Hausarbeit - Lösung

Professor Dr. Heinrich de Wall
Lehrstuhl für Kirchenrecht,
Staats- und Verwaltungsrecht
Wintersemester 2012/2013
Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene
Lösungsskizze Ferienhausarbeit
Teil I:
A: Vorüberlegung – welche Rechtsbehelfe müssen eingelegt werden? 1
Klägerisches Begehr: Was ist gewollt? rechtzeitige Zulassung zur Kirchweih 2012
schnellstmögliche Regelung eines Rechtszustands § 123 (einstweilige Anordnung) oder
Antrag nach § 80 VwGO? § 123 V VwGO.
In der Hauptsache: Fall der Mitbewerberklage, d.h. klägerisches Begehr hat nur Erfolg, wenn
Zulassungsanspruch bzw. jedenfalls Anspruch auf ermessensfehlerfreie Wiederholung der
Auswahlentscheidung Zulassung zu Kirchweih nur über Verpflichtungsklage zu erreichen
(Mitbewerberklage auf Zugang zur öffentlichen Einrichtung; Zulassung wird durch VA
durchgeführt Klage auf Erlass)
(P) Zusätzlicher Antrag nach § 80 V VwGO bzw. gleichzeitige Erhebung einer
Anfechtungsklage erforderlich? 2
1. Generelle Erforderlichkeit der Anfechtung der Zulassung von A, B und C
Str., dafür: Verpflichtungsklage auf Neuvergabe hat keine kassatorische Wirkung,
Zusagen sind ansonsten vollziehbar/werden bestandskräftig, so dass bei beschränktem
Platz keine Neuvergabe erfolgen kann Konkurrentenverdrängung erforderlich, dies
kann nur durch zusätzliche Anfechtung erfolgen.
Dagegen: unnötiger Formalismus; impraktikabel, wenn Mitbewerber unbekannt (hier
nicht der Fall); für isolierte Anfechtungsklage fehlt Klagebefugnis, da erst die guten
Erfolgsaussichten in der Verpflichtungsklage den Kläger zum Kreis der durch die
Zulassungsvorschrift Berechtigten hinzufügen; dem Erfordernis der Aufhebung der
rechtswidrigen Genehmigungen kann im Rahmen des Bescheidungsurteils durch
1
Es empfiehlt sich, diese Frage in einer Vorüberlegung abzuhandeln (vgl. auch Formulierung des
Bearbeitervermerks), da der Prüfungsaufbau sonst sehr kompliziert wird. Die Fragen können aber genauso im
Rahmen der Zulässigkeitsprüfung unter B II (Statthaftigkeit nach § 123 V VwGO) erörtert werden.
2 Die Frage, ob noch weitere Anträge gestellt werden müssen, kann man auch bei der Abgrenzung zwischen
§ 123 und § 80, im Rechtsschutzbedürfnis bzw. bei der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes prüfen,
da dieser nur vorliegt, wenn das Hauptsachebegehren überhaupt noch Erfolg haben kann. Im Rahmen des
§ 123 V VwGO stellt sich allerdings erstmals die Frage, ob der Antrag nach § 123 VwGO „ausreicht“. Vgl. auch
Pietzner/Ronellenfitsch, Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 12. Aufl., § 16 Rn. 2 mwN.

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
Folgenbeseitigung/Rücknahme Genüge getan werden (Bestandskraft der Genehmigung
unproblematisch) 3
Hier Mitbewerber bekannt und Gefahr, dass Genehmigungen sonst vollziehbar
werden zusätzliche Anfechtungsklage erforderlich [aA mit guter Begründung
vertretbar] 4
2. Erforderlichkeit auch im einstweiligen Rechtsschutz
Viele Gerichte gehen davon aus, dass ein Antrag nach § 123 I VwGO genügt, da das
Gericht nicht regeln könne, wie der Marktanbieter die Neuverbescheidung
sicherstellen kann. 5 Bereits erteilte, bestandskräftige Zusagen stellten keinen
Hinderungsgrund dar, denn Möglichkeit der Rücknahme nach Art. 48 BayVwVfG liegt in
der Hand der Gemeinde.
