arbeitsrecht bei kündigung und entlassung - zanger bewegt

ARBEITSRECHT
BEI KÜNDIGUNG UND ENTLASSUNG
WIFI-Seminar „Effektiv kündigen und entlassen“
4. Mai 2004, WIFI Wien
Rechtsanwalt
Dr. Georg Zanger
Neuer Markt 1, 1010 Wien

INHALTSVERZEICHNIS
I. Einleitung
II. Beendigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses
III. Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses
IV. Arbeitsverhältnis und Betriebsübergang
V. Kündigung
1. Anfechtung
2. Frist/Termin
3. Zugang der Kündigung
4. Kündigung und Resturlaub
5. Kündigung im Urlaub
6. Kündigung im Krankenstand
7. Falsche Kündigung
8. Betriebsrat und Kündigung
9. Kündigungsanfechtung
10. Besonderer Kündigungsschutz
VI. Vorzeitige Auflösung aus wichtigen Grund
VII. Einvernehmliche Auflösung
VIII. Endabrechnung
1. Abfertigung
2. Erfolgsbeteiligung
3. Rückzahlung von Ausbildungskosten
IX. Entlassungsgründe

Einleitung
Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirft eine Vielzahl von Fragen auf,
die nur sinnvoll beantwortet werden können, wenn man sich bewusst ist, vor
welchem rechtlichen Hintergrund die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
stattfindet.
Wer darf, muss, kann „was“ und „wie“ und „wann“. Die berühmten Fragen des
Wirtschaftsrecht gelten auch im Arbeitsrecht, das zunehmend als
„Unternehmensrecht“ begriffen wird. Der Arbeitnehmer wird zum
Mitunternehmer und durch die Übermittlung einer „corporate identity“ ins
Unternehmen einbezogen.
II. Beendigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses
„Prüfe wer sich ewig bindet.“ Ein Grundsatz der auch im Arbeitsrecht gilt.
Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis endet grundsätzlich durch den Tod des
Arbeitnehmers, durch Kündigung des Arbeitgeber oder des Arbeitnehmers,
durch vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund oder durch einvernehmliche
Auflösung.
Das Arbeitsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis. Der Arbeitnehmer schuldet
keinen bestimmten Erfolg, sondern nur seine Arbeitsleistung.
III. Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses
Die Wirtschaft fordert Flexibilität und deshalb werden viele Arbeitsverhältnisse
nur mehr befristet abgeschlossen. Ein befristetes Arbeitsverhältnis endet durch
Zeitablauf.
Daneben besteht die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung. Diese
darf nur bei Vorliegen besonderer Gründe ausgesprochen werden. Freilich
bleibt es den Vertragsparteien unbenommen, zusätzlich zur Befristung eine
entsprechende Kündigungsvereinbarung in den Vertrag aufzunehmen.
Jedenfalls kann ein für länger als 5 Jahre eingegangenes Arbeitsverhältnis
vom Arbeitnehmer und nur von ihm nach Ablauf von 5 Jahren unter
Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist aufgelöst werden.

Befristete Arbeitsverhältnisse unterliegen nicht dem allgemeinen und
besonderen Kündigungsschutz. Das bedeutet in der Praxis, dass ein befristetes
Arbeitsverhältnis ungeachtet eines Einberufungsbefehls zum Militär mit
Erreichen des vereinbarten Termins endet.
Der Ablauf eines befristeten Dienstverhältnis mit einer Schwangeren wird von
der Meldung der Schwangerschaft bis zum Beginn des generellen oder eines
individuellen Beschäftigungsverbotes gehemmt, es sei denn, die Befristung
erfolgte aus sachlich gerechtfertigten Gründen. Eine sachliche Rechtfertigung
zur Befristung liegt etwa dann vor, wenn es sich um eine Vertretungsstelle
handelt oder die Befristung zu Ausbildungszwecken vereinbart wurde.
Wird der Ablauf des Arbeitsverhältnisses gehemmt, so besteht Anspruch auf
Wochengeld gemäß den Bestimmungen des ASVG.
Nach der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofs ist die Befristung eines
Arbeitsverhältnisses einer EDV-Spezialistin auf 3 Monate gerechtfertigt. Eine
mehrmonatige Befristung des Arbeitsverhältnisses einer Regalbetreuerin zur
Erprobung wäre nach Ansicht des OGH nicht zulässig.
Als Faustregel zur sachlichen Rechtfertigung einer Befristung gilt: „Je höher die
Qualifikation eines Arbeitnehmers, desto länger kann die Befristung sein“. Die
Parallele zur Rechtsprechung über Konkurrenzklauseln und nachvertragliche
Wettbewerbsverbote ist nicht zu übersehen.
IV. Arbeitsverhältnis und Betriebsübergang
Neuer Betriebsinhaber –was ändert sich
Wird ein Betrieb verkauft, löst dies oft Unsicherheit bei den betroffenen
ArbeitnehmerInnen aus. Grundsätzlich ist durch das AVRAG
(Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz) gesetzlich sichergestellt, dass bei
einem Betriebsübergang die Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und
Pflichten auf den neuen Eigentümer des Betriebes übergehen.
Kündigungen wegen des Betriebsüberganges sind unzulässig. Nur
ausnahmsweise (z.B. neuer Kollektivvertrag) darf der Erwerber
Arbeitsbedingungen verändern. Kommt es dadurch zu wesentlichen
Verschlechterungen für den Arbeitnehmer, kann dieser sein Arbeitsverhältnis
begünstigt beenden. Er behält seine Ansprüche z.B. Abfertigung.
Von einem Betriebsübergang spricht man, wenn es einen Inhaberwechsel
gibt. Der Wechsel muss eine wirtschaftliche Einheit betreffen – also ein

