertretung durch einen Verbandsvertreter
kommt in Betracht. Vor den Landesarbeitsgerichten müssen sich die Parteien
durch einen Rechtsanwalt oder Verbandsvertreter vertreten lassen. Vor dem
Bundesarbeitsgericht ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt vorgeschrieben.
25 VG Mainz vom 20.01.2004, 5 K 819/03
26 BAG NJW 1976 S. 727
27 Str.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
47
Die mündliche Verhandlung in Arbeitsvertragsstreitigkeiten beginnt mit einer Güteverhandlung
nach § 54 ArbGG. Diese soll in Kündigungsverfahren binnen 2 Wochen
nach Klageerhebung stattfinden. Die mündliche Verhandlung ist zwingend vorgeschrieben.
Das Urteil soll grundsätzlich noch im Verhandlungstermin verkündet
werden.
Die Gerichtskosten sind niedriger als in vergleichbaren Verfahren. Der obsiegenden
Partei sind die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten von der unterliegenden
Partei nicht zu ersetzen nach § 12 a Abs. 1 ArbGG. Diese Regelung soll das Kostenrisiko
des Klägers verringern. Ansonsten vermag die Angst vor dem Kostenrisiko manchen Arbeitnehmer
von der Erhebung der Klage abzuhalten.
Nach § 64 ArbGG ist die Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten grds. nur zulässig, wenn der
Wert der Beschwerde € 600,-- übersteigt oder wenn die Berufung im Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen
wurde.
VI. Arbeitsrecht in der Kirche
Der Staat hat sein Verhältnis zu den Kirchen durch Rezeption der Kirchenartikel 136 bis 141
WRV ( Weimarer Reichsverfassung ) mittels Artikel 140 GG festgelegt. Es heißt in Art. 137
Abs. 3 WRV: Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig
innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne
Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde. In Art. 137 Abs. 5 WRV heißt es:
Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts soweit sie solche
bisher waren. Anderen Religionsgesellschaften sind auf ihren Antrag gleiche Rechte zu
gewähren, wenn sie durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der
Dauer bieten... . Die Weimarer Kirchenartikel sind durch Art. 140 GG vollgültiges Verfassungsrecht
der Bundesrepublik Deutschland geworden.
Mit der Garantie des Selbstbestimmungsrechts erkennt der Staat die Kirchen als Institutionen
mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat
sind und ihre Gewalt nicht von ihm herleiten. Deshalb kann er der Kirche nicht vorschreiben,
wie und in welcher Form sie ihren Auftrag wahrnimmt.
a) Hieraus leitet sich die Eigenständigkeit der kirchlichen Dienstverfassung her. Für den Bereich der
katholischen Kirche findet deshalb staatskirchenrechtlich Anerkennung, dass die Kirche eine hierarchische
Struktur hat und die Unterscheidung zwischen Klerikern und Laien unumstößlich ist.
b) Zu den Kompetenzen, die mit der Körperschaftsqualität verbunden sind, gehört vor allem die
Dienstherrenfähigkeit. Die Kirchen können ihr Amtsrecht entsprechend dem staatlichen Beamtenrecht
regeln. Dabei bestimmen die Kirchen selbst, wie die entsprechende kirchliche Regelung aussehen
soll. Sie müssen nur die verfassungsrechtlich garantierten Grundsätze des Berufsbeamtentums respektieren.
Diese öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse treten neben die kirchlichen Regelungen der
Beschäftigungsverhältnisse.
c) Ist den Kirchen das Recht gewährleistet, ihr Ämterwesen eigenständig zu regeln, verleiht ihnen dies
die Befugnis, besondere Gestaltungsformen für die zivilrechtlichen Arbeitsverhältnisse im Dienste
der Kirche zu entwickeln. Dies umfasst vor allem die Befugnis, ihnen einen religiös geprägten Inhalt zu

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
48
geben und dem Arbeitsvertrag das besondere Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft aller ihrer
Mitarbeiter zugrunde zu legen. 28
Eine kirchliche Einrichtung kann erwarten, dass jeder Mitarbeiter das kirchliche Selbstverständnis der
Einrichtung anerkennt und es sich in seinem dienstlichen Handeln zu Eigen macht. Bei Begründung
und Gestaltung eines Arbeitsverhältnisses wird das Leitbild einer Dienstgemeinschaft, die den spezifisch
religiösen Charakter des kirchlichen Dienstes respektiert und diesem zu dienen bestimmt ist, mit
den Mitteln des Vertragsrechts verwirklicht. 29 Daneben können sich die Kirchen gleichwohl des allgemeinen
Arbeitsrechts bedienen.
d) Den Kirchen kommt das Recht zu, aufgrund des ihnen verfassungsrechtlich gewährleisteten
Selbstbestimmungsrechts Dienstordnungen zu erlassen, in denen sie die Aufgaben, Einstellungsvoraussetzungen
und Pflichten für einzelne kirchliche Berufe regeln. Die Deutsche Bischofskonferenz hat
auf ihrer Herbstvollversammlung am 22. September 1993 in Fulda für die katholische Kirche die
Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse verabschiedet. Sie
ist das Recht der in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Teilkirchen, in denen und aus denen
die eine und einzige katholische Kirche besteht. Hierunter fallen nicht Mitglieder, die aufgrund eines
Klerikerdienstverhältnisses oder ihrer Ordenszugehörigkeit tätig sind. Wer als Mitglied eines Ordens
der katholischen Kirche oder als evangelische Diakonisse in kirchlichen Einrichtungen beschäftigt
wird, ist nicht deren Arbeitnehmer. Die Dienste werden ausschließlich vom religiösen Bekenntnis geprägt.
Die Herausnahme aus dem Arbeitsrecht wird durch das Grundrecht der Glaubensfreiheit in Art.