Prozessual sehr unsaubere Lösung, v.a. weil Gemeinde nicht zur Rücknahme
verpflichtet werden kann (Ermessensentscheidung!) und damit nach Eintreten der
Bestandskraft keine Handhabe des Betroffenen mehr besteht, tatsächlich zugelassen
zu werden, außer er erhebt dann Verpflichtungsklage auf ermessensfehlerfreie
Rücknahmeentscheidung. Dadurch wird nichts gewonnen.
aA deshalb: BayVGH (BayVBl. 2011, 23 und VG Regensburg): Ohne Anfechtungsklage
ist Klagebegehren nicht durchsetzbar und hat somit der Antrag nach § 123 VwGO
keine Aussicht auf Erfolg. 6
3. Zusätzlicher Antrag nach § 80 V VwGO
Würde nur zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage
gegen die Bescheide gegen A, B und C führen. Wegen § 80 I VwGO hat aber bereits die
fristgerecht eingereichte Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung, ein Antrag nach
§ 80 V VwGO ist deshalb nicht erforderlich. 7
Ergebnis: F muss im einstweiligen Rechtsschutz einen Antrag nach §123 I VwGO stellen und
diesen mit einer kombinierten Verpflichtungs‐ und Anfechtungsklage in der Hauptsache
3 Zu den Argumenten v.a. Schmidt, JuS 1999, 1107 (1108‐1110) und BayVGH, BayVBl. 2011, 23.
4 Wird die zusätzliche Anfechtungsklage abgelehnt, so muss unten unter IV ein Weg gefunden werden, um
dennoch die Problematik der fehlenden bzw. fehlerhaften Bekanntgabe der VA an F anzusprechen – notfalls im
Hilfsgutachten. Zu beachten ist allerdings, dass in diesem Fall die Wahl der von der Lösungsskizze
vorgeschlagenen Einordnung im Prüfungsaufbau nicht konsistent wäre.
5 Vgl. BVerfG, NJW 2002, 3691 (3691) und VG Oldenburg, NVwZ‐RR 2005, 127.
6
Ist deutlich überzeugender, wenn dieser Ansicht nicht gefolgt wird, muss die Frage der
Bestandskraft/Vollziehbarkeit der Zulassungen z.B. im Rechtsschutzbedürfnis erörtert werden.
7 Dazu Pietzner/Ronellenfitsch, Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 12. Aufl., § 52, Rn. 8 f.
2

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
einreichen. V.a. die Anfechtungsklage sollte sofort eingereicht werden, damit die
Zulassungen für A, B und C nicht unanfechtbar werden.
B: Zulässigkeit eines Antrags nach § 123 VwGO
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 I 1 VwGO
Sonderrechtstheorie: Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen, Art. 21 I GemO
(P) Privatrechtliche Ausgestaltung des Verhältnisses F zu Gemeinde?: Organisation des
Festes klar öffentlich‐rechtlich (Widmungsakt, keine Anhaltspunkte für private
Beteiligungsform, Daseinsvorsorge, Gemeingebrauch nach Art. 21 V BayGO, Vergabe der
Stellplätze erfolgt durch Zulassungsbescheid (§ 3 Kellerkirchweihsatzung); nach
Zweistufentheorie ist das „Ob“ der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen immer
öffentlich‐rechtlicher Natur.
II. Statthaftigkeit: § 123 I, V VwGO
Richtet sich nach statthafter Klage in der Hauptsache
(jedenfalls auch) Verpflichtungsklage in der Hauptsache 8
Statthaftigkeit eines Antrags nach § 123 I VwGO auf einstweilige Regelung der
Zulassung
III. Behaupten eines Anordnungsanspruchs (§ 42 II VwGO analog)
Art. 21 I GemO auf Zulassung bzw. Art. 3 I GG auf ermessensfehlerfreie (willkürfreie)
Auswahl bei Kapazitätsbeschränkungen; verstärkt durch Art. 12 I GG
IV. Behaupten eines Anordnungsgrundes
(+), da Zulassung noch zu dieser Kirchweih dringlich, allerdings nach oben vertretener
Ansicht nur, wenn gleichzeitig zulässige Anfechtungsklage eingelegt wird, da sonst
Klagebegehren des F in der Hauptsache nicht mehr erreicht werden kann. 9
(P) Verfristung einer Anfechtungsklage des F
‣ Fristdauer: § 74 I 2 VwGO i.V.m. § 68 VwGO i.V.m. Art. 15 II AGVwGO: einen Monat
ab Bekanntgabe: 3‐Tages‐Fiktion nach Art. 41 II BayVwVfG
‣ Fristbeginn: 3.10.2011 (Bekanntgabe); Feiertag, aber Art. 31 III BayVwVfG nicht
entsprechend auf Fiktionen und Fristbeginn anwendbar.
8
Verpflichtungsklage auf Rücknahme ersetzt nur Anfechtungsklage, zum „doppelten“ einstweiligen
Rechtschutz durch eine Kombination von § 123 und einem Antrag nach § 80 V VwGO vgl.
Pietzner/Ronellenfitsch, Öffentliches Recht im Assessorexamen, 12. Aufl., § 52 Rn. 9 mwN in der Fußnote.
