1091_Loesung

Lösung Klausur Nr. 1091
Horst Heck Traunstein, 29. Mai 2013
Rechtsanwalt
Rathausplatz 12
83278 Traunstein
An das
Amtsgericht Traunstein
83278 Traunstein
In dem Rechtsstreit
Trapp gegen Blött 1
Az.: 3 C 688/13
zeige ich unter Vollmachtsvorlage an, dass ich den
Kläger vertrete.
Ich erweitere den in der Klageschrift gestellten Antrag
in persönlicher und inhaltlicher Hinsicht.
Zum einen erweitere ich die Klage hiermit auf Natascha
Blött, Bergstraße 37, 83278 Traunstein
- Beklagte zu 2 -
und beantrage nun in der Hauptsache:
1. Die Beklagten werden verurteilt, die vom Kläger
angemietete Erdgeschosswohnung in der Bergstraße
37, 83278 Traunstein herauszugeben und zu räumen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
In tatsächlicher Hinsicht sind gegenüber dem bisherigen
Vorbringen des Klägers bzw. dem Vorbringen des
Beklagten nur folgende Ergänzungen vorzunehmen: 2
Hinsichtlich der Klage ist klarzustellen, dass der Tod
der Mutter des Klägers durch Herzversagen überraschend
kam, also insbesondere für den Kläger weder
bei Ausspruch der Kündigung noch zu einem späteren
Zeitpunkt voraussehbar war.
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Klausur Nr. 1091 / Lösung Seite 1
Hinsichtlich der Widerklage ist einzuräumen, dass der
Vortrag des Beklagten zum Kaufvertrag und der Teilleistung
des Kaufpreises grds. zutreffend ist.
Der Grund dafür, dass der Kläger den restlichen Betrag
von 400 € nicht überwiesen oder in bar bezahlt hat, liegt
darin, dass er dem Beklagten gegenüber in dieser Höhe
durch Erklärung vom 30. Oktober 2012 die Aufrechnung
mit einer Gegenforderung erklärte.
Beweis: Kopie des Schreibens vom 30. Oktober
2012 (Anlage K 1 ); Antwortschreiben vom 19. November
2012 als Zugangsnachweis (Anlage K 2 )
Diese Gegenforderung stützt sich auf Schadensersatz
wegen ärztlicher Behandlungskosten und beruht auf
folgendem Sachverhalt: 3
Der Beklagte besitzt seit längerer Zeit einen Hund,
einen Beagle, namens Waldi, der seit ca. einem Jahr in
seiner Wohnung lebt, dort von diesem versorgt wird
und ganz offensichtlich auch im Eigentum des Beklagten
steht.
Beweis: Schreiben des Beklagten vom 19. November
2012 (Anlage K 3 ); Parteieinvernahme des Beklagten
Am 15. Oktober 2012 schnappte der Hund des Beklagten
ohne erkennbaren Grund nach dem Bein des Klägers,
als dieser mit dem Fahrrad von der Straße kommend
die Zufahrt zu den Garagen und Kellerräumen
des Hauses befuhr. Er biss den Kläger in die rechte
Wade und fügte ihm eine blutende Fleischwunde zu. 4
Beweis: Zeugnis der Danuta Katzenfreund, Bergstraße
37, 83278 Traunstein
Der Kläger musste sich in ärztliche Behandlung begeben.
Dies verursachte ihm Kosten von 400 €.
Beweis: Arztrechnung vom 30. Oktober 2012 (Anlage
K 4 )
1
2
Grds. genügt bei Klageerwiderung und Replik ein Kurzrubrum
(Assessor-Basics Anwaltsklausur § 2, RN 45).
Es ist eine der handwerklichen Aufgaben des Klausurtyps
Replik zu selektieren, welche Details bereits vorgetragen
sind und welche Details noch mitzuteilen (und evtl. unter
Beweis zu stellen) sind. Wer alles nochmals vorträgt,
verweigert einerseits die Erledigung dieser Selektionsaufgabe
und vergeudet andererseits derart viel Zeit für die
Schreibarbeit zum Tatsachenvortrag, dass er dort, wo es
wirklich die Punkte abzuholen gibt, viel zu wenig Zeit übrig
haben wird.
3
4
Der ausschweifende Tatsachenvortrag des Mandanten
musste hier natürlich auf den zur Anspruchsbegründung
nötigen Kern reduziert werden.
Details zur Frage des Mitverschuldens können weggelassen
werden, da § 254 BGB eine Einwendung ist, für die
folglich der Gegner als Schuldner die Darlegungs- und
Beweislast hat. Eine Reaktion ist nur (später) nötig, wenn
der Gegner dazu überhaupt substanziiert vorträgt, also
nicht nur – wie vorprozessual – über nicht näher erläuterte
und damit unsubstanziierte „Provokationen“ spekuliert.
© RA Ingo Gold / Juli 2013

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Der Kläger ist nicht in der gesetzlichen Sozialversicherung
krankenversichert. 5
Im Hinblick auf die Aktivlegitimation des Beklagten für
die Widerklage sei hiermit überdies auf folgenden Vorgang
hingewiesen:
Durch Beschluss vom 20. Mai 2013, dem Kläger zugestellt
am 21. Mai 2013, hat das Amtsgericht Traunstein
– Vollstreckungsgericht – die Widerklageforderung
samt Nebenforderungen gepfändet und einem Gläubiger
des Beklagten, Herrn Guido Gellert, Adenauerstraße 66,
83278 Traunstein zur Einziehung überwiesen.
Beweis: Pfändungs- und Überweisungsbeschluss
vom 20. Mai 2013 (Anlage K 5 )
In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen:
I. Zur Zulässigkeit der Klage:
1. Die ausschließliche sachliche Zuständigkeit des
Amtsgerichts folgt aus § 23 Nr. 2a GVG, da es um
einen Rechtsstreit über ein Wohnraummietverhältnis
geht.
Hierbei ist das angerufene Gericht gemäß § 29a I
ZPO 6 auch ausschließlich örtlich zuständig, da sich
die betreffende Wohnung in Traunstein befindet und
diese Regelung auch Räumungsklagen erfasst, die
das Bestehen eines Mietverhältnisses als Vorfrage
zu klären haben.
Beide Regelungen gelten auch gegenüber der Beklagten
zu 2, weil es hierfür nicht darauf ankommt,
dass sie selbst Partei des Mietvertrages ist, sondern
nur darauf, dass ihr Besitzrecht bzw. der Herausgabeanspruch
des Kläger (§ 546 II BGB) auf einen
solchen Vertrag gestützt werden. 7
2. Die Parteierweiterung auf die Beklagte zu 2 als
einfache Streitgenossin gemäß §§ 59, 60 ZPO ist zu-
lässig. Nach der sog. Klageänderungstheorie der
Rechtsprechung ist dies analog § 263 ZPO der Fall,
wenn entweder eine Zustimmung der Beklagten
zu 2 oder die Sachdienlichkeit der Erweiterung vorliegt.