4 GG gefordert. Wird ein Ordensangehöriger aufgrund eines Gestellungsvertrages in einer weltlichen
Einrichtung beschäftigt, ist er gleichwohl nicht Arbeitnehmer sondern behält seine besondere Stellung
als Ordensangehöriger.
Nach Art. 137 Abs. 3 WRV gelten für kirchliche Arbeitsverhältnisse die allgemeinen Gesetze. Das
allgemeine Gesetz ist ein Gesetz, das trotz grundsätzlicher Bejahung der kirchlichen Autonomie vom
Standpunkt der Gesamtnation als sachlich notwendige Schranke der kirchlichen Freiheit anerkannt
werden muss. Bei rein inneren kirchlichen Angelegenheiten kann ein staatliches Gesetz für die Kirche
keine Schranke bilden.
Die arbeitsrechtliche Regelungsautonomie beschränkt sich nicht auf die verfasste Kirche, die amtskirchliche
Organisation, sondern sie erstreckt sich auf alle Einrichtungen, die einer Kirche als Kirche
zugeordnet sind wie deren karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Dies wird in §§ 118 BetrVG,
107 a LPVG anerkannt. Unter den Geltungsbereich der arbeitsrechtlichen Regelungsautonomie fallen
privatrechtlich verselbständigte Einrichtungen, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem
Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen
und zu erfüllen. Das Selbstbestimmungsrecht bezieht sich deshalb auf die kirchlich getragene
Krankenpflege und die Organisation des kirchlichen Krankenhauses. Gleiches gilt für eine kirchliche
Schule, auch wenn ihr Rechtsträger ein Verein nach Bürgerlichem Recht ist. Öffentlichkeitsarbeit mit
publizistischen Mitteln ist ebenfalls Teil der kirchlichen Mission.
1. Fehlbestand
VII. Beispielsfälle
Kassiererin K war bei der Stadt L in der Kantine beschäftigt. Im Arbeitsvertrag hieß
es u.a.: „Neben den gesetzlichen Gründen ist die Stadt zur fristlosen Kündigung be-
28 BVerfGE 70 S. 138, 165
29 Die Kirchen haben nach §§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 7 Abs. 1 SGB IV, 5 Abs. 4 Nr. 2 SGB VI Autonomie zur
Regelung der sozialen Sicherung. Treffen sie keine eigene Regelung, so gilt die gesetzliche Sozialversicherung.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
49
rechtigt, wenn Fehlbestände am Geld- oder Warenbestand oder am Inventar festgestellt
werden...“. Bei routinemäßig angesetzten Inventuren wurden Warenfehlbestände
festgestellt und K mit dieser Begründung fristlos entlassen. K verweist darauf, dass
noch andere Arbeitnehmer im Geschäft tätig sind und behauptet, sie habe den Fehlbestand
nicht verursacht. L vertritt die Auffassung, eines Nachweises bedürfe es wegen
der vereinbarten Kündigungsklausel nicht.
Ist die Kündigung wirksam?
Lösung:
Die fristlose Kündigung ist nur wirksam, wenn die Kündigungsvereinbarung selbst
zulässig ist. Dies ist nicht der Fall. Die Parteien eines Arbeitsvertrages können das
Recht zur außerordentlichen Kündigung vertraglich nicht über das gesetzliche Maß
des § 626 Abs. 1 BGB erweitern. Diese Vorschrift ist zwingendes Recht. Durch eine
solche Vereinbarung würden die Vorschriften über die für die ordentliche Kündigung
eines Arbeitsverhältnisses geltenden zwingenden gesetzlichen Mindestkündigungsfristen
umgangen werden. Deshalb kann eine Vereinbarung, wonach der Arbeitgeber
berechtigt sein soll einer Verkäuferin, die zusammen mit mehreren anderen in einer
Verkaufsstelle beschäftigt ist, dann fristlos zu kündigen, wenn Fehlbestände festgestellt
werden, bei der Prüfung des wichtigen Grundes nur dann berücksichtigt werden,
wenn wenigstens feststeht, dass die Fehlbestände von der Verkäuferin (mit-
)verursacht worden sind. 30
2. Vorstellungstermin
Dem Ingenieur A aus Stuttgart wird fristgemäß gekündigt zum 31.12. des Jahres, da
er den ihm gestellten Aufgaben nicht gewachsen ist. Er gibt verschiedene Stellenanzeigen
in Fachzeitschriften auf. Im November wird er von der Firma F mit Sitz in
Hamburg zu einem Vorstellungsgespräch am Dienstag um 09.00 Uhr eingeladen. A
bittet seinen bisherigen Arbeitgeber G um Freistellung für 2 Tage.
Frage 1: Kann G fristlos kündigen, wenn A trotz Ablehnung der Freistellung eigenmächtig
frei nimmt, was er vorher angekündigt hat?
Frage 2: Bekommt A von F seine Reisekosten ersetzt.
Lösung:
1. Die fristlose Kündigung ist nach § 626 BGB nur dann wirksam, wenn ein wichtiger
Grund vorliegt, somit die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses unzumutbar
ist. Eigenmächtiger Urlaubsantritt ist nach ständiger Rechtsprechung eine beharrliche
Arbeitsverweigerung, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Dies
gilt jedoch nicht für den vorliegenden Fall. Beim Urlaub zum Zwecke der Stellensuche
besteht nach § 629 BGB die Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer auf
30 BAG AP Nr. 67 zu § 626 BGB

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
50
Verlangen angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses zu
gewähren. Allerdings muss auch hier der Arbeitnehmer sich den Urlaub „gewähren
lassen“, darf ihn also nicht eigenmächtig nehmen. A hatte jedoch vergeblich um Urlaubsgewährung
nachgesucht und die Wahrnehmung des Termins angekündigt. In
diesem Sachverhalt liegt nach der Rechtsprechung keine beharrliche Arbeitsverweigerung,
die zu einer fristlosen Kündigung berechtigen würde. Die Abwesenheit hält
sich auch in der „Angemessenheitsgrenze“ des § 629 BGB, wenn man bedenkt, dass
schon aufgrund der räumlichen Entfernung je 1 Tag zur Hin- bzw. Rückfahrt erforderlich
ist. Auf jeden Fall war das Verhalten des A nicht geeignet, die Fortsetzung des
demnächst ohnehin auslaufenden, weil gekündigten Arbeitsverhältnisses als unzumutbar
erscheinen zu lassen.