9 Alternativ Prüfung im Rechtsschutzbedürfnis.
3

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
=> Nach § 57 II VwGO i.V.m. § 222 ZPO i.V.m. § 187 I BGB Fristbeginn am 4.10.2011.
‣ Fristdauer: 1 Monat
‣ Fristende: § 57 II VwGO i.V.m. § 222 ZPO i.V.m. § 188 I BGB: 3.11.2011.
VA für A, B und C bestandskräftig und vollziehbar 10
(P) Geltung des VA gegenüber F, obwohl ihm gegenüber die Zusagen an A, B und C nicht
bekanntgegeben wurden
Nein, da Klagefrist nach § 74 I VwGO immer nur gegenüber demjenigen zu laufen beginnt,
gegenüber dem nach Art. 41 I BayVwVfG die Bekanntgabe erfolgt ist. Es handelt sich um
einen (A, B und C) begünstigenden VA mit Drittwirkung, da die Zusage gleichzeitig F in seinen
Rechten beeinträchtigt (Konkurrent).
‣ Bekanntgabe ggü. F erfolgt?
‣ Mündliche Bekanntgabe am 16.1.2012?
‣ Hinsichtlich der Zusage von A, B und C fehlt es am Bekanntgabewillen der Behörde,
die Zusagen sollen F gar nicht bekanntgegeben werden.
‣ Mangels Bekanntgabe kein Fristbeginn! Fristgerechte Einlegung der Klage noch
möglich.
‣ Verwirkung entsprechend § 58 II VwGO bzw. nach angemessener Frist ab
tatsächlicher Kenntniserlangung Verwirkung (‐)
Zwischenergebnis: Anfechtungsklage des F noch fristgerecht möglich.
Ergebnis: Anordnungsgrund (+)
V. Parteifähigkeit/Prozessfähigkeit (+) §§ 61, 62 VwGO
VI. Zuständiges Gericht: VG Ansbach (§§ 52, 45 VwGO)
VII. Frist: nicht erforderlich, aber Hauptsacheklage auf Zulassung (!) muss noch möglich sein
§ 74 II, I VwGO: 1 Monat ab Bekanntgabe der Nichtzulasung
1. Bekanntgabe des Absagebescheids vom 30.9.2011
‣ Art. 41 II BayVwVfG oder Art. 4 II BayVwZVG? VwZVG regelt nur Zustellung durch
Übergabeeinschreiben und durch Einschreiben mit Rückschein, nicht aber durch
Einwurfeinschreiben es bleibt bei der 3‐Tages‐Fiktion nach Art. 41 II BayVwVfG:
‣ Fristbeginn: 3‐Tages‐Fiktion: 3.10.2011 (Bekanntgabe)
10 Gesonderte Prüfung nicht unbedingt erforderlich, es kann gleich das Problem der Bekanntgabe ggü. F
erörtert werden, allerdings sollte dann dort die „relative“ Bestandskraft des VA diskutiert werden.
4

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
‣ ABER: 3‐Tages‐Fiktion gilt nicht bei fehlendem Zugang, vgl. Art. 41 II 1 BayVwVfG
Absage nicht bekanntgegeben.
2. Bekanntgabe durch Mitteilung am 16.1.2012?
‣ Erneute Bekanntgabe möglich, Bekanntgabewille (+), Begründung erfolgt und lässt
auf Bekanntgabewillen schließen, außerdem „Aktenvortrag“
‣ (P) Anderer Bekanntgabeweg als ursprünglich gewählt – zulässig, da es hier um
Ersterlass geht
‣ Fristbeginn: 17.1.2012 (§ 57 II VwGO i.V.m. § 222 ZPO i.V.m. § 187 I BGB)
‣ Fristende: eigentlich 16.2.2012
‣ Aber: § 58 II: fehlende schriftliche (!) Rechtsbehelfsbelehrung Jahresfrist
‣ Fristgemäße Verpflichtungsklage noch möglich
Ergebnis: Antrag zulässig
C: Begründetheit:
Antrag ist begründet, wenn F Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch nach
summarischer Prüfung der Hauptsache glaubhaft machen kann. F begehrt eine
Regelungsanordnung (§ 123 I 2 VwGO).
I. Anordnungsanspruch
Hat F einen Anspruch auf Zulassung zur Kirchweih oder jedenfalls auf erneute ermessensfehlerfreie
Vergabeentscheidung?
