Mängel im Spiegel der Rechtsprechung Dr. Tobias Rodemann - BDLA

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Dies bedeutet, dass der Verweis auf bestimmte Normen des Schallschutzes ebenso wie der Verweis auf konkrete Schallschutzwerte nicht geeignet ist, die Haftung für die Einhaltung der Anerkannten Regeln der Technik zu beschränken. Nur dann, wenn der Bauherr so sachkundig ist, dass er durch den Verweis auf Regelwerke und Schallschutzwerte zu verstehen vermag, welcher Schallschutz realisiert wird, kann aus derartigen Vereinbarungen eine Beschränkung des geschuldeten Erfolgs abgeleitet werden. V. Folgerungen für den Bauablauf Welche Folgerungen ergeben sich aus der "leistungsergänzenden Wirkung" des funktionalen Mängelbegriffs für den Bauablauf, an dem Bauherr, Auftragnehmer und Planer bzw. Bauleiter beteiligt sind? Betrachten wir hierzu den bereits erwähnten Beispielfall, dass der Auftragnehmer ein dichtes Dach herstellen soll, die ihm gemäß Leistungsverzeichnis übertragenen Arbeiten aber nicht hinreichen, diesen Erfolg zu garantieren. Dabei soll der (häufige) Fall zugrunde gelegt werden, dass die Planung dem Auftragnehmer vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird. Wie verhält es sich, wenn der Auftragnehmer feststellt, dass das Leistungsverzeichnis keine hinreichenden Leistungen enthält? Ausgehend von der Feststellung, dass der Auftragnehmer den funktionalen Erfolg schuldet und das Leistungsverzeichnis lediglich die Vorstellung wiedergibt, wie der Erfolg zu erreichen ist, scheint die Beantwortung der Frage auf der Hand zu liegen: Der Auftragnehmer muss eine mangelfreie Leistung bewirken, d. h. er muss und darf von dem Leistungsverzeichnis abweichen, um das Leistungsziel zu erreichen. Für diese Schlussfolgerung lässt sich auch das folgende Argument anführen: Wenn der Auftragnehmer nicht bemerkt, dass die nach nach dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen unzureichend sind und er deshalb das Werk mangelhaft errichtet, so schuldet er nach der Abnahme die Mängelbeseitigung. Wie der Auftragnehmer den Mangel beseitigt unterliegt seiner Disposition, der Bauherr darf ihm nicht vorschreiben, wie er den Mangel zu beseitigen hat. Dies spricht dafür, dem Auftragnehmer bereits während der Erfüllungsphase zu erlauben, von dem Leistungsverzeichnis abzuweichen (vgl. Darstellung und weitere Nachweise bei Motzke, NZBau 2011, 705 ff.). Die VOB/B gibt indessen ein anderes Verfahren vor. Wie sich aus §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 5 VOB/B ergibt, ist der Auftragnehmer in derartigen Fällen verpflichtet, den Bauherrn (Auftraggeber) auf die Unzulänglichkeit seiner Planung hinzuweisen. Der Bauherr ist dann gehalten, durch eine Anordnung die Planung zu ändern, um so den Mangel zu vermeiden. Unterlässt der Bauherr dies und hält er an seiner ursprünglichen Planung fest, so haftet der Auftragnehmer für den hierdurch verursachten Mangel nicht. Nach diesem Regelungsmodell soll der Auftragnehmer also durch einen Hinweis die mangelfreie Ausführung bewirken, ohne aber selbst eigenmächtig für eine mangelfreie Ausführung zu sorgen. Das von der VOB/B vorgesehene Modell hat Vorteile. Denn sind die im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen nicht hinreichend, den geschuldeten
Erfolg zu bewirken, so liegt ein Mangel der Planung vor. Würde man es aber dem Bauunternehmer erlauben, den Mangel der Planung (eigenmächtig) auszuwetzen, so würde das Nachbesserungsrecht des Architekten vereitelt (vgl. Motzke, a. a. O.). Zudem wird in die Dispositionen des Bauherrn eingegriffen, der ein besonderes Interesse an einer bestimmten Ausführungsart haben kann (vgl. Motzke, a. a. O.). All dies spricht dafür, in der Erfüllungsphase davon auszugehen, dass der Bauunternehmer auf den Fehler des Leistungsverzeichnisses hinzuweisen hat und nicht ohne weiteres seine Leistung anders als geplant ausführen darf. Welches der beiden Modelle zutrifft, ist für den Bauleiter von erheblicher Relevanz. Folgt man der Ansicht, dass der Auftragnehmer in der Erfüllungsphase ohne weiteres die Ausführung eines mangelfreien Werkes schuldet und dazu eigenmächtig von dem Leistungsverzeichnis abweichen darf, so bedarf es keiner Anordnung des Bauherrn für die weitere Bauausführung. Eine "Anordnung" des Bauleiters, das Werk anders als im Leistungsverzeichnis vorgesehen auszuführen, um den Werkerfolg sicherzustellen, wäre keine Erklärung mit Folgen für den Vertrag, sondern allein ein Hinweis auf den vom Auftragnehmer ohnehin geschuldeten Erfolg und die ihn treffenden Pflichten. Anders verhält es sich bei dem zweiten Modell. Folgt man der Vorstellung, dass der Auftragnehmer die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zu beachten hat und erst durch eine Anordnung des Bauherrn ermächtigt wird, das Werk anders auszuführen, so handelt es sich bei dieser Anordnung um eine Erklärung mit Auswirkungen auf den Vertrag. Der Bauleiter kann sie also nur aussprechen, wenn er hierzu von dem Bauherrn bevollmächtigt ist. Fehlt es - wie regelmäßig - an einer solchen Vollmacht, muss also der Bauleiter den Bauherrn informieren und diesen die Anordnung aussprechen oder sich hierzu bevollmächtigen lassen. Dieser Vorgehensweise zu folgen, ist der sichere Weg, da eine Information und Anordnung des Bauherrn jedenfalls nicht schadet. Zudem steht bei nicht abgestimmten Abweichungen von dem Leistungsverzeichnis zu befürchten, dass der Bauherr aus diesem Grund die Ausführung als mangelhaft erachtet oder geltend macht, die mangelfreie Ausführung habe mit einer andersartigen - kostengünstigeren - Abweichung vom Leistungsverzeichnis realisiert werden können.
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