Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz ... - Norton Rose

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Anlageberatung und Produktvertrieb vor einer gesetzlichen Neuordnung Aber alles Klagen hilft nichts – deutsche und europäische Gesetzgeber wollen eine weitere Gesetzesverschärfung. Abschaffung der Vermutungsregel in § 31d Abs. 4 WpHG Zuwendungen dürfen gemäß § 31d WpHG nur entgegen genommen oder gewährt werden, wenn diese „geeignet sind, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern“. Glücklicherweise hatte der deutsche Gesetzgeber in § 31d Abs. 4 WpHG folgende Regelung aufgenommen: „Erfolgt die Annahme einer Zuwendung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 [Anlageberatung] oder allgemeinen Empfehlungen, die Geschäfte in Finanzinstrumenten betreffen, und werden diese Dienstleistungen trotz der Zuwendung unvoreingenommen erbracht, ist zu vermuten, dass die Zuwendung darauf ausgelegt ist, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern.“ M.a.W.: Erbringt das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Anlageberatung, so braucht es sich über die Frage, ob die Entgegennahme einer Zuwendung – etwa Bestandsvergütungen von Produktemittenten – geeignet ist, die Qualität der eigenen Dienstleistung zu verbessern, keine Gedanken zu machen. Unter allgemeinen Empfehlungen sind sogar Marketingmitteilungen zu verstehen, wie die seinerzeitige Gesetzesbegründung zeigt: „Demnach wird vermutet, dass die Annahme einer Geldleistung von Dritten durch das Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Zusammenhang mit der Erbringung von Anlageberatung oder mit allgemeinen Empfehlungen darauf ausgerichtet ist, eine qualitative Verbesserung dieser Dienstleistungen gegenüber dem Kunden zu bewirken, wenn die jeweilige Beratung oder Empfehlung trotz dieser Zuwendung unvoreingenommen erfolgt. Zu den allgemeinen Empfehlungen zählen beispielsweise Marketingmitteilungen oder Finanzanalysen, die sich an eine Vielzahl von Personen richten und sich in allgemeingültiger Form auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen, ohne eine persönliche, auf den individuellen Kunden zugeschnittene Anlageempfehlung zu enthalten.“ Diese Vermutung wird nun gestrichen werden, und Wertpapierdienstleistungsunternehmen werden gezwungen sein, andere Begründungsansätze für die „Qualitätsverbesserung“ heranzuziehen. Immerhin bleibt es bei der Aussage in der Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf des MiFID-Umsetzungsgesetzes, wonach Zuwendungen, die dazu dienen, effiziente und qualitativ hochwertige Infrastrukturen für den Erwerb und die Veräußerung von Finanzinstrumenten aufzubauen oder zu erhalten, dazu geeignet sein können, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern. 08 Norton Rose LLP Oktober 2010
Auswirkungen des Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetze Hinweis an den Projektleiter: Gleichwohl: „die Luft wird dünner“, wenn es darum geht, Zuwendungen rechtfertigen zu wollen. Als ersten Schritt sollten Sie prüfen, ob in den bisherigen Rechtfertigungen Ihres Hauses die obige Vermutung genutzt wurde und dann ggf. alternative Begründungen suchen. Darüber hinaus sollten Sie sich – soweit nicht bereits geschehen – einmal mit den jüngsten CESR-Papieren zur Rechtfertigung von Zuwendungen befassen. Diese zeigen nämlich, in welchem Maße die europäischen Wertpapieraufseher die Geduld mit der Finanzbranche verloren haben. War CESR bisher ein zahnloser Tiger und auf unverbindliche Empfehlungen beschränkt, wird die Nachfolgeorganisation ESMA unmittelbare Rechtssetzungs- und Eingriffsbefugnisse haben und hiervon auch weitgreifend Gebrauch machen. Wir gehen davon aus, dass in naher Zukunft Vermögensverwalter, welche eine jährliche Vergütung vom Kunden erhalten, keine Bestandsvergütungen oder Transaktionsvergütungen mehr erhalten dürfen. Das Beispiel Großbritannien, wo ab 2012 Retrozessionen gesetzlich verboten sein werden, zeigt, dass Aufsichtsbehörden nicht länger vor Schritten zurückschrecken, die noch vor 3 Jahren als undenkbar galten. Offenlegung von Produkteinschränkungen und Schwerpunkten Soweit ein Unternehmen die Anlageberatung erbringt, muss es in Zukunft nach der WpDVerOV dem Kunden schriftlich mitteilen: a) ob Einschränkungen hinsichtlich der Finanzinstrumente, der Emittenten oder der Wertpapierdienstleistungen, die berücksichtigt werden können, bestehen und b) ob bestimmte Finanzinstrumente, Emittenten oder Wertpapierdienstleistungen bevorzugt berücksichtigt werden. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Gesetzesbegründung: „Eine (…) beschränkte Beratung oder Bevorzugung kann sowohl die Art der Finanzinstrumente als auch bestimmte Emittenten betreffen. Beispiele hierfür sind, wenn Wertpapierdienstleistungsunternehmen nur eigene oder konzerneigene Finanzinstrumente anbieten oder sonstige Einschränkungen des bei der Anlageberatung berücksichtigten Marktes vornehmen. Diese Informationspflicht gestaltet die Anlageberatung für den Kunden transparenter, denn er wird zukünftig informiert, zu welcher Angebotspalette er grundsätzlich beraten wird.“ Norton Rose LLP Oktober 2010 09
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