1. Anspruch aus Art. 21 I GemO auf ermessensfehlerfreie Auswahl
a) Gemeindeangehöriger i.S.v. Art. 15 I 1 BayGO
Gemeindeeinwohner
(P) Doppelter Wohnsitz, verbringt nur 9 Monate des Jahres in E. Allerdings während der
Sommermonate Schwerpunkt der Lebensbeziehung in E, dort ist F gemeldet (Art. 1 II 1
GLKrWG arg.), hat Laden und Wohnung Gemeindeangehöriger (+), auf
Staatsangehörigkeit kommt es nicht an!
b) Öffentliche Einrichtung i.S.v. Art. 21 GemO (+)
Grdsl. Zulassungsanspruch (gebundene Entscheidung, „sind berechtigt“)
5

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
c) Kapazitätseinschränkungen
Allerdings nur nach „bestehenden allgemeinen Vorschriften“ und im Rahmen der
Kapazität 11 Zulassungsanspruch wandelt sich in Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes (Art. 3 I GG).
aa) Ermessensfehlerfreiheit der Vergabeentscheidung?
Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, d.h. Ungleichbehandlung wesentlich
Gleichens?
aaa) Wesentlich Gleiches? Frage der Gruppenziehung. Zwischen fränkischen
Bratwürsten und anderen Bratwürsten (aus anderen Regionen Deutschlands, aber
auch des Rests der Welt) existiert weder in der Zubereitung, noch in Geschmack,
Aussehen und Verzehrweise ein wesentlicher Unterschied. Alle Bratwurstsorten sind
deshalb wesentlich gleich. [aA vertretbar]
bbb) Ungleichbehandlung? (+), da nur fränkische Bratwürste von Metzgereien aus E
angeboten werden können.
ccc) Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund?
(1) Ortsansässigkeit: zulässig, allerdings schon über Art. 21 I GemO abgedeckt und
von F i.Ü. erfüllt.
(2) Erhalt des Aussehens als fränkische Kirchweih, Nachfrage/Attraktivität des
Angebots für Besucher: grundsätzlich taugliche (sachliche) Kriterien, allerdings
werden so alle Veränderungen, Innovationen, Neuzugänge ausgeschlossen. Als
alleiniger Maßstab problematisch (vgl. auch die Diskussion zu „bekannt und
bewährt“), Kirchweih braucht auch Vielfalt, dies steigert die Attraktivität. Angebote,
deren Ablehnung bei der Bevölkerung nicht von Anfang an offensichtlich ist oder die
gleich attraktiv sind wie traditionelle Essensangebote, müssen eine Chance haben.
(3) Förderung lokaler Metzgereien: ebenfalls grundsätzlich zulässiges Anliegen, aber
möglicherweise Verstoß gegen Unionsrecht, Art. 34 AEUV 12 ?
(a) Anwendungsbereich
‣ Ware: körperlicher Gegenstand, der Gegenstand von Handelsbeziehungen
sein kann: Wurst (+)
11 Str., ob ungeschriebenes Zulassungskriterium, eine konkludente Widmungsbegrenzung oder Fall der
Anspruchsbegrenzung „nach den allgemeinen Vorschriften“, ist aber letztlich für die Prüfung unerheblich und
sollte deshalb höchstens kurz abgehandelt werden, vgl. Seidl/Reimer/Möstl, Beck’sches Examinatorium, 2.
Aufl., S. 166.
12 Kann alternativ auch bei der Ermessensreduzierung auf Null geprüft werden.
6

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
‣ Gemeinsame Agrarpolitik nicht vorrangig anwendbar, da keine Regelung
‣ Grenzüberschreitender Bezug: (+), da Import aus Frankreich
‣ Auf Staatsangehörigkeit oder Wohnort des Importeurs kommt es nicht an, es
geht allein um die Markteinführung einer fremden Ware. 13
(b) Eingriff
‣ Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung (‐)
‣ Maßnahme gleicher Wirkung Dassonville:
„Jede Maßnahme, die tatsächlich oder potentiell, unmittelbar oder mittelbar
geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.“
‣ Alle Untergliederungen der Mitgliedstaaten aus Unionsprimärrecht
verpflichtet, auch Gemeinden.
‣ Nichtzulassung führt tatsächlich und mittelbar dazu, dass die französischen
Würste nicht (oder nicht im gleichen Umfang) eingeführt werden.
‣ Diskriminierung oder Marktzugangsbeschränkung?
‣ Offene Diskriminierung wg. der Herkunft („Staatsangehörigkeit“) (+), da nur
Würste aus Erlanger Metzgereien zugelassen, vgl. auch Art. 18 AEUV (darauf, dass
auch andere deutsche Würste nicht zugelassen werden, kommt es nicht an, da
auch gegen diese wegen ihrer Herkunft diskriminiert werden – nur dass das
Unionsrecht diese Diskriminierung nicht verbietet)
‣ Anwendbarkeit der Keck‐Formel: unterschiedslos anwendbare Regelung, die
nicht produktbezogen ist (Verkaufsmodalität): bereits frgl., ob unterschiedslos
anwendbar, aber wohl (+), da auch deutsche Würste rechtlich und tatsächlich in
gleicher Weise betroffen, aber Anknüpfung der Zulassung an den Herstellungsort
und die Rezeptur ist produktbezogen und setzt bereits vor dem Marktzutritt an
keine Verkaufsmodalität.