2. A hat Anspruch auf Ersatz der Vorstellungskosten, da er die Reise nach Hamburg
auf Aufforderung der dortigen Firma zum Zwecke der Vorstellung unternommen hatte
analog § 670 BGB. Anders wäre es, wenn der Arbeitnehmer nur eine “unverbindliche
Rücksprache“ gewünscht hätte oder die Firma von vornherein die Kostenerstattung
ausgeschlossen hätte.
3. Langschläfer
Herr Anton (A) hat zum zweiten Mal in Folge montags verschlafen und kommt 3
Stunden zu spät zur Arbeit. Daraufhin erklärt ihm sein Arbeitgeber, Herr Grau (G),
schriftlich die fristlose Kündigung. Den Betriebsrat hat er nicht angehört. Er ist der
Ansicht, dass es bei einer fristlosen Kündigung dieser Anhörung nicht bedarf. Auf die
Kündigungsschutzklage des A hin entscheidet das Gericht, dass die fristlose Kündigung
unwirksam ist. Daraufhin nimmt A die Tätigkeit bei G wieder auf.
A verlangt Nachzahlung des Gehalts. Zwischen Ausspruch der Kündigung und der
Entscheidung des Gerichts ist er seiner Arbeit nicht nachgekommen und hat kein
Gehalt bekommen. G meint, wer nicht arbeite, bekomme auch kein Geld.
Lösung:
Der Anspruch des A könnte aus §§ 611, 615 BGB folgen. Das Arbeitsverhältnis mit G
hat nach der fristlosen Kündigung fortbestanden, weil diese Kündigung wegen Verstoßes
gegen § 102 Abs. 1 BetrVG mangels Anhörung des Betriebsrats unwirksam
war. Nach § 615 BGB hat G die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der
Annahme der Dienste des A in Verzug gekommen ist. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs
richten sich nach §§ 293 ff. BGB. Nach §§ 294, 295 BGB muss der
Schuldner grundsätzlich die geschuldete Leistung anbieten. Der Sachverhalt enthält
keinen Hinweis darauf, dass A nach Ausspruch der fristlosen Kündigung dem G angeboten
hat, weiter zu arbeiten. Jedoch ist nach § 296 BGB ein Angebot des Arbeitnehmers
überflüssig, wenn vom Arbeitgeber eine Mitwirkungshandlung erforderlich
ist und der Arbeitgeber diese Handlung nicht rechtzeitig vornimmt. Die Mitwirkungshandlung
des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zur
Verfügung zu stellen. Mit der fristlosen Kündigung gab der Arbeitgeber G unmissverständlich
zu erkennen, dass er die Arbeitsleistung für die Zukunft ablehnt. Er hat damit
zu verstehen gegeben, dass er den Arbeitnehmer G nicht weiter beschäftigen

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
51
wolle und ihm keinen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung stellt. In diesen Fällen muss er
den Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern, wenn er trotz fristloser Kündigung nicht in
Annahmeverzug geraten will.
Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen besteht nur, wenn dem Arbeitgeber die Annahme
der Arbeitsleistung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist. Solch eine
Unzumutbarkeit liegt nur bei einem besonders groben Vertragsverstoß vor, der zur
Gefährdung von Rechtsgütern des Arbeitgebers und anderer Arbeitnehmer geführt
hat oder führen kann und deren Schutz den Interessen des Arbeitnehmers vorrangig
ist. Ein solcher Fall liegt bei bloßer wiederholter Verspätung nicht vor.
G ist nach § 615 BGB in Annahmeverzug geraten und hat für die Dauer des Annahmeverzugs
dem A das Entgelt fort zu entrichten.
4. Operation
Oberarzt O ist bei den Städtischen Kliniken S beschäftigt. Bei einer Operation unterläuft
ihm ein Fehler. Er vergisst eine Operationsklemme im Bauchraum eines Patienten.
Bei diesem Patienten treten erhebliche Komplikationen auf und eine erneute
Operation ist erforderlich. S muss an den Patienten Schadensersatz und Schmerzensgeld
bezahlen.
Dem O war vor geraumer Zeit bereits derselbe Fehler unterlaufen gewesen. Deshalb
war er vom vorgesetzten Chefarzt dringlich ermahnt worden, eine höhere Sorgfalt
walten zu lassen.
Prüfen Sie, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen ergriffen werden können und
wieweit der Landespersonalrat zu beteiligen ist.
Lösung:
I. Regress:
a. Ein Regressanspruch könnte sich aus §§ 611, 280 Abs. 1 BGB ergeben. O hat im
Rahmen der Erfüllung seines Dienstvertrages einen Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht
begangen. Ihm ist ein Kunstfehler unterlaufen. Nach den Regeln über die Haftungserleichterung
für Arbeitnehmer haftet O nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit
in vollem Umfang und bei mittlerer Fahrlässigkeit anteilig. Bei leichter Fahrlässigkeit
scheidet eine Haftung aus. Hier kommt eine Haftung wegen grober Fahrlässigkeit
in Betracht. Auch wenn bei einem objektiven Sorgfaltsverstoß eine gewisse
Vermutung für eine subjektive Sorgfaltswidrigkeit besteht, muss der Arbeitgeber nach
§ 619 a BGB Umstände darlegen, aus denen die grobe Fahrlässigkeit sich ergibt. Ihn
trifft die Beweislast hinsichtlich der groben Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers. In Anbetracht
der Erkennbarkeit einer Operationsklemme, der Möglichkeit, das Fehlen einer
Operationsklemme durch Nachzählen festzustellen und des Umstandes, dass O
zuvor schon eindringlich auf seine Sorgfaltspflichten hingewiesen wurde, kann im
vorliegenden Fall eine grobe Fahrlässigkeit bejaht werden.

