Mängel im Spiegel der Rechtsprechung Dr. Tobias Rodemann - BDLA

Richtig oder falsch?
Mängel im Spiegel der Rechtsprechung
Dr. Tobias Rodemann
Dr. Tobias Rodemann, Richter am Landgericht
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40883 Ratingen
Telefon: (01 11) 49 71 22 9
t.rodemann@gmx.de

Dr. Tobias Rodemann, Richter am Landgericht
I.
Einleitung
Mängel im Spiegel der Rechtsprechung
Der mit der Bauüberwachung betraute Bauleiter schuldet ein Werk. Er hat darauf
hinzuwirken, dass das Bauwerk mangelfrei entsteht. Als Teil dieser werkvertraglichen
Pflicht schuldet er die Überwachung der Unternehmer. Er überwacht, ob die Unternehmer
ihre werkvertraglichen Pflichten erfüllen, also ihr Gewerk mangelfrei herstellen.
Der Bauleiter muss daher beurteilen, ob eine Leistung des Unternehmers mangelfrei ist
oder nicht.
Diese Feststellung kann mit erheblichen Schwierigkeiten behaftet sein.
II.
Die bessere Lösung
Ein Mangel des Werkes liegt vor, wenn das ausgeführte Werk von der Beschaffenheit der
Werkleistung abweicht, die von den Parteien im Vertrag vereinbart oder vorausgesetzt
worden ist. Ein Mangel liegt also vor, wenn die Ist-Beschaffenheit von der Soll-
Beschaffenheit des Werkes abweicht.
Die Konsequenzen dieses Mangelbegriffs zeigt ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.
März 2002 (VII ZR 1/00) auf. Der Bauunternehmer verpflichtet sich, ein Bauwerk gemäß
genehmigten Plänen zu errichten. In dem Bauvertrag ist vereinbart, dass der Bauleiter als
Bevollmächtigter des Bauherrn gelte und berechtigt sei, Anordnungen zu treffen, die zur
vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind. Der Bauunternehmer gründet
den Keller des Bauwerks auf Anweisung des Bauleiters um 1,15 m höher als in den
genehmigten Plänen vorgesehen. Die Bauherren nehmen daraufhin den Bauunternehmer
und den Bauleiter in Anspruch.
Das hat Erfolg. Der Bundesgerichtshof führt aus:
„Die Argumentation des Berufungsgerichts, die jetzige Leistung sei
wirtschaftlich und technisch besser als die ursprünglich geplante Lösung, ist
rechtlich unerheblich. Maßstab für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist
ausschließlich der vom Bauunternehmer aufgrund des Werkvertrages
versprochene Erfolg und nicht die aus der Sicht des Sachverständigen oder des
Gerichts vorzugwürdige Ausführung des Bauwerks.“
Die im Bauvertrag eingeräumte Vollmacht hilft weder dem Bauleiter noch dem
Bauunternehmer. Hierzu bemerkt der Bundesgerichtshof:

„Die dem Architekten erteilte Vollmacht erfasst nur die üblicherweise zur
Erfüllung der Bauausführung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen,
nicht hingegen die Befugnis, den Vertrag in wesentlichen Punkten zu ändern.“
Quintessenz des Urteils ist: Die Vertragsvereinbarung der Parteien bestimmt den
geschuldeten Erfolg, nicht dasjenige, was üblich oder sinnvoll ist.
III.
Zur Bestimmung des geschuldeten Erfolgs
Will der Bauherr einen Bauunternehmer beauftragen, muss er die geschuldete Leistung
definieren. Bauherr und Bauunternehmer müssen wissen, was geschuldet ist. Die
Beschreibung des geschuldeten Werkerfolgs kann auf zwei verschiedenen Wegen
erfolgen, die sich (idealtypisch) wie folgt beschreiben lassen.
Der geschuldete Werkerfolg kann danach beschrieben werden, welche Funktion das Werk
erfüllen soll. Beispiel: der Bauunternehmer soll ein Hochregallager errichten, das einen
bestimmten Rauminhalt hat und dessen Boden und Regale bestimmten Belastungen
standen halten. In diesem Falle bestimmt allein der Bauunternehmer, wie er die Halle
baut. Die Halle muss lediglich die vereinbarten Parameter einhalten.