(c) Rechtfertigung
‣ Art. 36 AEUV: geschriebene Rechtfertigungsgründe (‐)
‣ Anwendbarkeit der Cassis de Dijon‐Rechtsprechung? Ursprünglich nur auf
unterschiedslos anwendbare Marktzugangsbeschränkungen, in letzter Zeit
13 Deswegen kann hier auch nicht eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit geprüft werden – die
beschränkende Maßnahme knüpft an die Herkunft der Ware, nicht an die Herkunft des Schaustellers an. Stellt
man auf das Kriterium der Ortsansässigkeit ab, dann ist dieses eine (zusätzliche) Beschränkung der
Dienstleistungsfreiheit.
7

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
Weitung durch den EuGH, allerdings nur auf Fälle der mittelbaren
Diskriminierung, 14 die hier nicht vorliegt.
I.Ü. kein zwingender Allgemeinwohlgrund ersichtlich, Traditionspflege auf
Kirchweih genügt nicht [a.A. vertretbar, allerdings ist zu bedenken, dass eine
klare wirtschaftliche Motivation dahintersteht, die im Unionsrecht nicht als
Allgemeinwohlgrund akzeptiert wird].
bb) Zwischenergebnis
‣ Bevorzugung lokaler Metzgereien kein zulässiges Kriterium
‣ Auswahlentscheidung nicht ermessensfehlerfrei
‣ Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
2. Anspruch auf Zulassung bei Reduzierung des Ermessens auf Null
Anspruch auf Zulassung nur, wenn Ermessensreduzierung auf Null, d.h. wenn die
Zulassung des F (auf Kosten eines anderen Bewerbers) die einzige rechtmäßige
Entscheidung wäre.
a) Aus Grundrechten (‐), die übrigen Bewerber, die ihre Bewerbung noch
aufrechterhalten möchten, sind gleichermaßen in Art. 12 I und Art. 3 I GG betroffen. Es
könnte auch bei einer willkürfreien Vergabeentscheidung bessere Gründe geben, die
übrigen Bewerber auszuwählen.
b) Aus Unionsrecht: Ermessensreduzierung, wenn nur durch die Zulassung des F ein
Verstoß gegen Unionsrecht verhindert werden könnte und damit der effektiven
Befolgung des Unionsrechts (Art. 4 III EUV) und der Rechtseinheit bei Errichtung eines
Binnenmarktes Rechnung getragen werden könnte. (Parallelargumentation zur
Ermessensreduzierung auf Null bei der Rücknahme von unionsrechtswidrigen Beihilfen
nach Art. 48 BayVwVfG)
Unionsrechtswidriger Zustand (Verstoß gegen die Grundfreiheit) entsteht durch
protektionistisches Vergabekriterium. Allerdings ist eine Vergabe nach Kriterien
vorstellbar, die nicht protektionistisch gegen die Warenverkehrsfreiheit verstoßen (z.B.
unterschiedslos anwendbare Kriterien wie Eingang der Bewerbung oder Losverfahren, die
über das Erfordernis gerechtfertigt werden können, dass eine Auswahl getroffen werden
muss), die trotzdem nicht zwangsläufig zur Auswahl des F führen.
14 Vgl. z.B. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 7. Aufl. 2011, Rn. 844.
8

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
Kein Anspruch aus Unionsrecht auf Besserbehandlung gegenüber den anderen
Bewerbern (Hilfsüberlegung: was wäre, wenn nur ausländische Bewerber? Auch dann
müsste ausgewählt werden und es hätten nicht alle einen Anspruch auf Zulassung.)
Keine Ermessensreduzierung auf Null [aA bei entsprechender Argumentation sicher
vertretbar,]
Anordnungsanspruch auf Neuverbescheidung (Neuvergabe der Stellplätze) nach
Rechtsansicht des Gerichts nach summarischer Prüfung der Hauptsache glaubhaft
gemacht
II. Anordnungsgrund
Dringlichkeit (+), eine Zulassung nach ermessensfehlerfreier Neuverbeischeidung ist
möglich, da Genehmigungen für A, B und C wg. Anfechtungsklage nicht vollziehbar.
III. Keine Vorwegnahme der Hauptsache
Gilt dann wg. Art. 19 IV GG nicht, wenn ansonsten Recht des Antragsstellers verwirkt und
summarische Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabs erkennbar Erfolg haben
muss.