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
52
Die Stadt S hat einen Schadensersatzanspruch gegen O wegen der von ihr dem Patienten
nach §§ 611, 280 Abs.1, 831, 253 BGB erbrachten Schadensersatz- und
Schmerzensgeldleistungen. Der Sachverhalt enthält keinen Hinweis darauf, dass die Höhe des
Anspruchs im Verhältnis zum Einkommen des A unverhältnismäßig ist.
Der Personalrat ist nach § 79 Abs. 3 Nr. 3 LPVG zu beteiligen, soweit es um Ersatzansprüche
gegen den beschäftigten Arzt A geht.
b. S könnte gegen O einen Rückgriffsanspruch aus §§ 840, 421, 426 Abs. 1 BGB
haben. Zwischen S und O müsste Gesamtschuldnerschaft vorliegen.
S haftet dem Patienten aus §§ 611, 280 Abs. 1, 276, 831, 253 BGB. O haftet dem
Patienten aus §§ 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 229 StGB, 253 BGB.
Nach § 840 BGB haften sie als Gesamtschuldner.
Zwischen den Gesamtschuldnern besteht nach §§ 421, 426 Abs. 1 BGB ein Ausgleichsanspruch.
Im Zweifel haftet jeder Gesamtschuldner zur Hälfte, soweit keine
anderweitige Haftungsverteilung angemessen ist. Nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung
hat der Arbeitnehmer bei grober Fahrlässigkeit – wie oben festgestellt
– alleine für die Schadensfolgen aufzukommen.
c. Ein weiterer Ausgleichsanspruch ergibt sich nach §§ 421, 426 Abs. 2 BGB aus
übergegangenem Recht.
d. Ein deliktischer Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB entfällt. O hat die Stadt S nicht
an ihren geschützten Rechtsgütern verletzt.
II. Kündigung
a. Eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB entfällt. Es ermangelt an einem
wichtigen Grund, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer
ordentlichen Kündigung unzumutbar macht. A kann weiterhin unter Aufsicht oder besonderer
Kontrolle beschäftigt werden.
b. Eine ordentliche Kündigung nach §§ 620 BGB, 1 KSchG ist mangels Abmahnung
ausgeschlossen. Eine ordentliche Kündigung setzt analog § 314 BGB voraus, dass
dem Arbeitnehmer eindringlich sein Fehlverhalten vor Augen geführt wird und ihm
deutlich gemacht wird, dass eine Wiederholung arbeitsrechtliche Konsequenzen haben
kann. Im vorliegenden Fall wurde A nur auf die erforderliche Sorgfalt hingewiesen
und ermahnt, dies in der Zukunft einzuhalten, nicht jedoch wurden ihm arbeitsrechtliche
Konsequenzen deutlich gemacht. Die Ermahnung seines Vorgesetzten
erfüllt nicht die Voraussetzungen einer Abmahnung. Deshalb ist eine verhaltensbedingte
Kündigung nicht möglich.
Sowohl für die außerordentliche wie für die ordentliche Kündigung wäre nach § 77
LPVG der Personalrat vor Ausspruch der Kündigung zu beteiligen gewesen.
III. Abmahnung

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
53
Dem O kann eine Abmahnung analog § 314 BGB erteilt werden. Der Personalrat ist
nach § 80 Abs. 1 Nr. 8 c LPVG vor Erteilung der schriftlichen Abmahnung auf Antrag
des betroffenen A zu beteiligen.
5. Untreue
Bei der Stadt S ist die 42jährige Frau Alster (A) seit ihrem 25. Lebensjahr beschäftigt.
Sie ist TVöD - Angestellte. Während ihrer Ferienabwesenheit entdeckt ihr Vorgesetzter,
dass sie in den zurückliegenden Jahren mit hoher Wahrscheinlichkeit Gebührenzahlungen
in Höhe von € 12.000,-- unterschlagen hat. Am Tag ihrer Urlaubsrückkehr
am Montag, dem 13. Juni bestellt der Oberbürgermeister sie sogleich zu einer Rücksprache
ein. A gesteht die Tat. Am Montag, dem 27. Juni lässt der Oberbürgermeister
O der A eine schriftliche außerordentliche Kündigung zum 30. Juni aushändigen,
nachdem der Personalrat angehört wurde und sich mit der Kündigung einverstanden
erklärt hat. Zwei Tage später, am 29. Juni, unterrichtet er den zuständigen Verwaltungsausschuss.
A ist der Ansicht, die Kündigung sei verspätet erfolgt. Sie habe im Übrigen erst nach
Anhörung des Verwaltungsausschusses erfolgen dürfen.
Ist die Kündigung wirksam erfolgt?
Lösung:
Die außerordentliche Kündigung ist gemäß § 623 BGB von einer Schriftform abhängig.
Diese wurde eingehalten. Die Kündigung ist der A am 27. Juni zugegangen.
Die außerordentliche Kündigung setzt einen wichtigen Grund voraus. Die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses muss unzumutbar sein. Die Veruntreuung eines Betrages
von € 12.000,-- ist ein besonders schwerwiegender strafrechtlich relevanter
Vertrauensbruch. Solch ein Vertrauensbruch führt zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses. Strafbare Vermögensdelikte werden grundsätzlich als
fristloser Kündigungsgrund anerkannt. Eine vorangehende Abmahnung ist in diesen
Fällen unmöglich und überflüssig.