Hinsichtlich der Sachdienlichkeit ist zum einen zu
berücksichtigen, dass die Erweiterung keinerlei
Verzögerung bewirken kann, weil die entscheidenden
Rechts- und Tatsachenfragen der Klageforderung
bzgl. beider Beklagter nahezu identisch sind
und überdies auch noch keine Prozessergebnisse
vorliegen.
3. Auch die sachliche Erweiterung des Klageantrags
auf Räumung ist sachdienlich gemäß § 263 ZPO und
damit zulässig. Dies ergibt sich neben den anderen
zur Parteierweiterung vorgebrachten Argumenten
wiederum bereits daraus, dass durch diese Erweiterung
keine zusätzlichen Rechtsfragen entstehen, die
in irgendeiner Weise eine Verzögerung des Rechtsstreits
bewirken könnten.
II. Zur Begründetheit der Herausgabe- und Räumungsklage
gegen den Bekl. zu 1):
Der Kläger hat gemäß §§ 546 I, 985 BGB einen
Anspruch auf Herausgabe und Räumung der Wohnung,
da der zuvor zwischen den Parteien bestehende
Mietvertrag durch die Kündigung vom
24. November 2012 wirksam beendet wurde.
1. Der Kläger hat eine formgerechte Kündigungserklärung
abgegeben, die dem Beklagten auch in dieser
Form gemäß § 130 I BGB zuging.
Da das zugegangene Schriftstück auch die Originalunterschrift
der erklärenden Person trug, ist die
Schriftform gemäß §§ 568, 126 I BGB beachtet, und
die gemäß § 573 III 1 BGB erforderliche Angabe
des Kündigungsgrundes liegt mit der Erläuterung
des Eigenbedarfs vor. 8
5
6
7
Mit diesem Vortrag wird der gesetzliche Forderungsübergang
auf die Krankenversicherung ausgeschlossen. Privatversicherungen
wirken, wenn sie für den konkreten
Einzelfall überhaupt eine Leistung vorsehen (Selbstbeteiligung),
nur im Innenverhältnis zum Versicherten selbst.
§ 29a ZPO ist – anders als § 23 Nr. 2a GVG – auch dann
anwendbar, wenn es nicht um ein Wohnraummietverhältnis
geht, sondern etwa um Gewerberäume.
Vgl. Musielak/Heinrich § 29a, RN 6; Zöller/Vollkommer
§ 29a, RN 6 [ausdrücklich für Räumungsansprüche aus
§ 546 II BGB]; ThP § 29a, RN 4a. Anders ist dies bei
Dritten, die aufgrund eines eigenständigen Vertrags
(Mietbürgschaft) in Anspruch genommen werden (BGH
NJW 2004, 1239).
8
Die sachlichen Gründe, auf die sich der Eigenbedarf
stützt, müssen ausreichend substantiiert angegeben werden,
damit dem Mieter ihre sachliche Nachprüfung und
somit die ungefähre Abschätzung der Erfolgsaussichten
eines Rechtsstreits möglich ist. Es genügt, wenn die Tatsachen
so ausführlich bezeichnet werden, dass der Kündigungsgrund
identifiziert und von anderen Kündigungssachverhalten
unterschieden werden kann. Der Vermieter
muss also den konkreten Eigenbedarfsgrund und die Person
benennen, für die die Wohnung benötigt wird. In der
Regel sind auch Angaben über die bisherigen Wohnverhältnisse
der betreffenden Person erforderlich. Eine vollständige
Angabe der zugrundeliegenden Tatsachen ist jedoch
nicht notwendig; sie können zur Ergänzung und
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Eine Kündigungserklärung gegenüber der Beklagten
zu 2 war dagegen nicht notwendig, da sie nicht Partei
des Mietvertrags wurde. Diesen hat der Beklagte
zu 1 alleine abgeschlossen, und die Beklagte zu 2
als zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nichteheliche
Lebensgefährtin war Dritte i.S.d. §§ 540, 553 I
BGB. 9
2. Im grds. maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigung lag der Kündigungsgrund Eigenbedarf
i.S.d. § 573 II Nr. 2 BGB vor.
9
Gemäß § 573 I BGB ist der Vermieter bei Wohnraum
zur ordentlichen Kündigung berechtigt, wenn
er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des
Mietverhältnisses hat. Ein solches ist gemäß
§ 573 II Nr. 2 BGB u.a. dann zu bejahen, wenn der
Vermieter die Räume als Wohnung für seine Familienangehörigen
benötigt.
Der Kläger wollte mit der vermieteten Wohnung
den Wohnbedarf seiner Mutter decken, die Familienangehöriger
ist und diese Wohnung auch benötigte.
Aufgrund der durch Art. 14 I 1 GG geschützten
Freiheit des Eigentümers, sein Eigentum selbst
zu nutzen, ist dessen Absicht, das Mietobjekt durch
den in § 573 II Nr. 2 BGB privilegierten Personenkreis
bewohnen zu lassen, im Falle eines Rechtsstreits
von den Gerichten grds. zu akzeptieren.
Dem steht vorliegend auch nicht die alleine mögliche,
sich aus der Sozialbindung des Eigentum gemäß
Art. 14 II GG ergebende Missbrauchskontrolle
entgegen. Diese beschränkte gerichtliche Überprüfungsbefugnis
bezieht sich lediglich auf die Fragen,
ob der Eigennutzungswunsch überhaupt ernsthaft
verfolgt wird und ob der Eigenbedarf sowohl bzgl.
seiner Begründung (des „Warum“) als auch bzgl.
Ausfüllung des Kündigungsgrundes auch noch im Prozess
nachgeschoben werden (Pal./Weidenkaff § 573, RN 48).
Liegt eine Mehrheit von Mietern (also nicht nur Mitnutzern!)
vor, so ist nur ein einheitliches Verhalten von oder
gegen alle möglich, § 425 BGB gilt hier also gerade nicht.