Erkennbarer Erfolg (+), s.o.; Zuwarten nicht möglich; es geht nur Neubescheidung nicht
um Zulassung. 15
[Soweit oben die Erforderlichkeit einer Anfechtungsklage abgelehnt wurde: Bereits erteilte,
bestandskräftige Zusagen stellen keinen Hinderungsgrund dar, deshalb Möglichkeit der Rücknahme nach
Art. 48 BayVwVfG. Gemeinde ist diesbezüglich jedenfalls zu ermessensfehlerfreien Rücknahmeentscheidung
verpflichtet, hier vermutlich sogar Ermessensreduzierung auf Null, da Bestandskraft ohne „Verschulden“
des F, aber durch Nachlässigkeit der Gemeinde eingetreten und keine höherrangigen Gründe für die
Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Vergabeentscheidung sprechen 16 Ändert sich etwas durch Art. 50
BayVwVfG? Hebt nur den Vertrauensschutz auf, frgl. ob er auch zur Ermessensreduzierung auf Null
beiträgt.]
15 Z.B. VGH Mannheim, NVwZ‐RR 2004, 63.
16 Vgl. auch BVerfG, NJW 2002, 3691.
9

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
Teil II:
I. Rechtsgrundlage
Erforderlich, da belastender VA/Eingriff in Art. 12 I GG.
‣ Eingriffsermächtigung/Befugnisnorm unmittelbar in der Kirchweih‐Satzung (‐)
‣ Art. 23 I LStVG: ermächtigt zu sicherheitsrechtlichen Anordnungen auf
Volksfesten; aber: ist vorliegend nicht einschlägig, da kein Handeln zum Schutz der
in Art. 23 I LStVG genannten Rechtsgüter
‣ Sonstige spezielle Rechtsgrundlagen:
evtl. § 5 GastG (Keller ist Gaststätte i.S.v. § 1 GastG), aber keine der
Alternativen des § 5 GastG für Auflagen erfüllt.
evtl. § 12 GastG, wenn man (in großzügiger Auslegung der Angaben im
Sachverhalt) von einer Gestattung ausgeht: Auflagen nach § 12 III GastG
jederzeit möglich, allerdings müssen sich die Auflagen auf die Abweichung von
in § 4 GastG genannten Versagungsgründen beziehen (z.B. fehlende
Sozialräume, fehlende Barrierefreiheit u.ä.) 17 , da dieser Grundlage der
Gestattung unter erleichterten Voraussetzungen ist und kann ansonsten nur im
Rahmen der in § 5 GastG genannten Auflagegründe erfolgen. Hier sind aber
nachträglich keine Gründe eingetreten, wegen derer eine Gestattung von
Anfang an rechtswidrig gewesen wäre, so dass auch keine nachträglichen
Auflagen auf § 12 III GastG gestützt werden können.
‣ Art. 27 I GemO i.V.m. Benutzungssatzung
‣ Art. 36 I, II i.V.m. Art. 49 BayVwVfG
II. Formelle Rechtmäßigkeit
1. Zuständigkeit
a) Verbandskompetenz
Gemeinde, da Vollzug einer gemeindlichen Satzung, Art. 27 I GemO; außerdem:
Gemeinde zuständig für Regelung der Zulassung zu ihren Einrichtungen i.S.v.
Art. 21 GemO; daher Gemeinde auch zuständig für den Erlass von
Nebenbestimmungen zu dieser Zulassung
17 Schönleiter, Kommentar zum GastG, 2012, § 12, Rn. 1; Metzner, in: Metzner (Hrsg.), Kommentar zum GastG,
6. Aufl. 2002, § 12, Rn. 26 f.
10

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
b) Organkompetenz
Die Organkompetenz regelt sich für den Vollzug von Normen nach Art. 59 I GemO.
Danach ist für den Vollzug der gesetzlichen Vorschriften, worunter auch
gemeindliche Satzungen fallen 18 , der Gemeinderat, in den Fällen des Art. 37 GemO
der Erste Bürgermeister zuständig. Die Entscheidung über den Verkauf von
Getränken in einer Lokalität auf der Kirchweih hat für die Gemeinde als solche
keine grundsätzliche Bedeutung und lässt auch keine erheblichen Verpflichtungen
erwarten. Man wird vielmehr davon ausgehen können, dass die Überprüfung von
Gewerbetreibenden auf Kirchweihen zum Alltagsgeschäft in Gemeinden gehört. Es
handelt sich daher gem. Art. 37 I Nr. 1 GemO um eine laufende Angelegenheit, für
die gem. Art. 37 I GemO der Bürgermeister zuständig ist. Allerdings hat hier nicht
der Bürgermeister selbst gehandelt; aber: gem. Art. 39 II GemO Übertragung von
Angelegenheiten der laufenden Verwaltung von Ersten Bürgermeister auf „andere
Gemeindebedienstete“ möglich; von einer solchen Übertragung auf den Leiter des
Kulturamtes ist auszugehen, weil nach der Geschäftsordnung des Bürgermeisters
die Betreuung der Feste der Stadt dem Kulturamt obliegt.
