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Sollte eine solche Regelung in der Verordnung nicht mehrheitsfähig sein, regen wir an, in einem Ergänzungsbericht
zu den offenen Fragen im Sinne der hier gemachten Vorschläge Stellung zu nehmen.
b) Der Konkretisierungsbedarf im Einzelnen
(1) Abgangsentschädigungen
Mangels einer Definition des Begriffs "Abgangsentschädigung" in der Verordnung und im Erläuterungsbericht
(exemplarisch werden "pauschale Abfindungssummen ohne direkte Gegenleistung" aufgeführt)
ergeben sich im Zusammenhang mit der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zahlreiche
Unsicherheiten.
Wir schlagen vor, die wichtigsten Unsicherheiten wie folgt zu adressieren:
(a)
Verlängerung der Kündigungsfristen / Befristete Verträge
Das Verbot von Abgangsentschädigungen beabsichtigt nicht ein Verbot der Lohnfortzahlung während
der Kündigungsfrist, sondern die Ausrichtung einer Zahlung nach Ablauf der Kündigungsfrist. 5
Kündigungsfristen sind deshalb vom Verbot von Abgangsentschädigungen gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b
BV nicht erfasst, vorbehaltlich offensichtlicher Missbrauchsfälle. Solche liegen unseres Erachtens
nicht vor, soweit eine Gesellschaft mit Geschäftsleitungsmitgliedern marktübliche 6 Kündigungsfristen
vereinbart.
Eine "versteckte" Abgangsentschädigung kann unter diesen Voraussetzungen– im Einklang mit den
Ausführungen des Erläuterungsberichts zu nachvertraglichen Konkurrenzverboten – nur dann angenommen
werden, wenn die Kündigungsfrist über das Marktübliche hinausgeht oder die Gesamtumstände
klar zeigen, dass keine sachlichen Gründe für deren Vereinbarung bestehen und einzig eine
Umgehung des Verbots der Abgangsentschädigung bezweckt war.
Sachliche Gründe liegen unter anderem vor, wenn:
1. die Praxis eines Unternehmens, die sich in Bezug auf die Dauer der Kündigungsfristen vor Inkrafttreten
der VgdA entwickelt hat, fortgeführt wird (da Abgangsentschädigungen unter geltendem
Recht grundsätzlich zulässig sind, gab es keinen Grund, Kündigungsfristen von sachlich
nicht begründeter Dauer zu vereinbaren – die bisher üblichen Kündigungsfristen zeigen somit,
dass sie sachlich begründet sind); oder
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Vgl. anstelle aller das Votum von Ständerat MINDER, AB 2012 S 197 ("Wir sprechen hier nicht von einer Lohnfortzahlung bis ans Ende
der Kündigungsfrist, sondern über einen Betrag nach Ablauf der Kündigungsfrist.").
Der Begriff der "Marktüblichkeit" ist im Aktienrecht etabliert. Er wurde bisher in Art. 663b bis OR verwendet und wird jetzt erneut von
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 4 VE-VgdA aufgegriffen. Ausserdem verweist der Erläuterungsbericht für die Beurteilung von Karenzentschädigungen
für nachvertragliche Konkurrenzverbote auf die Marktüblichkeit (S. 25).