Unternehmen, einen Betrieb oder einen Betriebsteil. Zu Denken ist vor allem an
Verkauf, Verpachtung oder Fusionierung.
Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn es bei einer juristischen Person (z.B. AG,
GmbH) nur einen Wechsel von Personen im Vorstand oder in der
Geschäftsführung gibt. Es liegt auch kein Betriebsübergang vor, wenn Aktien
oder Geschäftsanteile auf eine andere Unternehmensgruppe übergehen. Der
Inhaberwechsel ändert grundsätzlich nichts am Arbeitsvertrag. Sämtliche
Ansprüche (z.B. Höhe des vertraglichen Entgelts) und Anwartschaften (z.B.
Urlaub, Abfertigung) bleiben bestehen. Es gibt auch bei Betriebsübergang
kein besonderes Kündigungsrecht für die Arbeitnehmer. Nur in
Ausnahmefällen ist eine besondere Lösungsmöglichkeit gesetzlich
vorgesehen. So können Arbeitnehmer bei Nichtübernahme eines allfälligen
kollektivvertraglichen Bestandschutzes (z.B. definitives Dienstverhältnis nach
dem alten Kollektivvertrag) oder einer betrieblichen Pensionszusage innerhalb
eines Monats der Übernahme widersprechen. Dieses Recht hat der
Europäische Gerichtshof festgelegt und damit den Arbeitnehmer vom
„Sklaven“ unterschieden.
Selbstverständlich bleibt es dem neuen Chef unbenommen, die
Arbeitnehmer zu kündigen. Es gibt beim Betriebsübergang kein absolutes
Kündigungsverbot. So können sowohl der alte, als auch der neue Arbeitgeber
Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen
Gründen aussprechen, sofern diese nicht durch den Betriebsübergang
bedingt sind.
Kündigungen, die in zeitlicher Nähe zum Betriebsübergangs nur deshalb
ausgesprochen werden, um den Übergang des Arbeitsvertrages zu
verhindern, können allerdings wegen möglicher Umgehung des Gesetzes
anfechtbar oder nichtig sein.
V. Kündigung
Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige, aber nicht
annahmebedürftige Willenserklärung, der zur Folge die beiderseitige
arbeitsvertragliche Beziehung unter Einhaltung einer bestimmen Mindestfrist
(Kündigungsfrist) zu einem bestimmten zukünftigen Zeitpunkt
(Kündigungstermin) aufgelöst werden soll.
Eine Änderungskündigung liegt vor, wenn eine Kündigung unter Beifügung
der Bedingung ausgesprochen wird, dass sie nur dann wirksam werden soll,
wenn sich der Arbeitnehmer mit der geplanten Änderung des
Arbeitsvertrages nicht einverstanden erklärt. Mit anderen Worten handelt es
sich dabei um die befristete und terminisierte Beendigung des gesamten
Arbeitsverhältnisses, verbunden mit dem Angebot des Kündigenden die

eiderseitige Beziehung über den Kündigungstermin hinaus zu geänderten
Bedingungen fortzusetzen.
Eine Änderungskündigung formuliert man wie folgt:
„Sehr geehrter Herr.../Sehr geehrte Frau...!
Wir kündigen Ihr Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen und
kollektivvertraglichen Bestimmungen termin- und fristgerecht zum... Sind
Sie bis zum .... damit einverstanden, dass ab ... Ihr neuer Dienstort ... ist, gilt
die hiermit ausgesprochene Kündigung einvernehmlich als
zurückgezogen. Sind Sie mit dieser Änderung Ihres Dienstvertrages bis zum
... nicht einverstanden, endet Ihr Dienstverhältnis durch
Dienstgeberkündigung.“
1. Anfechtung
Selbstverständlich kann eine Arbeitnehmerkündigung wegen Nichtigkeit
angefochten werden. Die Drohung mit Entlassung durch den Arbeitgeber und
die anschließende Dienstnehmerkündigung ist hier als Beispiel zu nennen. Die
Drohung, mit einer Entlassung, die sich nur auf nicht näher geprüfte
Behauptungen stützt, führt den Arbeitnehmer in eine Zwangssituation, zumal
die ihm eingeräumte Überlegungsfrist in diesem Fall auch so kurz war, um sich
über die Vorwürfe Klarheit zu verschaffen. Im vorliegenden Fall wurde dem
Arbeitnehmer eine eintägige Frist eingeräumt; innerhalb der er kündigen
sollte.
2. Frist/Termin
Die Kündigungsfrist ist jener Mindestzeitraum, der zwischen dem Zugang der
Kündigung und dem tatsächlichen Ende des Arbeitsverhältnisses verstreiche
muss. Verfrühte Kündigungen schaden nicht.
Der Kündigungstermin ist jener Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis dann
tatsächlich endet. Die vom Arbeitgeber einzuhaltenden Kündigungsfristen
sind nach der Dauer der Dienstzeit gestaffelt. Eine vertragliche Verlängerung
ist zulässig. Bei Angestellten und Arbeitern gelten unterschiedliche Fristen.
Unbedingt zu beachten sind die Regelungen in den Kollektivverträgen.
3. Zugang der Kündigung
Die Kündigungserklärung selbst unterliegt in der Regel keinen besonderen
Formvorschriften. Allerdings muss sie zugehen. Schriftlich oder mündlich, aber
auch schlüssig durch die Übergabe der Arbeitspapiere kann die Kündigung
erklärt werden.
4. Kündigung und Resturlaub