2. Verfahren
Anhörung: gem. Art. 28 I BayVwVfG grds. erforderlich; auch nicht gem. Art. 28 II oder
III BayVwVfG entbehrlich; laut SV nicht erfolgt.
Aber: Heilung gem. Art. 45 I Nr. 3 BayVwVfG noch möglich.
3. Form
Art. 39 BayVwVfG: Begründung: erfolgt
III. Materielle Rechtmäßigkeit
Ausreichende Rechtsgrundlage für nachträgliche Anordnung?
a) (P) Art. 27 I GemO hinreichend als eigenständige Eingriffsgrundlage
Problematisch ist, ob Art. 27 I GemO dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes
genügt und für sich genommen eine hinreichende Ermächtigung für
Grundrechtseingriffe darstellt.
Sofern man den Zweck des Gesetzesvorbehalts darin erblickt, sicherzustellen, dass
die Voraussetzungen eines Grundrechtseingriffs durch abstrakt‐generelle und damit
vom Einzelfall unabhängige Regelung festgestellt werden, kann man Art. 27 I GemO
18 Vgl. nur Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Loseblatt, 14. EL April 2003; Art. 59 Rn. 2.
11

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
als hinreichende Ermächtigungsgrundlage ansehen, weil sich aus dem
Tatbestandsmerkmal der „Notwendigkeit“ zur Durchführung von Satzungen in
Verbindung mit den Bestimmungen der Satzung durch abstrakt‐generelle Regelung
ergibt, in welchem Umfang Grundrechtseingriffe zulässig sind.
Probleme ergeben sich aber, wenn man im Sinne der vom BVerfG entwickelten
„Wesentlichkeitstheorie“ 19 aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratieprinzip
folgert, dass alle grundrechtswesentlichen Fragen durch den formellen Gesetzgeber
(Parlament) geregelt werden müssen und nicht der Regelung durch
Selbstverwaltungsnormen einer ausgegliederten Körperschaft überlassen werden
können. Aus dem formellen Gesetz selbst, d.h. aus Art. 27 I GemO folgt nicht,
inwieweit (in welchen Fällen und mit welcher Intensität usw.) Grundrechtseingriffe
zulässig sind. Dies ergibt sich erst durch das Heranziehen der Satzungsbestimmungen.
Wegen der „Wesentlichkeitstheorie“ reicht Art. 27 I GemO damit als eigenständige
Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtseingriffe nicht aus. 20
[a.A. vertretbar; vertreten wird auch, dass im Kommunalrecht – wegen des Grundsatzes der
kommunalen Selbstverwaltung, die ebenfalls dem Demokratieprinzip verpflichtet ist – Abstriche
gemacht werden können. Durch demokratische Legitimation des Gemeinderats wären auch die
Satzungsbeschlüsse einer Gemeinde unter Rechtsstaatlichkeits‐ und Demokratiegesichtspunkten eine
hinreichende Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtseingriffe.)
Sofern man Art. 27 I GO als hinreichende Ermächtigungsgrundlage ansieht wäre wie folgt weiter zu
prüfen:
‣ Rechtmäßigkeit der Satzung: (+), im Sachverhalt vorausgesetzt
‣ (P) ist Maßnahme notwendig zum Vollzug der Satzung? Wohl (‐), da sich aus dem Wortlaut
der Satzung zwar ergibt, dass das Fest die lokale Braukultur fördern soll, daraus aber nicht
zwingend folgt, dass andere Biere gänzlich ausgeschlossen werden müssen. Ein solcher
Regelungsgehalt lässt sich der Satzung nicht ohne weiteres entnehmen.]
b) Nachträgliche Auflage zur Zulassung
aaa) Auslegung der Anordnung
‣ Schließlich kommt in Betracht, die Anordnung als nachträgliche Auflage i.S.v.
Art. 36 BayVwVfG zur Zulassung des B zur Kellerkirchweih zu interpretieren.
‣ Tatsächlich stehen beide Maßnahmen in Zusammenhang: die Anordnung ist
nur sinnvoll, wenn und solange der B eine Zulassung zur Kellerkirchweih
19 Vgl. dazu z.B. die Facharztentscheidung, BVerfGE 33, 125.
20 I.E. ebenso Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 27 GO, Rn. 2, (96. Erg. Lief. März 2011)
Prandl/Zimmermann/Büchner, Kommunalrecht in Bayern Art. 27 GO, Ziff. 1.