Der A wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Sie hat die Tat eingestanden.
Damit liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nach §
626 BGB vor. § 34 Abs. 2 TVöD steht der fristlosen Kündigung nicht entgegen. Zwar
zählt die A nach § 34 Abs. 2 TVöD zu den sog. unkündbaren Angestellten, da sie seit
mehr als 15 Jahren bei der Stadt S beschäftigt ist und das 40. Lebensjahr überschritten
hat. Die Unkündbarkeit schließt zwar die ordentliche Kündigung aus, nicht hingegen
die außerordentliche Kündigung.
Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen nach
Kenntnis vom Kündigungsgrund erfolgen. Diese Kündigungserklärungsfrist beginnt
ab dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung
maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Die kündigungsberechtigte
Stadt S hat sich nach § 166 BGB analog die Kenntnis des Vorgesetzten der A zurechnen
zu lassen. Da dieser nur mit hoher Wahrscheinlichkeit die Veruntreuung

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
54
vermutete, war nach der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht die Anhörung der A geboten.
Diese ist zum frühestmöglichen Zeitpunkt am Montag, dem 13. Juni erfolgt.
Es stellt sich die Frage, ob die Kündigung am Montag dem 27. Juni noch rechtzeitig
innerhalb der 2-Wochenfrist erfolgt ist. Für die Fristberechnung gelten §§ 188 Abs. 2,
187 Abs. 1 BGB. Für den Fristbeginn ist die Kenntnisnahme von dem zur Kündigung
berechtigenden Ereignis nach § 187 Abs. 1 BGB maßgebend. Dies war Montag 13.
Juni. Die 2-Wochenfrist endet nach § 188 Abs. 2. Bei Fristen, die an Ereignisse anknüpfen
gilt § 188 Abs. 2, 1. Alt. BGB. Hiernach endigt die Frist mit Ablauf desjenigen
Tages, welcher durch seine Benennung dem Tag entspricht, in den das Ereignis fiel.
Das Ereignis der Kenntnisnahme fiel auf Montag den 13. Juni und endigt damit am
Montag 2 Wochen später, dem 27. Juni. Der Zugang der Kündigung am 27. Juni ist
noch fristgemäß.
Die erforderliche Anhörung des Personalrats nach § 77 Abs. 3 S. 1 LPVG vor Ausspruch
der Kündigung ist erfolgt.
Der Oberbürgermeister O ist nach § 42 GemO vertretungsberechtigtes Organ der
Gemeinde und konnte die Kündigungserklärung nach § 164 BGB mit Wirkung für die
Stadt abgeben. Die erforderliche Schriftform nach § 623 BGB wurde eingehalten. §
54 Abs. 1 GemO kommt nicht zur Anwendung. Eine Kündigung ist keine Verpflichtungserklärung
der Gemeinde. Eine Mitwirkung des Gemeinderats ist für die Kündigung
unbeachtlich.
Die Stadt S konnte das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist am
27. Juni mit sofortiger Wirkung beenden. Es steht ihr frei eine weniger einschneidende
Maßnahme zu ergreifen und das Arbeitsverhältnis erst zum 30. Juni zu kündigen.
Solche soziale Auslauffristen sind bei fristloser Kündigung zulässig.
1. Lizenzfußballspieler
VIII. Übungsfälle zum Selbststudium
Herr Andreas (A) war aufgrund eines schriftlichen Vertrags beim B-Fußballclub e.V.
als Lizenzfußballspieler der 2. Liga Süd beschäftigt. Neben dieser Lizenzspielertätigkeit
übte A noch halbtags den Beruf eines Bankkaufmanns aus. Vom 02.01. bis
14.02. des Jahres war A laut verschiedener Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erkrankt.
Er nahm weder am Training noch an Spielen teil. Während dieser Zeit stellte
B die Zahlungen an A ein.
A verlangt Fortzahlung des vertragsgemäßen Entgelts.
2. Verlagsarbeit
Die Sozialpädagogin Frau Dreier (D) ist als freie Mitarbeiterin im Lektorat eines Jugendbuch-
und Jugendzeitschriftenverlags beschäftigt. Ihr obliegt die Durchsicht von

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
55
Manuskripten auf sprachliche und inhaltliche Angemessenheit in Hinblick auf den
besonderen Leserkreis. Für die Arbeit an Zeitschriftenmanuskripten muss sie sich
dienstags, mittwochs und donnerstags für jeweils 5 – 7 Stunden einfinden. Diese Arbeiten
erledigt sie im Lektoratsbüro des Verlages. Die Arbeit an Buchmanuskripten
wird D nach Bedarf zugeteilt. Diese kann sie überwiegend zu Hause erledigen. Es
wird ihr lediglich ein Termin für die Abgabe des durchgesehenen Manuskripts gesetzt.
Die geleistete Arbeitszeit wird nach einem von D auszufüllenden Arbeitszeiterhebungsbogen,
der vom Lektoratsleiter gegen zu zeichnen ist, abgerechnet. D arbeitet
zumeist zwischen 25 – 28 Stunden in der Woche für den Verlag.
In der verbleibenden Zeit ist sie gelegentlich noch als Dozentin bei einem Träger der
Erwachsenenbildung tätig.
Ist D Arbeitnehmerin oder freie Mitarbeiterin i.S. einer Selbständigen?
3. Vorstrafen
Die Ladenkette L-GmbH sucht Kassierer und Kassiererinnen. Herr Vogel (V) stellt
sich beim Personalchef Herrn Paul (P) vor. Die Frage nach Vorstrafen verneint er,
obwohl er 11 Monate zuvor wegen Unterschlagung zu einer Bewährungsstrafe verurteilt
worden war. Nach 6 Monaten erfährt P von der Vorstrafe.