Der geschuldete Werkerfolg kann auch danach beschrieben werden, welche
Arbeitsschritte der Bauunternehmer zur Fertigstellung der Leistung durchführen soll, so im
Falle des Einheitspreisvertrages oder des Detailpauschalvertrages. Bei dieser Gestaltung
wird aus der Planung abgeleitet, welche Arbeitsschritte zur Herbeiführung des
geschuldeten Erfolgs erforderlich sind. So wie sich aus der Planung die Arbeitsschritte (die
einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnis) ableiten lassen, lässt sich ebenso aus den
Arbeitsschritten die Planung rekonstruieren.
In diesem zweiten Fall können besondere Schwierigkeiten bei der Bestimmung des
geschuldeten Erfolgs auftreten. Denkbar sind zum Beispiel Widersprüche zwischen dem
Vertrag beigefügten Plänen und den Positionen des Leistungsverzeichnisses. Auch kann
die Ableitung der Arbeitsschritte anhand der Planung fehlerhaft sein. Dies kann dazu
führen, dass sich bei Ausführung der nach dem Vertrag vorgesehenen Arbeitsschritte kein
„brauchbares“ Werk ergibt.
Beispiel: Der Bauherr beauftragt einen Dachdecker mit der Ausführung eines
Daches für seine Lagerhalle auf der Grundlage eines detaillierten
Leistungsverzeichnisses. Das Dach ist jedoch nicht dicht, weil die im
Leistungsverzeichnis vorgesehenen Arbeitsschritte nicht dazu taugen, ein
dichtes Dach herzustellen.
Um zu beurteilen, ob das von dem Bauunternehmer hergestellte Dach mangelhaft ist,
bedarf es der Bestimmung des geschuldeten Erfolgs. Hierfür stehen sich zwei Alternativen
gegenüber: Bestimmt man den Erfolg nach den einzelnen Positionen des
Leistungsverzeichnisses, liegt kein Mangel vor. Denn der Bauunternehmer hat das Werk
errichtet, das sich aus dem Leistungsverzeichnis ergibt. Bestimmt man demgegenüber
den geschuldeten Erfolg nach der üblichen Funktion eines Daches, ist es mangelhaft.

Denn üblicherweise dienen Dächer dazu, den Regen abzuhalten und werden als
mangelhaft erachtet, wenn sie es nicht tun.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht für die Bestimmung des geschuldeten
Erfolgs von der zweiten Betrachtungsweise aus. Danach gilt der funktionale
Mängelbegriff, den der Bundesgerichtshof (Urteil vom 29. September 2011 – VII ZR
87/11) zuletzt wie folgt beschrieben hat:
„Welche Beschaffenheit eines Werks die Parteien vereinbart haben, ergibt sich
aus der Auslegung des Werkvertrags. Zur vereinbarten Beschaffenheit [...]
gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien
den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich
geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung
vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche
Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der BGH hat
deshalb [...] eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit
angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines
Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem
Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt [...]. Das gilt unabhängig davon, ob
die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die
Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen
Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten
Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die
vereinbarte Funktionstauglichkeit [...].“
Dieser funktionale Mängelbegriff steht nicht in Widerspruch dazu, dass es für die
Beurteilung des geschuldeten Erfolgs auf die vertragliche Vereinbarung der Parteien
ankommt. Denn maßgeblich ist die vereinbarte Funktion. Die Parteien können auch ein
„weniger“ an Funktion vereinbaren.
Beispiel: Der Bauherr benötigt eine Lagerhalle zur Lagerung von Waren, die
feuchteunempfindlich sind. Zur Kostenersparnis plant er ein nur regensicheres
aber nicht regendichtes Dach und beauftragt mit dessen Ausführung den
Bauunternehmer. Das Dach ist mangelfrei, auch wenn es nur regensicher aber
nicht regendicht ist (vergleiche OLG Saarbrücken, Urteil vom 13. Oktober 2011
- 8 U 298/07).
Danach gilt also: der Unternehmer schuldet den Erfolg, nicht das Abspulen des sich aus
dem Leistungsverzeichnis ergebenden "Leistungsprogramms". Das Leistungsverzeichnis
gibt nur die Vorstellung wieder, welche Arbeitsschritte zur Herbeiführung des Erfolgs
geeignet sind. Erweist sich diese Vorstellung als unzutreffend, so muss der Unternehmer
auch weitere - im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehene - Arbeitsschritte ausführen. Der
geschuldete Erfolg kann also eine leistungsergänzende Funktion entfalten.