Die Kündigung muss dann grds. an beide erklärt werden,
sonst ist sie bereits formell unwirksam (Pal./Weidenkaff
§ 542, RN 18; BGH NJW 2005, 1715). Dies gilt aber
nicht für Dritte i.S.d. § 540 BGB, obwohl auch gegen solche
Dritte ein Vollstreckungstitel erforderlich ist, für den
dann der Anspruch aus § 546 II BGB ins Spiel gebracht
werden muss (s.u.). Vorliegend kam es auch nicht auf die
Streitfrage an, ob § 1357 BGB auf den Abschluss eines
Mietvertrags anwendbar ist (richtigerweise abzulehnen,
vgl. Pal./Brudermüller § 1357, RN 13), da die Beklagte
zu 2 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch gar nicht
Ehefrau war.
seines Umfangs (des „Wieviel“) vernünftig und
nachvollziehbar ist. 10
Am Selbstnutzungswille zu dem Zweck der erleichterten
Betreuung der pflegebedürftigen Mutter kann
vorliegend nicht gezweifelt werden, zumal deren
Tod durch Herzversagen in näherer Zukunft nicht
voraussehbar war.
Auch liegt kein rechtsmissbräuchlich überzogener
Wohnbedarf vor. Es ist grds. Sache des Vermieters,
darüber zu entscheiden, welchen Raumbedarf er für
sich oder seine Angehörigen als angemessen ansieht.
11 Schädlich ist nur ein missbräuchlicher, weit
überhöhter Wohnbedarf, doch kann davon bei einem
Wohnraum von 75 qm für eine Einzelperson
nicht die Rede sein. Hierbei muss zusätzlich berücksichtigt
werden, dass es dem Kläger aufgrund der
Rollstuhlabhängigkeit seiner Mutter gerade auf eine
Erdgeschosswohnung ankam, und insoweit bestand
gar keine alternative Möglichkeit innerhalb seines
Eigentums.
Hinweis: Der sog. Sozialwiderspruch des Mieters
gemäß § 574 BGB wurde nicht vorgebracht und ist
befristet (vgl. § 574b II BGB). Die Belange des
Mieters und seiner Familie sind nicht im Rahmen
des § 573 II BGB, sondern einzig über die §§ 574 ff
BGB zu prüfen. 12
3. Auch den Ablauf der Kündigungsfrist des § 573c I
BGB zum Ende Februar 2013 hat der Kläger korrekt
berechnet. 13
Da die Kündigung am 26. November 2012 gemäß
§ 130 I 1 BGB zuging, war auf den dritten Werktag
des Folgemonats Dezember 2012 abzustellen, so
dass der Ablauf des übernächsten Monats Februar
2013 maßgeblich ist. Insbesondere lief das Mietverhältnis
zu diesem Zeitpunkt noch keine fünf Jahre,
so dass keine Verlängerung der Kündigungsfrist
gemäß § 573c I 2 BGB einschlägig ist.
4. Schließlich ist auch keine nachträgliche Unwirksamkeit
der Kündigung wegen Wegfalls von Eigenbedarfs
gegeben.
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13
Zum Zeitpunkt des Todes der Mutter des Klägers
am 4. Mai 2013 war das Mietverhältnis bereits für
Vgl. BVerfG NJW 1988, 1075; 1990, 3259; BGH Z 103,
91 [96]; Pal./Weidenkaff § 573, RN 28.
Vgl. BGH Z 103, 91 [95].
Vgl. etwa BGH Z 103, 91 [101].
Dies sollte man vor dem Problem „Wegfall des Eigenbedarfs“
prüfen, da dort die Kündigungsfrist eine ganz entscheidende
Bedeutung bekommen wird (s.u.).
© RA Ingo Gold / Juli 2013

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16
mehr als zwei Monate beendet, weil die Kündigungsfrist
– wie oben ausgeführt – mit Ablauf des
Monats Februar 2013 geendet hatte.
Hat der Vermieter ein Mietverhältnis über Wohnraum
wegen Eigenbedarfs wirksam gekündigt und
fällt der geltend gemachte Grund nachträglich weg,
so ist dies nach der Rechtsprechung und h.M. nicht
mehr zu berücksichtigen, wenn der Grund nach dem
Ablauf der Kündigungsfrist entfallen ist. 14
Aufgrund der den Vermieter treffenden Pflicht zur
Rücksichtnahme soll es der Schutz des Mieters zwar
erfordern, einer zunächst wirksamen Kündigung
nachträglich ihre Wirksamkeit abzusprechen, wenn
der geltend gemachte Eigenbedarf des Vermieters
vor dem Ablauf der Kündigungsfrist entfallen ist. 15
Mit dem rechtlichen Ende des Mietverhältnisses
erlischt aber das Besitzrecht des Mieters. Verweigert
der Mieter die Herausgabe der Wohnung, so
verletzt er seine Pflicht zur Rückgabe der Mietsache
(§ 546 I BGB) und verhält sich damit rechtswidrig.
Die Berücksichtigung eines nach dem Wirksamwerden
der Kündigung eingetretenen Wegfalls des Eigenbedarfs
des Vermieters hätte eine ungerechtfertigte
Besserstellung des vertragsuntreuen gegenüber
dem vertragstreuen Mieter zur Folge. Dürfte der
Mieter damit rechnen, dass derartige nachträgliche
Ereignisse zu seinen Gunsten zu berücksichtigen
wären, so könnte er regelrecht dazu verleitet werden,
die Räumung der Wohnung mit allen Mitteln
zu verzögern. Es würde sich in ungerechtfertigter
Weise die Chance des Mieters erhöhen, infolge einer
anderweitigen, gerade durch die Verzögerung
verursachten Disposition des Vermieters oder durch
sonstige Ereignisse einen Wegfall des Eigenbedarfs
zu erreichen. Das ist mit den Grundsätzen der
Rechtssicherheit und eines effektiven Rechtsschutzes
nicht zu vereinbaren. 16
Hinweis: Beachten Sie für Räumungsprozesse seit
1. Mai 2013 auch den neuen § 283a ZPO, der wie-
Vgl. BGH NJW 2006, 220; Pal./Weidenkaff § 573,
RN 29. Andere wollten auf den Zeitpunkt der Rechtskraft
eines Räumungsurteils abstellen, manche sogar auf den
Auszug des Mieters.
Nach BGH ist in solch einem Fall also die Kündigung
selbst wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam, nach a.A.
besteht ein Anspruch des Mieters auf Wiederbegründung
gemäß §§ 280 I, 249 I BGB (vgl. Blank NJW 2006, 739
[740]). Anders als der BGH handhabt dies auch die gefestigte
Rechtsprechung des BAG bei der Überprüfung von
Kündigungen im Arbeitsrecht: Dort bleibt die Kündigung
wirksam, aber es wird ggf. ein Wiedereinstellungsanspruch
gewährt (vgl. etwa BAG NZA 2000, 1097).
Vgl. BGH NJW 2006, 220 [220].