12

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
besitzt; auch dass eine Verknüpfung beider Regelungen i.S.v. Art. 49 II Nr. 2
BayVwVfG dem Willen der Stadt E entspricht, ist plausibel; die Anordnung
kann deshalb durchaus als nachträgliche Auflage zur Zulassung ausgelegt
werden.
bbb) (P) Grundsätzliche Zulässigkeit einer Auflage?
Mangels spezialgesetzlicher Regelung (s.o. bzgl. d. GastG) richtet sich die
Zulässigkeit dieser Auflage nach Art. 36 BayVwVfG. Dieser stellt an die
Zulässigkeit von Auflagen unterschiedliche Anforderungen, je nachdem, ob die
Auflage zu einer gebundenen Entscheidung oder zu einem Ermessens‐VA
erlassen wird.
‣ (P) Zulassung für B als gebundene Entscheidung oder Ermessens‐VA?
Für gebundene Entscheidung spricht, dass grds. Zulassungsanspruch aus
Art. 21 GemO; für Ermessensentscheidung spricht, dass im konkreten Fall die
Kapazitäten beschränkt sind (nur 5 Keller) und bei beschränkten Kapazitäten
grds. nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung in
Betracht kommt.
Aber: Ermessensentscheidung nur dann, wenn Überangebot von Bewerbern;
dafür lässt sich dem SV nichts entnehmen; daher: gebundene Entscheidung
i.S.v. Art. 36 I BayVwVfG [aA ebenfalls vertretbar]
‣ Da Nebenbestimmungen nicht durch Rechtsvorschrift nicht besonders
zugelassen sind (allenfalls kommen dafür § 5 I GastG oder § 12 III GastG in
Betracht, deren Voraussetzungen aber eindeutig nicht vorliegen, s.o.),
kommen sie gem. Art. 36 I BayVwVfG nur in Betracht, um sicherzustellen, dass
die gesetzlichen Voraussetzungen des VA erfüllt werden der Verkauf
ausschließlich lokalen Biers ist keine gesetzliche Voraussetzung für die
Zulassung, da die Kirchweihsatzung keine ausdrückliche Anordnung
dahingehend enthält.
Daher: Zulässigkeit einer Auflage schon gem. Art. 36 I BayVwVfG (‐)
ccc) (P) Zulässigkeit einer nachträglichen Auflage
‣ Außerdem gelten grds. nachträgliche Auflagen nur dann als zulässig, wenn sie
entweder ausdrücklich durch Rechtsvorschrift zugelassen sind (vgl. z.B. § 12 III
GastG), oder wenn hierdurch der Widerruf oder die Rücknahme eines VA
13

Lösungsskizze Ferienhausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2012/2013
vermieden werden können 21 . Da im vorliegenden Fall eine ausdrückliche
gesetzliche Zulassung von nachträglichen Auflagen fehlt bzw. nicht einschlägig
ist, wäre eine solche nur unter den zuletzt genannten Voraussetzungen
denkbar.
‣ Diese lägen nur vor, wenn ohne die Auflage zumindest die Voraussetzungen
für Rücknahme oder Widerruf der Zulassung vorlägen:
o Die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Zulassung nach Art. 48
BayVwVfG liegen nicht vor, weil die Zulassung nicht (anfänglich)
rechtswidrig war.
o In Frage kommt damit nur noch, dass die Voraussetzungen für einen
Widerruf der Zulassung nach Art. 49 BayVwVfG vorlagen. Da es sich
vorliegend um einen begünstigenden VA handelt, der nicht unter
Art. 49 IIa BayVwVfG fällt, richtet sich die Zulässigkeit eines Widerrufs
nach Art. 49 II BayVwVfG. In Betracht kommt hier allein ein Widerruf auf
der Grundlage von Art. 49 II Nr. 3 BayVwVfG.
o Fraglich ist dabei bereits, ob die Behörde aufgrund nachträglich
eingetretener Tatsachen (Verkauf norddeutschen Bieres) berechtigt
gewesen wäre, die Zulassung nicht zu erteilen. Es ist nicht ersichtlich,
dass B durch den Verkauf norddeutschen Biers die Zulassungsvoraussetzungen
der Kirchweihsatzung nicht erfüllt, da er ja immerhin
auch lokale Biere ausschenkt. Mitbewerber, die die Kriterien besser
erfüllt hätten, gab es nicht. Damit liegen die Voraussetzungen für einen
Widerruf nicht vor.
Zwischenergebnis: Somit kommt eine nachträgliche, die ursprünglich weitere
Zulassung einschränkende Auflage nicht in Betracht.
Ergebnis: für Anordnung fehlt eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage. Sie ist daher
rechtswidrig.
21 Vgl. Knack, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 36, Rn. 31.
14