P will das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall lösen. Da er mit den Leistungen des V ohnehin
nicht zufrieden war, will er das ausbezahlte Gehalt zurückfordern. Zumindest
das Gehalt von 2 Wochen will er zurückfordern, während deren V in Urlaub war.
Wie ist die Rechtslage?
4. Rückwirkung
Die Sozialarbeiterin Frau Anden (A) arbeitete aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages
vom 01.01. bis 31.07. beim Verein für soziale Jugendarbeit e.V. . Das Bruttogehalt
wurde arbeitsvertraglich auf € 2.000,-- festgesetzt. Durch Beschluss des Vorstands
vom 20.09. wurden die Löhne und Gehälter der Mitarbeiter rückwirkend ab
01.05. um 4 % erhöht entsprechend den Tariferhöhungen im öffentlichen Dienst zum
01.03. des Jahres.
Auch A verlangt den erhöhten Lohn vom 01.05. bis 31.07. Der Verein verweigert die
Zahlung, weil A zwischenzeitlich ausgeschieden sei.
5. Fahrgeld
Herr Angermann (A) wird bei der Stadt G als Sozialarbeiter angestellt. Im Anstellungsvertrag
wird auf die Geltung des TVöD verwiesen, ohne dass A eine Ausfertigung
des TVöD erhält. Der Anstellungsvertrag wird versehentlich nur vom Oberbürgermeister
und nicht von A unterschrieben. A behauptet später, der Oberbürgermeister
habe ihm die Erstattung der Fahrtkosten vom Wohnsitz zum Arbeitsplatz zugesagt.
Diese Regelung sei für ihn von großer Bedeutung gewesen, was er dem Oberbürgermeister
auch deutlich gesagt habe. Der Oberbürgermeister kann sich an einen

solchen Gesprächsinhalt überhaupt nicht mehr erinnern. Er vertritt die Ansicht, den
Vertrag solle man dann eben vergessen.
Ist der Vertrag wirksam? Mit welchem Inhalt?
6. Schwerbehinderter
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
56
Herr Anton (A) wird seit 3 Jahren bei der Gemeinde G im Bauhof beschäftigt. Er ist
Schwerbehinderter mit einem Behinderungsgrad von 60 % wegen eines Bandscheibenleidens.
Bei der Einstellung verneinte er wahrheitswidrig die Frage nach einer die Arbeitsverrichtung
betreffenden Schwerbehinderung. Die von A verrichtete Tätigkeit wird zu 90
% im Stehen ausgeführt und ist eine körperlich schwere Arbeit. Auf Anraten seines
Hausarztes teilte er am 09.04. seinem Vorgesetzten mit, dass er Schwerbehinderter
sei. Er bat um Zuweisung einer anderen Tätigkeit. Bürgermeister (B) focht mit
Schreiben vom 13.04. den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung an.
A hält die Anfechtung für unwirksam:
Er habe sich bei Vertragsabschluss in der Lage gefühlt, die Tätigkeit auszuüben. Er
habe nicht arglistig gehandelt. Die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft sei
unzulässig. Der Personalrat sei nicht angehört worden. Nach 3 Jahren sei die Anfechtung
treuwidrig, da er trotz Behinderung seine Pflichten bislang erfüllt habe.
Ist die Anfechtung wirksam? Welche Rechtswirkungen hat die Anfechtung eines Arbeitsvertrages?
7. Zeugnis
Herr Schreiber (S) ist bei der Stadt Albstadt (A) als Sozialarbeiter angestellt. Im
schriftlichen Arbeitsvertrag, den er mit dem Ersten Bürgermeister abgeschlossen hat,
wurde vereinbart, dass der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) für das
Arbeitsverhältnis gilt. Da S mittlerweile eine neue Arbeitsstelle gefunden hat, kündigt
er das Arbeitsverhältnis bei A fristgemäß zum Jahresende. Bei einem Gespräch mit
dem Personalamtsleiter (P) am 26.11. verlangt er:
Die Ausstellung eines Zeugnisses über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses und
über die erbrachten Leistungen. Angaben über seine Führung sollen nicht aufgenommen
werden, da es damit nicht zum Besten steht. Er wünscht obendrein eine
Aufstellung der Fortbildungsveranstaltungen, an denen er teilgenommen hat.
Die Erstattung von € 50,-- Telefonkosten. Diese hatte er im März während seines
Urlaubs in der Schweiz aufwenden müssen. Sein Vorgesetzter hatte in seinem Urlaubshotel
angerufen und um Rückruf gebeten zur Aufklärung einer dringenden Angelegenheit
des Amtes. S legt einen Rechnungsbeleg vor.
Muss P den Wünschen des S entsprechen?

8. Befristeter Arbeitsvertrag
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
57
Der kaufmännische Angestellte Herr Bernhard (B) wird von der Großen Kreisstadt G
als Mutterschaftsvertretung für die Dauer von 2 Jahren angestellt. Nach Ablauf der 2
Jahre wird das Arbeitsverhältnis um weitere 8 Monate verlängert zur Abdeckung unvorhersehbarer
Personalengpässe. Zwei Wochen nach Aufnahme des 2. befristeten
Arbeitsverhältnisses erhält B ein unbefristetes Arbeitsverhältnis von einem anderen
Arbeitgeber in Aussicht gestellt. Diese Gelegenheit will sich B nicht entgehen lassen.
Er kündigt schriftlich das Arbeitsverhältnis bei G. Der für das Personalwesen zuständige
Beigeordnete P weist die Kündigung zurück. Befristete Arbeitsverhältnisse seien
nicht kündbar. In der bevorstehenden Urlaubszeit könne auf die Arbeitskraft des B
nicht verzichtet werden. B sei fest eingeplant.