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derum eine einstweilige Verfügung auf Räumung
ermöglichen kann (vgl. § 940a III ZPO n.F.). Die
Anforderungen an den § 283a ZPO sind sehr hoch
und sicher selten gegeben. 17 Vorliegend fehlt es
schon an einer Kündigung wegen Zahlungsrückstandes.
III. Die Begründetheit der Herausgabe- und Räumungsklage
gegen die Beklagte zu 2) folgt aus
§ 985 BGB und aus § 546 II BGB, der nach allg.
Ansicht nicht nur gegen Untermieter wirkt, sondern
gegen jeden Besitzer bzw. Mitbesitzer der Räume. 18
Weil die Beklagte zu 2 nicht Vertragspartnerin des
Mietvertrags wurde, hatte sie kein eigenes Besitzrecht
aus § 535 I BGB. Ihr als Ehefrau des Mieters
automatisch gegebenes abgeleitetes Besitzrecht 19
aus dem Mietvertrag ist aber entfallen, weil – wie
dargelegt – der Mietvertrag gegenüber ihrem Ehemann
wirksam beendet worden ist.
IV. Die Widerklage ist unbegründet.
17
18
19
20
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte
infolge der Überweisung seiner Widerklageforderung
gemäß § 835 I 1. Alt. ZPO an den Vollstreckungsgläubiger
die Aktivlegitimation für die Forderung
auf Zahlung an sich selbst verloren hat.
Auch die Anwendung von § 265 I ZPO ändert daran
nichts, denn diese Regelung soll bei Veräußerung
auf (Wider)-Klägerseite zwar die weitere Prozessführung
ermöglichen, nicht aber inhaltlich unkorrekte
Urteile. 20
Hierzu siehe etwa Flatow NJW 2013, 1185 [1190].
Lassen Sie sich nicht vom Begriff „Dritter“ verwirren: Im
Rahmen des § 546 II BGB wird jeder Besitzer als „Dritter“
bezeichnet, der nicht am Vertrag beteiligt ist, oft also
gerade auch ein Ehegatte (vgl. Pal./Weidenkaff § 546,
RN 19). Bei § 540 BGB ist der Ehegatte nicht „Dritter“
i.d.S., bei §§ 885 I, 750 I ZPO ist jede Person „Dritter“,
wenn sie nicht im Vollstreckungstitel genannt ist.
Ein Ehegatte, der nicht Partei des Mietvertrages ist, ist
nicht Dritter i.S.d. §§ 540, 553 BGB, solange es sich bei
der von ihm bewohnten Wohnung um eine Ehewohnung
handelt. Eine Wohnung verliert ihre Eigenschaft als Ehewohnung
nicht schon dadurch, dass der mietende Ehegatte
die Wohnung dem anderen – ggf. auch für einen längeren
Zeitraum – belassen hat bzw. diese nur noch sporadisch
nutzt, sondern erst mit der endgültigen Nutzungsüberlassung
(vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2013, Az. XII ZR
143/11). Mit dieser tritt ggf. gemäß § 1568a III Nr. 1 BGB
ein Mieterwechsel ein. Ein nichtehelicher Lebensgefährte
ist dagegen Dritter i.S.d. § 540 I BGB, hat aber regelmäßig
einen Anspruch auf Erlaubniserteilung i.S.d. § 553 I
BGB (BGH NJW 2004, 56 = Life & Law 2004, 229;
Pal./Weidenkaff § 540, RN 5).
Sog. Relevanztheorie; vgl. BGH NJW 2012, 3642 [RN 8];
ThP § 265, RN 13.
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Ein Zahlungsanspruch des Beklagten ist aber ohnehin
nicht gegeben.
Hinweis: Alleine mit dem Hinweis auf die wegen
der Überweisung entfallene Aktivlegitimation hat
der Anwalt seine Aufgabe hier natürlich nicht erfüllt:
Dieses Problem könnte der Beklagte nämlich
durch Änderung des Widerklageantrags völlig unproblematisch
aus der Welt schaffen!
Infolge der gemäß § 388 BGB erklärten und am
31. Oktober 2012 gemäß § 130 I BGB zugegangenen
Aufrechnungserklärung ist die Kaufpreisforderung,
auf die sich die Klage stützt, gemäß § 389
BGB erloschen.
Anmerkung: Der vorliegende Fall der Aufrechnungserklärung
vor der Pfändung ist formal unproblematisch:
Die Pfändung geht ins Leere, wenn die
Forderung vorher schon erloschen war.
Etwas komplizierter ist der Fall der Aufrechnungserklärung
nach der Pfändung: Durch die Pfändung
und Überweisung darf sich die Rechtsstellung des
Drittschuldners nicht zu seinem Nachteil verändern,
da er hierauf selbst keinen Einfluss hat. Insofern
entspricht die Interessenlage exakt der bei der Abtretung
einer Forderung. Es handelt sich letztlich um
eine erzwungene Forderungsübertragung mit – im
Falle des § 835 I 1. Alt. ZPO – etwas abgeschwächter
Wirkung. 21 Folge davon ist, dass die §§ 404 ff
BGB analog anzuwenden sind. Im Falle der Aufrechnung
nach Erlangung der Kenntnis kann dann
analog § 406 BGB durch Erklärung gegenüber dem
Vollstreckungsgläubiger mit Wirkung auch diesem
gegenüber aufgerechnet werden, wenn der Aufrechnende
nicht seine eigene Forderung erst nach der
mit der durch die Pfändung eingetretenen Beschlagnahme
erlangt hat (vgl. § 392 BGB). 22
Die Aufrechnungslage bestand, da der aufrechnende
Kläger selbst einen Anspruch auf Schadensersatz
gemäß §§ 833 S. 1, 249 II 1 BGB in Höhe von zumindest
400 € hatte.
ausgehenden Gefahren ausgesetzt werden, liegt nach
der maßgeblichen Verkehrsanschauung nämlich alleine
bei ihm. Im Rahmen der hierbei erforderlichen
Gesamtschau sprechen vorliegend praktisch alle relevanten
Indizien für diese Annahme, insbesondere
die dauerhafte Versorgung des Hundes durch den
Beklagten. 23 Er selbst spricht in der vorprozessualen
Korrespondenz von „seinem“ Hund, was für seine
Eigentümerstellung spricht, die zwar zur Begründung
der Haltereigenschaft nicht einmal notwendig
wäre, aber ein wesentliches Indiz dafür ist.
2. Ein Entlastungsbeweis gemäß § 833 S. 2 BGB
scheidet von vornherein aus, da Waldi kein Nutztier
i.d.S. ist, sondern ein sog. „Luxustier“. Folglich gilt
eine Gefährdungshaftung.