Demgegenüber kann aus den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Arbeitsschritten
nicht ohne weitere Anhaltspunkte der Schluss gezogen werden, es habe nur ein
minderwertiges Werk erstellt werden sollen.

IV.
Anerkannte Regeln der Technik
Ähnlich können die Anerkannten Regeln der Technik für die Bestimmung des
geschuldeten Erfolgs wirken.
Gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer bei Ausführung seiner Leistung die
anerkannten Regeln der Technik zu beachten. Nichts anderes gilt nach dem BGB. Denn
gemäß § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB schuldet der Unternehmer ein Werk mit einer
Beschaffenheit, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der
Art des Werkes erwarten kann. Hierzu gehört die Einhaltung der Anerkannten Regeln der
Technik.
Diese Verpflichtung zur Einhaltung der Anerkannten Regeln der Technik kann mit dem
Leistungsverzeichnis kollidieren. So können in dem Leistungsverzeichnis Arbeitsschritte
fehlen, die nach den Anerkannten Regeln der Technik erforderlich sind, um ein Werk
mangelfrei auszuführen. Oder aber das Leistungsverzeichnis enthält Vorgaben, die nicht
den Anerkannten Regeln der Technik entsprechen.
Auch in diesem Falle gilt, dass es den Unternehmer nicht lediglich das Leistungsverhältnis
abarbeiten darf. Er hat vielmehr die mangelfreie Leistung zu bewirken. Ebenso ist es aber
auch hier möglich, dass Unternehmer und Bauherr vereinbaren, dass (teilweise) von den
Anerkannten Regeln der Technik abgewichen werden soll (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 -
VII ZR 350/96).
Wichtig in diesem Zusammenhang ist: Die Anerkannten Regeln der Technik dürfen nicht
mit den DIN-Vorschriften identifiziert werden. Die DIN-Normen sind keine Rechtsnormen,
sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Es ist möglich, dass
die DIN-Normen hinter den Anerkannten Regeln der Technik zurückbleiben.
Exemplarisch hierfür ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zum Schallschutz im
Wohnungsbau, wie folgende Passage aus dem Urteil vom 14. Juli 2007 (VII ZR 45/06)
belegt:
"Aus dem Vorhergehenden folgt, dass das Berufungsgericht zu Unrecht die DIN
4109 als anerkannte Regeln der Technik gewürdigt hat. Die auch insoweit
fehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts geben dem Senat Anlass, auf
Folgendes hinzuweisen:
aa) Wie bereits erwähnt, formuliert die DIN 4109 Anforderungen an den
Schallschutz mit dem Ziel, Menschen in Aufenthaltsräumen vor unzumutbaren
Belästigungen durch Schallübertragung zu schützen. Die
Schallschutzanforderungen der DIN 4109 können deshalb hinsichtlich der
Einhaltung der Schalldämm-Maße nur anerkannte Regeln der Technik
darstellen, soweit es um die Abschirmung von unzumutbaren Belästigungen
geht. Soweit weitergehende Schallschutzanforderungen an Bauwerke gestellt
werden, wie z.B. die Einhaltung eines üblichen Komfortstandards oder eines
Zustandes, in dem die Bewohner "im Allgemeinen Ruhe finden" [...], sind die

Schalldämm-Maße der DIN 4109 von vornherein nicht geeignet, als anerkannte
Regeln der Technik zu gelten. Etwas anderes kann für die Schalldämm-Maße
des Beiblatts 2 zu DIN 4109 oder der VDI-Richtlinie 4100 Schallschutzstufen II
und III gelten.