B weist darauf hin, dass der Leiter des Sozialamtes - wo er zur Zeit beschäftigt ist -
ihm zugesagt habe, sein Arbeitsverhältnis werde sicherlich vorzeitig beendet. Arbeitnehmer
mit befristeten Arbeitsverträgen würden regelmäßig vorzeitig freigegeben,
wenn sie eine Festanstellung gefunden hätten. Die Festanstellung sei sogar ein
wichtiger Grund für die Aufhebung des Arbeitsvertrages.
Ist die Kündigung des B wirksam?
9. Probearbeitsverhältnis
Die Stadt S sucht Schreibkräfte. Frau Friedrich (F) bewirbt sich. Auf die Frage, ob sie
schwanger sei, antwortet sie wider besseren Wissens mit nein. Sie erhält einen Arbeitsvertrag
nach TVöD, in dem eine Probearbeitszeit von 6 Monaten vereinbart wird.
Nach 2 Monaten offenbart sie die Schwangerschaft. Der Personalamtsleiter will das
Arbeitsverhältnis lösen. Er ist der Ansicht, während der Probezeit sei ein Solches
problemlos möglich.
10. Bestechung
Der 50jährige Herr Albrecht (A) ist beim Landratsamt Lichtenau seit mehr als 20 Jahren
als Sachbearbeiter beschäftigt. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages wurde die
Geltung des TVöD vereinbart. A bearbeitet Einbürgerungsanträge. Es kommt heraus,
dass er seit Jahren gegen Zahlung hoher Schmiergelder aussichtslose Anträge positiv
beschieden hat.
Die Kündigung soll ausgesprochen werden. Was ist zu beachten?
11. Streik
Herr Maier (M) ist Industriemeister und leitet seit Jahren die Produktendkontrolle der
Metallwarenfabrik Alber-GmbH (A). Die A wird von einem gewerkschaftlich organisierten
Streik in der Metallindustrie betroffen. Die Produktion der A kommt fast zum

Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
58
Erliegen, weshalb es auch in der Warenkontrolle keine Arbeit mehr gibt. Der Personalchef
Paul (P) fordert den arbeitswilligen M auf, bis zur Beendigung des Streiks,
die Arbeit am Band in der Produktion aufzunehmen. M ist hierzu nicht bereit.
Darauf spricht P die fristlose Kündigung wegen Arbeitsverweigerung aus.
M hält die Kündigung für unwirksam und verlangt auch während des Arbeitsmangels
in der Produktendkontrolle sein Arbeitsentgelt.
12. Arbeitsüberlastung
Herr Huber (H) ist als Sachbearbeiter im Liegenschaftsamt der Stadt Karlsruhe tätig.
In seinem Arbeitsvertrag ist die Geltung des TVöD vereinbart. Wegen Arbeitsüberlastung
hat er von Februar – April des Jahres die vorgeschriebenen Kontrollgänge
durch die der Stadt gehörende Reihenhausanlage Flurgasse 11 – 15 nicht durchgeführt.
Auf die wiederholte Mängelanzeige eines losen Bodenbelages im Gebäude
Flurgasse 13, die der Mieter am 27.04. und 30.05. vorgebracht hat, unternimmt er
nichts. Zwei Wochen später rutscht der Mieter des Gebäudes Flurgasse 13 auf dem
gelockerten Bodenbelag aus und verletzt sich. Die Stadt wird deshalb auf € 2.800,--
Schadensersatz in Anspruch genommen.
Drei Monate vor diesem Vorfall war Herr Huber vom Leiter des Personalamts, Herrn
Krug, in einem Gespräch zugesagt worden, auf den nächsten Fortbildungslehrgang
entsandt zu werden. Die Teilnahme ist Voraussetzung für eine Höhergruppierung.
Die Zusage wurde schriftlich bestätigt. Allerdings hat der vom Bürgermeister schriftlich
bevollmächtigte Herr Krug (K) das Schreiben nicht unterzeichnet. Aufgrund der
Versäumnisse in der Reihenhausanlage möchte Herr Krug von der Entsendung absehen.
Bereits vor 6 Jahren hatte Herr Huber eine Abmahnung wegen verschiedener
Versäumnisse erhalten.
Frage 1: Hat Herr Huber einen Anspruch auf Entsendung?
Frage 2: Welche arbeitsrechtliche Maßnahme kommt gegen Herrn Huber in
Betracht? Formulieren Sie ein entsprechendes Schreiben.
Frage 3: Hat die Stadt einen Regressanspruch gegen Herrn Huber wegen des
bezahlten Schadensersatzes an den verletzten Bewohner?
13. Schneefall
Am 23.12. fiel in Baden-Württemberg pausenlos Schnee. Der öffentliche und private
Personennahverkehr kommt bis zum späten Nachmittag vollständig zum Erliegen.
Frau Feuerstein aus Marbach bei Ludwigsburg kann nicht zur Arbeit nach Stuttgart
fahren. Frau Feuerstein arbeitet in der Stadtbücherei Stuttgart. Ihr Arbeitsverhältnis
unterfällt keinem Tarifvertrag.
Hat sie Anspruch auf Entgeltzahlung, obwohl sie ihre Arbeitsleistung am 23.12. nicht
erbracht hat?

14. Arbeitswilliger
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
59
Die Weberei Wilhelm (W) produziert Stoffe, die vom Freizeitbekleidungshersteller
Hansen (H) zu Hemden verarbeitet werden. Während eines Schwerpunktstreiks der
Textilgewerkschaft legen Mitarbeiter der W und der H die Arbeit nieder. Der arbeitswillige
Arbeiter Anzug (A) der W will seine Arbeit fortsetzen. W lehnt die Beschäftigung
ab mit dem Hinweis, während des Streiks seien keine Bestellungen von H eingegangen.