Erforderlich für die Anwendbarkeit der Exkulpationsmöglichkeit
ist, dass das Tier dem Beruf bzw.
der Erwerbstätigkeit des Halters dient. Dies ist aber
nur dann der Fall, wenn es um ein Nutztier geht und
dessen Haltung spezifisch mit der Berufstätigkeit
des Halters zusammenhängt. 24 Die Beweislast hierfür
liegt beim Beklagten als Halter. 25 Angesichts des
Berufs als Verwaltungsangestellter kommt dies keinesfalls
in Betracht. Eine etwaige Absicht, auch die
Wohnung auf diese Weise besser gegenüber Einbrechern
zu beschützen, macht den Hund keinesfalls
zum Nutztier i.S.d. § 833 S. 2 BGB, denn dieses
Argument könnte gewiss jedermann vorbringen. 26
3. Die Heilbehandlungskosten des Klägers stellen
einen materieller Folgeschaden i.S.d. § 249 II 1
BGB dar, der sich infolge des Bisses ergab.
4. Ein Mitverschulden i.S.d. § 254 I BGB ist nicht
gegeben, da keinerlei „Provokation“ des Hundes
vorlag und sich der Kläger im Rahmen der Fortbewegung
mit seinem Fahrrad auch nicht in eine erkennbare
Risikosituation begab. 27
Heck
Rechtsanwalt
1. Der Tatbestand des § 833 BGB ist erfüllt, da der
Kläger an seinem Körper durch den Biss des Hundes
Waldi verletzt wurde.
21
22
Der Beklagte ist auch Halter dieses Hundes. Die
Entscheidung darüber, ob Dritte den von dem Tier
Die Überweisung an Zahlung statt gemäß § 835 I 2. Alt.
ZPO bewirkt sogar einen vollständigen Forderungsübergang,
gewissermaßen einen erzwungenen § 398 BGB.
Vgl. etwa ThP § 836, RN 4a; Zöller/Stöber § 836, RN 6.
23
24
25
26
27
Vgl. Pal./Sprau § 833, RN 10.
Vgl. Pal./Sprau § 833, RN 17.
Vgl. Pal./Sprau § 833, RN 21.
Vgl. etwa Erman/Schiemann § 833, RN 11. Anders wäre
dies bei einem Hund, der als Wachhund eines Bauernhofs
oder Fabrikgeländes eingesetzt ist, natürlich auch bei einem
Polizeihund.
Vgl. hierzu Pal./Sprau § 833, RN 13. Es steht außer Frage,
dass eine Obliegenheit, in der Nähe von Hunden vom
Fahrrad abzusteigen, nicht besteht.
© RA Ingo Gold / Juli 2013

Teil 2: Mandantenbegleitschreiben
Horst Heck Traunstein, 29. Mai 2013
Rechtsanwalt
Rathausplatz 12
83278 Traunstein
An Herrn
Thomas Trapp
Bergstraße 37
83278 Traunstein
Unser Zeichen: ……..
Rechtsstreit gegen Benno Blött
Aktenzeichen: 3 C 688/13, Amtsgericht Traunstein
Unser Gespräch vom 23. Mai 2013
Sehr geehrter Herr Trapp,
zunächst möchte ich mich nochmals für die Erteilung
des Mandats bedanken.
Anbei erhalten Sie meinen Entwurf eines Schreibens an
das Amtsgericht Traunstein, mit dem ich die Anträge
etwas umgestellt und gleichzeitig Abweisung der Widerklage
beantragt sowie neben dem noch notwendigen
Tatsachenvortrag auch eine rechtliche Begründung
vorgenommen habe.
Zur Vermeidung von Missverständnissen möchte ich
zunächst den Sachverhalt, wie er sich mir nach Ihrem
Vorbringen darstellt, zusammenfassen. ... (erlassen).
Im Folgenden möchte ich Ihnen noch einige Erläuterungen
zu den Rechtsfragen des Falles und der von mir
gewählten Prozesstaktik zukommen lassen.
1. Hinsichtlich der Begründung des Zieles, die Räumung
durchzusetzen sowie Ansprüche des Beklagten
abzuwehren, verweise ich zunächst auf meine
Ausführungen gegenüber dem Gericht, die ich Ihnen
allerdings bei Bedarf auch näher erläutern würde.
Insoweit sind Ihre Ziele nach der gegenwärtigen
Faktenlage – also z.B. vorbehaltlich des nur bei Bestreiten
notwendigen Beweises des Hundebisses und
seiner Folgen – erfolgversprechend.
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Klausur Nr. 1091 / Lösung Seite 6
die Zivilprozessordnung (ZPO) für den konkreten
Beweis ausdrücklich eine Glaubhaftmachung i.S.d.
§ 294 ZPO ausreichen lässt. Sie ist ungeeignet,
wenn der Vollbeweis (§§ 286 ff. ZPO) zu führen ist.
Geht es – wie im vorliegenden Fall – um eine Sachentscheidung
in einem Hauptsacheverfahren, so ist
dieser Vollbeweis – anders als z.B. bei einem nur
einstweiligen Rechtsschutz (vgl. § 920 II ZPO) –
tatsächlich notwendig.
Das Festhalten am Räumungsbegehren trotz des
Todes Ihrer Mutter stützt sich auf die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (BGH). Auch wenn
das Amtsgericht nicht unmittelbar an diese gebunden
ist, so orientieren sich Richter zur Vermeidung
von erfolgversprechenden Rechtsmitteln dennoch
weitgehend an dieser. Die Abgabe einer sog. Erledigungserklärung
war hier also nicht notwendig.
2. Allerdings habe ich zwei Änderungen der Klageanträge
vorgenommen, die auf eine optimale Umsetzung
Ihrer Ziele für den Fall abzielen, dass später
eine Zwangsvollstreckung notwendig werden sollte.
a. Zum einen habe ich die Klage auch gegen die Ehefrau
des Mieters gerichtet. Die Tatsache, dass diese
nicht am Mietvertrag selbst beteiligt ist, also die
Kündigung ihr gegenüber nicht hatte erklärt werden
müssen, ändert nichts daran, dass ein Verzicht auf
einen solchen zusätzlichen Antrag – was Sie nicht
wissen konnten – höchst riskant wäre, wenn die
Familie Blött sich nicht von selbst der Entscheidung
beugen sollte.