bb) Darüber hinaus wäre es verfehlt, in der DIN 4109 formulierte
Schallschutzanforderungen, sei es für einen Mindeststandard, sei es für einen
erhöhten Schallschutz, unabhängig von den zur Verfügung stehenden
Bauweisen als anerkannte Regeln der Technik zu bewerten. Der Senat hat
wiederholt darauf hingewiesen, dass DIN-Normen keine Rechtsnormen sind,
sondern nur private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. DIN-
Normen können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter
diesen zurückbleiben [...]. Die Anforderungen an den Schallschutz
unterliegen einer dynamischen Veränderung. Sie orientieren sich
einerseits an den aktuellen Bedürfnissen der Menschen nach Ruhe und
individueller Abgeschiedenheit in den eigenen Wohnräumen. Andererseits
hängen sie von den Möglichkeiten des Baugewerbes und der Bauindustrie
ab, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen beider
Vertragsparteien einen möglichst umfangreichen Schallschutz zu
gewährleisten. In privaten technischen Regelwerken festgelegte
Schalldämm-Maße können nicht als anerkannte Regeln der Technik
herangezogen werden, wenn es wirtschaftlich akzeptable, ihrerseits den
anerkannten Regeln der Technik entsprechende Bauweisen gibt, die ohne
weiteres höhere Schalldämm-Maße erreichen. [...]" (Hervorhebung
diesseits).
Zugleich belegt das Urteil, dass Angaben im Leistungsverzeichnis nicht ohne weiteres den
geschuldeten Erfolg beschränken. So war in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen
Fall im Leistungsverzeichnis vermerkt, dass bei der Bauausführung "die Bestimmungen im
Hochbau" eingehalten würden. Hieraus hat der Bundesgerichtshof (a. a. O.) nicht den
Schluss gezogen, damit seien die Werte der DIN 4109 als vertraglich geschuldeter Erfolg
vereinbart. Er bemerkt hierzu:
"Der Besteller hat insoweit in aller Regel keine Vorstellungen, die sich in
Schalldämm-Maßen nach der DIN 4109 ausdrücken, sondern darüber, in
welchem Maße er Geräuschbelästigungen ausgesetzt ist, inwieweit er also
Gespräche, Musik oder sonstige Geräusche aus anderen Wohnungen oder
Doppelhaushälften hören oder verstehen kann. Entsprechende
Qualitätsanforderungen können sich nicht nur aus dem Vertragstext, sondern
auch aus erläuternden und präzisierenden Erklärungen der Vertragsparteien,
sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten Verhältnissen des
Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen Zuschnitt, dem
architektonischen Anspruch und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben
[...]"

Dies bedeutet, dass der Verweis auf bestimmte Normen des Schallschutzes ebenso wie
der Verweis auf konkrete Schallschutzwerte nicht geeignet ist, die Haftung für die
Einhaltung der Anerkannten Regeln der Technik zu beschränken. Nur dann, wenn der
Bauherr so sachkundig ist, dass er durch den Verweis auf Regelwerke und
Schallschutzwerte zu verstehen vermag, welcher Schallschutz realisiert wird, kann aus
derartigen Vereinbarungen eine Beschränkung des geschuldeten Erfolgs abgeleitet
werden.
V.
Folgerungen für den Bauablauf
Welche Folgerungen ergeben sich aus der "leistungsergänzenden Wirkung" des
funktionalen Mängelbegriffs für den Bauablauf, an dem Bauherr, Auftragnehmer und
Planer bzw. Bauleiter beteiligt sind? Betrachten wir hierzu den bereits erwähnten
Beispielfall, dass der Auftragnehmer ein dichtes Dach herstellen soll, die ihm gemäß
Leistungsverzeichnis übertragenen Arbeiten aber nicht hinreichen, diesen Erfolg zu
garantieren. Dabei soll der (häufige) Fall zugrunde gelegt werden, dass die Planung dem
Auftragnehmer vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird.
Wie verhält es sich, wenn der Auftragnehmer feststellt, dass das Leistungsverzeichnis
keine hinreichenden Leistungen enthält? Ausgehend von der Feststellung, dass der
Auftragnehmer den funktionalen Erfolg schuldet und das Leistungsverzeichnis lediglich die
Vorstellung wiedergibt, wie der Erfolg zu erreichen ist, scheint die Beantwortung der Frage
auf der Hand zu liegen: Der Auftragnehmer muss eine mangelfreie Leistung bewirken,
d. h. er muss und darf von dem Leistungsverzeichnis abweichen, um das Leistungsziel zu
erreichen. Für diese Schlussfolgerung lässt sich auch das folgende Argument anführen:
Wenn der Auftragnehmer nicht bemerkt, dass die nach nach dem Leistungsverzeichnis
vorgesehenen Leistungen unzureichend sind und er deshalb das Werk mangelhaft
errichtet, so schuldet er nach der Abnahme die Mängelbeseitigung. Wie der
Auftragnehmer den Mangel beseitigt unterliegt seiner Disposition, der Bauherr darf ihm
nicht vorschreiben, wie er den Mangel zu beseitigen hat. Dies spricht dafür, dem
Auftragnehmer bereits während der Erfüllungsphase zu erlauben, von dem
Leistungsverzeichnis abzuweichen (vgl. Darstellung und weitere Nachweise bei Motzke,
NZBau 2011, 705 ff.).