Eine Beschäftigung des A sei auch wegen des streikbedingten Produktionsstillstandes
ausgeschlossen.
Kann A Lohn verlangen?
15. Auszubildender
Der 17jährige A steht bei den Stadtwerken T GmbH seit 2 Jahren in einem Berufsausbildungsverhältnis.
Am Montag, dem 01.03. gerät er in den dringenden Verdacht
wiederholter Gelddiebstähle, die er in einem Gespräch am selben Tag eingesteht.
Am 10.03. erhält er nach Anhörung des Betriebsrats die fristlose Kündigung ausgehändigt
unter Angabe der Gründe.
Vorsorglich wird die Kündigung auch per Einschreiben mit Rückschein an seinen Vater
versandt. Der Briefträger kann ihn am 15.03. nicht antreffen und hinterlässt eine
Benachrichtigungskarte. Der Vater holt am Dienstag, dem 16.03. das Schreiben ab.
Ist die Kündigung wirksam?
Hinweis:
§ 22 Abs. 2 BBiG lautet: Nach der Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis
nur gekündigt werden …
Aus einem wichtigen Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist…
§ 22 Abs. 4 BBiG bestimmt: Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist unwirksam,
wenn die ihr zugrundeliegenden Tatsachen dem zur Kündigung Berechtigten länger
als 2 Wochen bekannt sind….
16. Kasino
Die A-GmbH betreibt das Kasino der Stadt S, in dem die Mitarbeiter der Stadt S
Mahlzeiten einnehmen und Nahrungsmittel kaufen können. Bei der A-GmbH besteht
kein Betriebsrat. Am 04.09. ertappt der Alleingeschäftsführer Herr Gans (G) der A-
GmbH den Herrn Carl (C) – einen Mitarbeiter der A-GmbH – beim Verzehr unbezahlter
Waren, obwohl eine allgemeine Arbeitsanweisung besteht, dass Waren vor Verzehr
zu bezahlen sind. Er händigt auf der Stelle die fristlose Kündigung aus.
C ist der Ansicht, ohne Beteiligung des Personalrats der S sei eine Kündigung unwirksam.
Er weist die Kündigung zurück, da G keine Vollmacht vorgelegt. Er erhebt
am 04.10. die Kündigungsschutzklage. C ist erst seit 4 Monaten bei der A-GmbH beschäftigt.

17. Nachtfahrt
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
60
Herr Schnell (S) ist Fahrer bei der D-Molkerei. Er fährt nachts. Am 15.10. 2002
kommt er bei Regenwetter in einer Linkskurve von der Fahrbahn ab. Am LKW der D
entstand ein Sachschaden von € 8.000,--. Hat D einen Schadensersatzanspruch gegen
Schnell?
Von Januar bis August 2003 behält die D jeweils € 1.000.- vom Gehalt des Herrn
Schnell ein. Im Dezember 2005 klagt Schnell auf rückständigen Lohn in Höhe von €
4.000.-, weil er den Einbehalt der D für überhöht hält. Die D macht Verjährung geltend.
Wie wird das Arbeitsgericht entscheiden?
18. Rutschgefahr
Herr Albrecht (A) ist als Bürobote bei der Gemeinde G beschäftigt. Mit dem Fahrrad
transportiert er Päckchen zum Postamt. Auf dem regennassen Kopfsteinpflaster einer
abschüssigen Straße kommt er ins Rutschen und fährt den Fußgänger Herrn
Friedrich (F) an. F erleidet einen Schaden von insgesamt € 500,-- an Kleidung und
Gepäck. Er verlangt von A und G Ersatz.
Frage 1: Welche Ansprüche hat F gegen A und G?
Frage 2: G begleicht den Schadensersatzanspruch des F.
Hat G einen Rückgriffsanspruch gegen A?
Frage 3: A begleicht den Schadensersatzanspruch des F.
Hat A einen Rückgriffsanspruch gegen G?
IX. Literaturhinweise
Ein Skript will den Studierenden eine leicht lesbare, verständliche Einführung in ein
Rechtsgebiet geben. Es soll lediglich einen Überblick geben. Deshalb werden in einem
Skript auf die die Vertiefung von Problemen und die Wiedergabe von zahllosen
Ausnahmevorschriften im Interesse der Verständlichkeit verzichtet. Zur weiteren Vertiefung
und Wiederholung wird auf die Heranziehung von Fachbüchern, Lehrbüchern
und Kommentaren verwiesen. Kommentare und Fachbücher eignen sich insbesondere
zur Vertiefung von speziellen Fragestellungen wie Kündigung oder Befristung
von Arbeitsverhältnissen. Solche Werke finden Sie in großer Auswahl in der Bibliothek
(Regalstandort: V). Daneben gibt es zur Prüfungsvorbereitung Fallsammlungen
mit Musterlösungen. Arbeiten Sie immer mit aktuellen Auflagen, da im Arbeitsrecht
Gesetze und auch die Rechtsprechung sich ständig ändern.
Genannt seien
Dieterich, Thomas: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht
Gruber, Joachim: Standardfälle Arbeitsrecht
Marschollek, Günter: Arbeitsrecht

Michalski, Lutz: Fälle zum Arbeitsrecht
Müller, Bernd: Arbeitsrecht im öffentlichen Dienstag
Schade/Beckmann/Pfaff: Fälle zum Arbeitsrecht
Wedde, Peter: Arbeitsrecht
Wörlen, Rainer: Arbeitsrecht (bei Studierenden sehr beliebt)
Um aktuelle Gerichtsentscheidungen aufzufinden, lohnt sich der Blick in Online-
Sammlungen wie juris oder beck-Online.
Hochschule für öffentliche Skript Arbeitsrecht Stand 08-2011
Verwaltung und Finanzen Prof. Dr. Eleonora Kohler-Gehrig
Ludwigsburg
61