Gegen den Besitzer kann die Zwangsvollstreckung,
die gemäß § 885 I ZPO durch eine Ausweisung aus
dem Besitz erfolgt, nach § 750 I ZPO nur begonnen
werden, wenn diese Person selbst im Urteil und in
der sog. Vollstreckungsklausel als Vollstreckungsschuldner
genannt ist. 28 Aus einem Urteil gegen den
Mieter kann daher nicht gegen einen dort nicht aufgeführten
Dritten vollstreckt werden, wenn dieser
nicht nur sog. Besitzdiener – wie etwa eine Haushälterin
– ist, sondern Mitbesitzer. Genau dies ist beim
Ehegatten nach der Rechtsprechung aber der Fall. 29
Da aus dem Gebot der ehelichen Lebensgemeinschaft
gemäß § 1353 I des Bürgerlichen Gesetzbuchs
(BGB) die Pflicht der Ehegatten folgt, sich
gegenseitig die Benutzung der ehelichen Wohnung
Allerdings habe ich die von Ihnen mitgebrachte
eidesstattliche Versicherung nicht als Beweismittel
angeboten, sondern eine Zeugenaussage durch Ihre
Nachbarin. Eine eidesstattliche Versicherung ist
nämlich nur dann ein taugliches Beweismittel, wenn
28
29
Da der Gerichtsvollzieher nur die Besitz- bzw. Gewahrsamsverhältnisse
zu prüfen hat, kommt es dabei auch
nicht auf die Frage an, ob der Dritte jemals überhaupt ein
eigenes Recht zum Besitz hatte.
Vgl. BGH NJW 2004, 3041 = FamRZ 2004, 1555;
Pal./Weidenkaff § 546, RN 24; ThP § 885, RN 4 ff.
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Klausur Nr. 1091 / Lösung Seite 7
zu gestatten, sind beide Ehegatten regelmäßig als
gleichberechtigte Besitzer anzusehen.
Exkurs: Ein minderjähriges Kind muss dagegen
nicht verklagt werden, denn dieses ist nur Besitzdiener.
Werden minderjährige Kinder volljährig und
leben weiter in der Wohnung der Eltern, so behalten
sie meist – nicht immer – auch ihre bloße Besitzdienerstellung.
30 Ob ein nichtehelicher Lebensgefährte
des Mieters Besitzer oder Besitzdiener ist, ist
Frage des Einzelfalls: Mitbesitz muss sich aus den
Umständen klar und eindeutig ergeben. 31
Gegen Untermieter ist nach BGH sogar dann ein eigener
Titel nötig, wenn der Verdacht besteht, dem
Dritten sei der Besitz nur deswegen eingeräumt
worden, um die Zwangsräumung zu vereiteln. In
solchen Fällen kann es aber u.U. an einer selbstständigen
Stellung als Besitzer fehlen. 32
Hinweis: Beachten Sie auch die seit Mai 2013 gültige
Fassung des § 940a II ZPO: Erfährt der Vermieter
erst nach der letzten mündlichen Verhandlung
vom Besitz (!) eines Dritten, ist ausnahmsweise eine
Leistungsverfügung gegen diesen möglich. Da dies
aber nicht bei früherer Kenntnisnahme gilt, besteht
in solchen Fällen die Notwendigkeit der Parteierweiterung
(Verzögerungspotential). 33
b. Zum anderen habe ich die Klageanträge sachlich auf
Räumung erweitert. Dies hat den Zweck, notfalls
auch die beweglichen Sachen des Mieters zwangsweise
aus der Wohnung entfernen lassen zu können.
Die Vollstreckung des bisher alleine gestellten Antrags
auf Herausgabe würde sich nämlich darauf beschränken,
Ihnen die Schlüssel zu verschaffen und
die bisherigen Nutzer körperlich aus der Wohnung
zu entfernen.
Dabei habe ich nun beides beantragt. Dies eröffnet
Ihnen nämlich die Möglichkeit, später mithilfe des
Vollstreckungsauftrags an den Gerichtsvollzieher
frei zu entscheiden, ob Sie tatsächliches beides in
Regie des Gerichtsvollziehers durchführen lassen
wollen oder sich im Vollstreckungsauftrag auf bloße
Herausgabe beschränken. § 885a ZPO lässt eine solche
Beschränkung ausdrücklich zu. 34
Die Räumungsvollstreckung ist für den Vermieter
zwar bequemer, allerdings wesentlich teurer als eine
reine Herausgabevollstreckung. Da der Gläubiger
die erwarteten Kosten zumindest vorschießen muss,
ist es oft sinnvoll, auf die Räumung in Regie des
Gerichtsvollziehers zu verzichten und anders vorzugehen,
wenn die Gefahr besteht, das diese Kosten
beim Mieter nicht wieder eingetrieben werden können.
Diesen Aspekt werden wir dann zu gegebener
Zeit noch unter Abwägung der Detailalternativen
und der konkreten Vor- und Nachteile durchsprechen
müssen.
3. Die Auswirkung des Ihnen zugestellten Pfändungsund
Überweisungsbeschlusses auf den Rechtsstreit –
konkret: auf die Widerklage – dürfte voraussichtlich
sehr gering sein.
Der Gegner muss seinen Widerklageantrag auf
Zahlung an den pfändenden Herrn Gellert umstellen,
weil ihm dieser Beschluss selbst im Falle des
Bestehens dieser Forderung die Befugnis genommen
hätte, Zahlung an sich selbst zu verlangen. Es
ist aber auch zu erwarten, dass er dies tun wird,
denn andernfalls wäre die Widerklage abzuweisen,
ohne dass seine behauptete Restkaufpreisforderung
überhaupt sachlich geprüft werden würde. 35
Wenn Ihre Aufrechnung durchgreift, was – wie
bereits angesprochen – letztlich wohl nur vom Beweis
des Hundebisses und der Ursächlichkeit für die
konkreten Heilbehandlungskosten abhängt, so ist
dieser Vorgang aus Ihrer Sicht letztlich sogar völlig
unerheblich: Da die Pfändung und Überweisung
sich dann auf eine nicht bestehende Forderung bezog,
ging sie – wie der Jurist dies formuliert – „ins
Leere“, hat also keine Wirkung. Die Widerklage
würde dann genauso abgewiesen werden wie wenn
diese Pfändung nie erfolgt wäre.
Heck
Rechtsanwalt
30
31
32
33
34
Vgl. BGH NJW 2008, 1959 [1960].
Vgl. BGH NJW 2008, 1959 [1960].
Vgl. BGH NJW 2008, 3287 = Life & Law 2008, 810.
Vgl. Flatow NJW 2013, 1185 [1191].
Bereits zuvor ließ der BGH es zu, dass der Vollstreckungsauftrag
unter Berufung auf ein Vermieterpfandrecht
gemäß § 562 BGB auf die bloße Herausgabe der
Wohnung beschränkt wird (sog. „Berliner Modell“; vgl.
BGH NJW 2006, 848 ff).