Die VOB/B gibt indessen ein anderes Verfahren vor. Wie sich aus §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 5
VOB/B ergibt, ist der Auftragnehmer in derartigen Fällen verpflichtet, den Bauherrn
(Auftraggeber) auf die Unzulänglichkeit seiner Planung hinzuweisen. Der Bauherr ist dann
gehalten, durch eine Anordnung die Planung zu ändern, um so den Mangel zu vermeiden.
Unterlässt der Bauherr dies und hält er an seiner ursprünglichen Planung fest, so haftet
der Auftragnehmer für den hierdurch verursachten Mangel nicht. Nach diesem
Regelungsmodell soll der Auftragnehmer also durch einen Hinweis die mangelfreie
Ausführung bewirken, ohne aber selbst eigenmächtig für eine mangelfreie Ausführung zu
sorgen.
Das von der VOB/B vorgesehene Modell hat Vorteile. Denn sind die im
Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen nicht hinreichend, den geschuldeten

Erfolg zu bewirken, so liegt ein Mangel der Planung vor. Würde man es aber dem
Bauunternehmer erlauben, den Mangel der Planung (eigenmächtig) auszuwetzen, so
würde das Nachbesserungsrecht des Architekten vereitelt (vgl. Motzke, a. a. O.). Zudem
wird in die Dispositionen des Bauherrn eingegriffen, der ein besonderes Interesse an einer
bestimmten Ausführungsart haben kann (vgl. Motzke, a. a. O.). All dies spricht dafür, in
der Erfüllungsphase davon auszugehen, dass der Bauunternehmer auf den Fehler des
Leistungsverzeichnisses hinzuweisen hat und nicht ohne weiteres seine Leistung anders
als geplant ausführen darf.
Welches der beiden Modelle zutrifft, ist für den Bauleiter von erheblicher Relevanz. Folgt
man der Ansicht, dass der Auftragnehmer in der Erfüllungsphase ohne weiteres die
Ausführung eines mangelfreien Werkes schuldet und dazu eigenmächtig von dem
Leistungsverzeichnis abweichen darf, so bedarf es keiner Anordnung des Bauherrn für die
weitere Bauausführung. Eine "Anordnung" des Bauleiters, das Werk anders als im
Leistungsverzeichnis vorgesehen auszuführen, um den Werkerfolg sicherzustellen, wäre
keine Erklärung mit Folgen für den Vertrag, sondern allein ein Hinweis auf den vom
Auftragnehmer ohnehin geschuldeten Erfolg und die ihn treffenden Pflichten.
Anders verhält es sich bei dem zweiten Modell. Folgt man der Vorstellung, dass der
Auftragnehmer die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zu beachten hat und erst durch
eine Anordnung des Bauherrn ermächtigt wird, das Werk anders auszuführen, so handelt
es sich bei dieser Anordnung um eine Erklärung mit Auswirkungen auf den Vertrag. Der
Bauleiter kann sie also nur aussprechen, wenn er hierzu von dem Bauherrn bevollmächtigt
ist. Fehlt es - wie regelmäßig - an einer solchen Vollmacht, muss also der Bauleiter den
Bauherrn informieren und diesen die Anordnung aussprechen oder sich hierzu
bevollmächtigen lassen. Dieser Vorgehensweise zu folgen, ist der sichere Weg, da eine
Information und Anordnung des Bauherrn jedenfalls nicht schadet. Zudem steht bei nicht
abgestimmten Abweichungen von dem Leistungsverzeichnis zu befürchten, dass der
Bauherr aus diesem Grund die Ausführung als mangelhaft erachtet oder geltend macht,
die mangelfreie Ausführung habe mit einer andersartigen - kostengünstigeren -
Abweichung vom Leistungsverzeichnis realisiert werden können.