Erfolg_Ausgabe Nr. 5 - Juni 2011

ERFOLG Rechtsberatung Ausgabe 5 Juni 2011 45
Arbeitsrecht:
Abgeltungsverbot für Ferien
Der Abgeltung von Ferien durch Lohnzuschläge
begegnen die Gerichte mit grosser
Zurückhaltung. Als Folge kann ein Arbeitgeber
nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
zu einer überraschenden Nachzahlung
verpflichtet werden.
Ein Chauffeur arbeitete für einen Unternehmer
auf Stundenlohnbasis. Der Lohn betrug CHF 28
pro Stunde, zuzüglich 8.33 % Lohnzuschlag für
Ferien. Ein schriftlicher Vertrag wurde nie abgeschlossen.
Seit Beginn seiner Tätigkeit war der
Chauffeur regelmässig und – mit leichten
Schwankungen – ganztägig für den Unternehmer
im Dienst. Während des gesamten
Arbeitsverhältnisses wurden ihm jährlich vier
Wochen Ferien gewährt. Nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses macht der Chauffeur
einen Anspruch auf Ferienlohn geltend.
Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR dürfen die Ferien
während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen
abgegolten werden. Die Abgeltung
der Ferien ist somit grundsätzlich
unzulässig. Mit diesem zwingenden Verbot
soll gewährleistet werden, dass sich die Arbeitnehmer
erholen können, was auch im öffentlichen
Interesse liegt.
Im konkreten Fall hat der Chauffeur Ferien
bezogen. Dagegen hat er keinen eigentlichen
Ferienlohn erhalten, sondern dieser wurde
vorgängig durch Lohnzuschläge von 8.33 %
abgegolten. Eine solche Abgeltung des Ferienlohns
ist gemäss der Rechtsprechung freilich
ebenfalls grundsätzlich unzulässig. Mit
Anzeigen
dieser Einschränkung der Vertragsfreiheit soll
verhindert werden, dass der Arbeitnehmer
bei Ferienbeginn den Ferienlohn bereits ausgegeben
hat und dadurch zum Arbeiten gezwungen
wird.
Eine Ausnahme vom Abgeltungsverbot gilt
nur dann, wenn die Berechnung des Ferienlohns
(1) aufgrund sehr unregelmässiger
oder sehr kurzer Beschäftigung schwierig
ist und (2) die Lohnzuschläge im Arbeitsvertrag
und in den Lohnabrechnungen betragsmässig
gesondert ausgewiesen werden. Im
Rechtsalltag anzutreffende Formulierungen
wie «Ferienlohn inbegriffen» sind unzureichend.
Der Chauffeur hat über eine längere Zeit
mehr oder weniger regelmässig beim Unternehmer
gearbeitet. Zudem wurden die Lohnzuschläge
weder im (gar nicht vorhandenen)
Arbeitsvertrag noch in den Lohnabrechnungen
ausgewiesen. Obschon der Chauffeur
jährlich vier Wochen Ferien bezogen hat,
würde sein ehemaliger Arbeitgeber in einem
Arbeitsprozess verpflichtet, die Ferien nochmals
zu bezahlen. Steht nämlich fest, dass
nicht bezogene Ferien nicht mehr in natura
gewährt werden können, so wird der Ferienanspruch
in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt.
Das Risiko einer solchen Nachzahlung
realisiert sich praxisgemäss im Nachgang
zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses,
wenn der Arbeitnehmer ohnehin Ansprüche
geltend macht oder zumindest keine Angst
vor einer Verschlechterung seiner Beziehung
zum Arbeitgeber mehr haben muss.
Verstösst ein Arbeitgeber gegen das Abgeltungsverbot,
so kann der Arbeitnehmer die
Nachzahlung des Ferienlohns verlangen. Mit
Blick auf das Verbot der Abgeltung der Ferien
ist diese Praxis zu begrüssen, sofern bei
sehr unregelmässiger oder sehr kurzer Beschäftigung
davon abgewichen werden darf.
Dagegen erstaunt das Verbot der Abgeltung
des Ferienlohns: Ausgehend vom Bild des
mündigen, eigenverantwortlich handelnden
Bürgers wäre es dem Arbeitnehmer zuzumuten,
den vorgängig ausbezahlten Ferienlohn
bis zum Beginn der Ferien zur Seite zu legen.
Offenbar wird dies dem Arbeitnehmer aber
nicht zugetraut, was im Ergebnis dazu führt,
dass der Arbeitgeber die Ferien gegebenenfalls
nochmals bezahlen muss.
Abschliessend gilt es darauf hinzuweisen,
dass die Zulässigkeit der Ausnahme des
Abgeltungsverbots von der Lehre zunehmend
in Frage gestellt wird: Mit Blick auf
heutige Software- und Zeiterfassungssysteme
scheint eine gesetzeskonforme Berechnung
des Ferienlohns selbst bei sehr kurzer
bzw. sehr unregelmässiger Beschäftigung
ohne unverhältnismässigen Aufwand möglich.
Dem Unternehmer ist daher zu empfehlen,
wenn immer möglich, nicht von der
Ausnahme Gebrauch zu machen.
Dr. iur. Matthias Minder, Rechtsanwalt
Küng Rechtsanwälte GmbH
Giesshübelstrasse 62d, 8045 Zürich
Tel: 044 217 40 00, Fax: 044 217 40 01
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