35
Hier erscheint es mir sinnvoll, sich auf eine grobe Zusammenfassung
zu beschränken und die juristischen Feinheiten
erst im Hilfsgutachten darzulegen (a.A. „nicht unvertretbar“,
weil Geschmacksfrage). Ich halte es für ausgeschlossen,
dass es möglich ist, dem Mandanten Details
wie Verstrickung, Pfändungspfandrecht und Prozessstandschaft
nachvollziehbar zu erläutern!
© RA Ingo Gold / Juli 2013

I. Zur Widerklage:
Teil 3: Hilfsgutachten
1. Die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts folgt
aus §§ 23 Nr. 1, 71 I GVG, da der Streitwert der
Widerklage, die nicht mit der Klage addiert werden
darf (vgl. § 5 2. Hs. ZPO), nicht über 5.000 € liegt.
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich bereits gemäß
§§ 12, 13 ZPO über den Wohnsitz des Klägers (in
seiner Rolle als Widerbeklagter). 36
2. Der gemäß § 33 ZPO erforderliche Zusammenhang
zwischen Klage und Widerklage muss vorliegend
bezweifelt werden, denn die beiden Streitigkeiten
haben außer der bloßen Parteiidentität keinerlei Berührungspunkte.
Allerdings ist zu berücksichtigen,
dass der Mandant keine bloße Formalentscheidung
(etwa ein nicht die Sache selbst klärendes Prozessurteil)
wünscht. Daher ist vorliegend – wie im
Schriftsatz bereits geschehen – eine rügelose Einlassung
zur Sache empfehlenswert. Eine solche ist
selbst nach Ansicht des BGH, der den Zusammenhang
zwischen Klage und Widerklage als eine besondere
Sachurteilsvoraussetzung für die Widerklage
ansieht, möglich: dann tritt eine Heilung nach
§ 295 ZPO ein. 37
3. Auswirkung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses
(PÜB) auf die Widerklage:
a. Infolge des PÜB ist eine Umstellung des Widerklageantrags
einerseits unvermeidbar 38 , andererseits hat
der Beklagte aber auch nicht seine Prozessführungsbefugnis
für die Widerklage verloren, weil er sich
auf die gesetzliche Prozessstandschaft gemäß
§ 265 II 1 ZPO stützen kann.
36
37
38
Rechtliche Überlegungen, deren Ergebnis für den eigenen
Mandanten nachteilig sind (in einer Replikklausur ist das
u.a. die Zulässigkeit einer Widerklage, soweit man diese
nicht angreift), gehören keinesfalls in den Schriftsatz an
das Gericht, sondern – je nach Bearbeitervermerk – entweder
in ein Mandantenschreiben oder ins Hilfsgutachten.
Alles andere ist völlig praxisfern und im Übrigen auch
nicht vom Wortlaut des examenstypischen Bearbeitervermerks
(„stützen“!) gedeckt. Siehe hierzu auch Assessor-Basics,
Anwaltsklausur, § 1, RN 134 und § 2, RN 65.
Vgl. hierzu ThP § 33, RN 7. Nach h.L., die § 33 ZPO nur
als besonderen Gerichtsstand der Widerklage ansieht, also
nicht als eine besondere Prozessvoraussetzung, käme es in
diesem Fall „maximal“ auf § 39 ZPO an. Selbst diese Regelung
wäre im vorliegenden Fall nicht notwendig, weil
sich die Zuständigkeit – wie eben gezeigt – bereits aus
anderen Vorschriften ergibt.
Vgl. einerseits ThP § 265, RN 13, andererseits ThP § 836,
RN 2 bzw. BGH NJW 2001, 2178 [2179].
39
40
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Klausur Nr. 1091 / Lösung Seite 8
Die Forderung war streitbefangen i.S.d. § 265 I
ZPO, da die Aktivlegitimation des Widerklägers
unmittelbar auf ihr beruht. Der Begriff „Abtretung“
ist weit auszulegen und erfasst selbstverständlich
auch die Rechtsübertragung durch Hoheitsakt. Erfasst
ist auch der vorliegende Fall, denn der (Wider)-Kläger
verlor infolge der Pfändung gemäß
§ 828 ff ZPO (Verstrickung) und der Überweisung
zur Einziehung gemäß § 835 I 1. Alt. ZPO im Ergebnis
unstreitig die Befugnis, Zahlung an sich
selbst zu fordern. 39
Anmerkung: Der (Wider)-Kläger bleibt bei der
Überweisung zur Einziehung gemäß § 835 I 1. Alt.
ZPO rein formell Inhaber der Forderung: Ein Unterschied
zur Überweisung an Zahlung statt gemäß
§ 835 I 2. Alt. ZPO. Er macht also – anders als im
Regelfall der Prozessstandschaft – kein „völlig
fremdes“ Recht geltend. Nach h.M. behält er aufgrund
dieser Rechtsstellung zusätzlich sogar noch
ein Klagerecht dahingehend, dass er auch ohne Zustimmung
des Vollstreckungsgläubigers auf Leistung
an diesen klagen kann. 40 Nach dieser h.M.
kann er also auch dann im Wege der Prozessstandschaft
vorgehen, wenn die Pfändung und Überweisung
vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgte und
deswegen kein Fall von § 265 II 1 ZPO vorliegt;
diese Prozessstandschaft folgt dann unmittelbar aus
den Grenzen der Wirkung des § 835 I 1. Alt. ZPO.
Wegen dieser verbliebenen Restbefugnisse des Klägers
wäre es auf den ersten Blick nicht völlig unvertretbar,
den § 265 ZPO nur im Falle der Überweisung
an Zahlung statt anzuwenden und die Prozessstandschaft
im Falle der Überweisung zur Einziehung
direkt auf § 835 I 1. Alt. ZPO zu stützen (also
wie bei Pfändung vor Rechtshängigkeit; s.o.). Auswirken
würde sich diese Frage im hier gegebenen
Regelfall der beabsichtigten Fortsetzung des
Rechtsstreits durch den bisherigen Kläger gar nicht.
Dies ist hier auch in der Tat nach Rechtshängigkeit
erfolgt, nämlich durch Beschluss vom 20. Mai 2013,
zugestellt am 21. Mai 2013. Die Zustellung der Widerklage,
auf die hier nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut
des § 265 I ZPO abzustellen ist (vgl.
So (ohne Problemdiskussion) BGH NJW 2011, 2649
[2651]; Brox/Walker Zwangsvollstreckung, RN 640. Zöller/Greger
§ 265, RN 6a scheint bereits die bloße Pfändung
als einen Fall des § 265 ZPO anzusehen, weil auch
diese bereits die bisherigen Befugnisse beschränkt und
nur noch eine eingeschränkte Vorgehensweise des Vollstreckungsschuldners
zulässt (Klage auf Hinterlegung).
