Weihnachtsmarkt

Nach der obergerichtlichen Rspr. ergeben sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit zwingende
Schranken für das Verteilungsermessen des Veranstalters. Dieses kann nur dann fehlerfrei
ausgeübt werden, wenn bei der unumgänglichen Beschränkung der Marktfreiheit ausschließlich
marktrechtliche und marktspezifische Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Dabei ist es
grundsätzlich auch zulässig, einen Verteilungsmaßstab zu wählen, der etwa das Kriterium
"bekannt und bewährt" als positiven Auswahlgesichtspunkt zugunsten des Kreises von
Stammbeschickern einsetzt. Allerdings darf dieses Kriterium nicht zum ausschließlichen
Verteilungsmaßstab werden, weil die durch § 70 Abs 1 GewO garantierte Marktfreiheit nur
dadurch erhalten werden kann, dass auch allen anderen Bewerbern eine reale Zulassungschance
eingeräumt wird. Außerhalb des dem Veranstalter durch § 70 Abs 3 GewO eingeräumten
Ermessens liegt daher jedenfalls ein Auswahlsystem, welches Neubewerbern oder
Wiederholungsbewerbern weder im Jahr der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen
Turnus eine Zulassungschance einräumt (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Urteile vom
27.04.1984 - 1 C 24.82 und 1 C 26.82 -, Buchholz 451.20, § 70 GewO Nr. 1 und 2, GewArch
1984, 265, 266; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.04.1991 - 14 S 1277/89 -, GewArch 1991,
344, m.w.N.).
Diesen Grundsätzen werden die Zulassungsbedingungen der Bekl. nicht gerecht. Die Kl'in hat
sich mit ihrem "Knusperhaus" für einen Standplatz beworben, der unter die für "Verkaufsstände"
vorgesehenen Regelungen unter Ziffer V. Nr. 1 der Zulassungsbedingungen fällt. Die
Zulassungsbedingungen regeln unter Ziffer V. allgemein die Vergabe der Standplätze bei einem
Überangebot. Nach Ziffer V. Nr. 1.1 können Bewerber/innen, von denen angenommen
wird, dass sie wegen ihres Warenangebots oder Attraktivität eine besondere Anziehungskraft
auf die Besucher/innen ausüben, bevorzugt Platz erhalten. Attraktivitätsgesichtspunkte als
Vergabekriterium stellen zunächst grundsätzlich sachlich gerechtfertigte Gründe für die Ausübung
des Ausschließungsermessens dar, da sie sich sowohl an marktspezifischen als auch
den marktrechtlichen Gesichtspunkten orientieren. Bedenken bestehen jedoch für das weitere
Zulassungskriterium für solche Verkaufsstände, die nicht bereits wegen ihrer besonderen Attraktivität
einen Standplatz erhalten sollen. Nach Ziffer V. Nr. 1.2 der Zulassungsbedingungen
erhalten bei gleichen Voraussetzungen langjährig bekannte und bewährte Anbieter/innen Vorrang
vor neuen Bewerbern. Nach den Darlegungen der Bekl. fiel die Kl'in mit ihrem Verkaufsstand
in diese Kategorie, konkurrierte also mit ihrem Verkaufshaus mit bekannten und
bewährten Altbeschickern. Entsprechend den obigen Ausführungen ist das Auswahlkriterium
"bekannt und bewährt" zwar grundsätzlich ein sachgerechtes Vergabekriterium. Allerdings
räumen die Zulassungsbedingungen der Bekl. Neubewerbern keine realen Zulassungschancen
ein und verstoßen daher insoweit sowohl gegen den Grundsatz der Marktfreiheit als auch der
Chancengleichheit aller Bewerber. Nach den Zulassungsbedingungen der Bekl. erhalten vielmehr
in der Kategorie der Verkaufsstände bei vergleichbar attraktiven Verkaufsständen stets
die bekannten und bewährten Marktbeschicker den Vorrang vor Neubewerbern. Diese Altbeschicker
sind nicht mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen durch Neuzulassungen
belastet, vielmehr werden diese vor allen anderen Bewerbern dauerhaft privilegiert und erhalten
praktisch eine exklusive Dauerzulassung. Erst wenn ein Altbeschicker ausfällt, findet -
offensichtlich unter entsprechender Anwendung der Regelungen für Imbissstände unter Ziffer
V. Nr. 2 der Zulassungsbedingungen - der Bewerber Berücksichtigung, der/die unter V. Nr. 1
genannten Voraussetzungen erfüllt und sich am längsten ununterbrochen um einen Verkaufsplatz
mit Süßwaren beworben hat. Ein solches Vergabesystem, das Neubewerbern von vornherein
keine reale Zulassungschance einräumt, in die Gruppe der bekannten und bewährten
Anbieter aufzusteigen, ist mit der Marktfreiheit nicht vereinbar. Die Entscheidung der Bekl.
auf der Grundlage ihrer Vergaberichtlinien ist daher bereits aus diesem Grunde rechtlich fehlerhaft
und hält einer Überprüfung im gerichtlichen Verfahren nicht stand. Wie im Übrigen
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© Prof. Dr. Schulz - VerwR
Dez. 04