Vgl. BGH NJW 2001, 2178 [2179]; ThP § 836, RN 2.
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Klausur Nr. 1091 / Lösung Seite 9
§§ 253 I, 261 I ZPO), erfolgte hier aber wirksam bereits
am 5. Mai 2013. 41
Auch der Ausnahmefall des § 265 III ZPO ist nicht
gegeben. Ein Entfallen der Rechtskrafterstreckung
auf den Rechtsnachfolger (vgl. § 325 I ZPO) gemäß
§ 325 II ZPO kommt nämlich nicht in Betracht. Die
Entscheidung der Frage danach, welcher Maßstab
hinsichtlich der Gutgläubigkeit im Hinblick auf die
Prozessführung anzuwenden ist, richtet sich nämlich
nach dem materiellen Recht. 42 Bei einer Forderungsabtretung
aber ist ein Schutz des guten Glaubens
an das Recht selbst nicht gegeben. Dies hat
dann konsequenterweise zur Folge, dass es auch
keinen Gutglaubensschutz im Hinblick auf die fehlende
Prozessführung geben kann, so dass die Prozessführungsbefugnis
in solchen Fällen letztlich
immer fortbesteht. Für die Forderungspfändung und
-überweisung gilt dies umso mehr, weil hier nicht
einmal ein Rechtsgeschäft vorliegt, wie es zur Begründung
eines Gutglaubensschutzes nötig ist.
b. Ein Parteiwechsel auf den Vollstreckungsgläubiger
als Alternative dazu wird nach bisherigem Erkenntnisstand
nicht wirksam erfolgen:
Jeder gewillkürte Parteiwechsel setzt entsprechende
Erklärungen der ausscheidenden und der neu hinzukommenden
Partei voraus. Laut Aussage des Mandanten
hat der Vollstreckungsgläubiger als potentielle
neue Partei bzgl. des Antrags der Widerklage
aber erklärt, gar kein Interesse an der Führung dieses
Rechtsstreits zu haben. Geht man davon aus,
dass auch die Überweisung zur Einziehung gemäß
§ 835 I 1. Alt. ZPO einen Fall des § 265 I ZPO darstellt
(dazu s.o.), so wäre gemäß § 265 II 2 ZPO zusätzlich
auch die Zustimmung des Klägers (in seiner
Rolle als Widerbeklagter) notwendig. 43
______________
Anhang / Gebührenaspekte bei Erhebung einer
Räumungsklage:
Die mietrechtliche Räumungsklage ist, wenn der
Anwalt des Vermieters selbst als Vertreter die Kündigung
erklärt oder zumindest vorbereitet hatte, einer
der wichtigsten Anwendungsbereiche für die
Problematik der anwaltlichen „Geschäftsgebühr“.
1. Für die außergerichtliche Vertretung, hier also der
Kündigungserklärung, erhält der Rechtsanwalt nach
Nr. 2300 VV-RVG eine sog. „Geschäftsgebühr“ in
Höhe von 0,5 bis 2,5 der vollen Gebühr des § 13 I
RVG. Die Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-
RVG zählt nach absolut h.M. nicht zu den im Kostenfestsetzungsverfahren
erstattungsfähigen Prozesskosten
i.S.d. §§ 91 ff ZPO. 44
2. Die Geschäftsgebühr muss daher exakt beziffert und
im Wege der Klagehäufung (§ 260 ZPO) als eigener
Posten mit eingeklagt werden, um so einen Titel für
eine eventuelle Zwangsvollstreckung zu erhalten!
Zu den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen
und Prüfungsvoraussetzungen siehe erst ausführlich
in Life & Law Bayern Spezial 2013, Heft 5.
3. Zur sachlichen Zuständigkeit: 45 Wird der materiellrechtliche
Kostenerstattungsanspruch neben der
Hauptforderung, aus der er sich herleitet, geltend
gemacht, ist er von dem Bestehen der Hauptforderung
abhängig und stellt deshalb eine Nebenforderung
im Sinne von § 4 I ZPO dar. Er wirkt daher
nicht streitwerterhöhend.
Wenn und soweit der geltend gemachte Hauptanspruch
nicht (mehr) Gegenstand des Rechtsstreits ist
(z.B. weil eine auf die Hauptforderung oder einen
Teil der Hauptforderung beschränkte Erledigung erklärt
worden ist), sind geltend gemachte vorprozessuale
Anwaltskosten aber als streitwerterhöhender
Hauptanspruch zu berücksichtigen. Dann hat
diese Forderung sich von der sie bedingenden Forderung
„emanzipiert“, denn ohne Hauptforderung
gibt es keine Nebenforderung.
Hinweis: Der Problemkreis der „Geschäftsgebühr“
taucht immer wieder im Examen auf. Wie auch in
anderen Bereichen (Beispiel: Kostenentscheidungen
und Unterhaltsberechnungen sind im Examen mathematisch
niemals kompliziert, es sei denn, man
hat sich das durch eine falsche Entscheidung einer
Rechtsfrage selbst eingebrockt!), wird die Problematik
dabei aber üblicherweise bereits im Sachverhalt
„mathematisch entschärft“, weil kein Taschenrechner
zur Verfügung steht und deswegen „Rechenorgien“
keinen Sinn machen: Die dort verwendeten
Zahlen sind dann üblicher Weise als zutreffend
zu unterstellen. Entscheiden muss der Klausurbearbeiter
dann „nur“ darüber, ob überhaupt eine
41
42
43
Es wird also nicht analog § 167 ZPO auf den Eingang bei
Gericht abgestellt (vgl. auch ThP § 265, RN 11).
Vgl. ThP § 325, RN 8.
Vgl. ThP § 265, RN 17; BGH NJW 1996, 2799.
44
45
Vgl. etwa BGH, Beschluss vom 22. Januar 2008, Az.:
VIII ZB 57/07; BGH NJW 2007, 3289; NJW 2007, 3500
[3501]; OLG Frankfurt NJW 2005, 759; Zöller/Herget
§ 104, RN 21; andeutungsweise auch bei ThP § 91, RN 8.
Hierzu siehe etwa BGH NJW 2013, 2123 [RN 5 f.].
© RA Ingo Gold / Juli 2013

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Klausur Nr. 1091 / Lösung Seite 10
Anspruchsgrundlage besteht und ob ggf. die Forderung
vollständig oder nur prozentual ersatzfähig ist
(vgl. zuletzt z.B. Klausur Nr. 2 des bayerischen Assessorexamens
2012/I, Klausur Nr. 1 des Examens
2012/II, Klausur Nr. 3 des Examens 2013/I).
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