Hat der betreffende Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Kündigung noch Anspruch
auf Resturlaub, so ist es ratsam, ihn bereits im Kündigungsschreiben zum
Verbrauch desselben während der Kündigungsfrist aufzufordern. Der
Arbeitnehmer kann freilich nicht gezwungen werden, während der
Kündigungsfrist auf Urlaub zu gehen. Notwendig ist dabei jedenfalls eine
Urlaubsvereinbarung zu treffen. Weigert sich der Mitarbeiter jedoch seinen
Resturlaub während der Kündigungsfrist in natura zu verbrauchen, obgleich
ihm dies zumutbar wäre, verliert er bei einer tatsächlich mehr als
dreimonatigen Kündigungsfrist seinen Anspruch auf Urlaubsentschädigung.
5. Kündigung im Urlaub
Eine Kündigung während des Urlaubs ist grundsätzlich zulässig. Die Kündigung
ist an die Wohnadresse des Arbeiternehmers zuzustellen. Die Judikatur vertritt
den Standpunkt, dass es dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, die
Urlaubsanschrift des Arbeitnehmers herauszufinden, wenn diese dem
Arbeitgeber nicht bekanntgegeben wurde.
6. Kündigung im Krankenstand
Auch während des Krankenstandes kann grundsätzlich eine Kündigung
ausgesprochen werden. Zu beachten ist allerdings, dass trotz Beendigung des
Arbeitsverhältnisses mit Ablauf der Kündigungsfrist, die
Krankenentgeltansprüche des Mitarbeiters bestehen bleiben.
7. Falsche Kündigung
Die Konsequenzen einer Frist – und/oder terminwidrigen Kündigung sind vom
sogenannten Schadenersatzprinzip und vom Konversionsprinzip geprägt.
Grundsätzlich beendet auch die mit verkürzter Frist zu einem verfehlten Termin
ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der kurzen Frist
zum verfehlten Termin.
Ging die Kündigung vom Arbeitgeber aus, gebührt dem Gekündigten
diesfalls – unbeschadet weiteren Schadenersatzes – das vertragsgemäße
Entgelt – „für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses
durch ordnungsgemäße Kündigung hätte verstreichen müssen“. Allerdings
muss sich der Arbeitnehmer allfällige Vorteile anrechnen lassen. Die
Kündigungsentschädigung ist sozialversicherungsbeitragspflichtiges Entgelt.
Zur Anwendung des Konversionsprinzips kommt es dann, wenn der
Arbeitnehmer beim Ausspruch der Kündigung sich an das Gesetz halten und
das Arbeitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen auflösen will, ihm
dabei aber ein Fehler unterläuft. In einem solchen Fall kommt es zu einer
Umdeutung der fristwidrigen Kündigung in eine fristgerechte Kündigung und
das Arbeitsverhältnis besteht bis zum gesetzlich vorgesehenen Termin fort. Es
besteht Arbeitspflicht und Entgeltpflicht des Arbeitnehmers bzw. Arbeitgebers.

8. Betriebsrat und Kündigung
In betriebsratspflichtigen Betriebe, das sind Betriebe in denen dauernd mehr
als 5 in der Betriebsversammlung stimmberechtigte Personen beschäftigt sind,
haben diese das Recht gegen ausgesprochene Kündigungen das Arbeitsund
Sozialgericht anzurufen.
Der Arbeitgeber hat vor jeder Kündigung eines Arbeitnehmers den Betriebsrat
zu verständigen. Das sollte jedenfalls schriftlich erfolgen. Eine ohne die
Verständigung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist
rechtsunwirksam. Der Betriebsrat kann innerhalb einer Frist von 5 Arbeitstagen
zur beabsichtigen Kündigung Stellung nehmen.
Für die Frage der Kündigungsanfechtung ist die jeweilige Stellungnahme des
Betriebsrats von Bedeutung. Der Betriebsrat kann der geplanten Kündigung
mit Zweidrittelmehrheit zustimmen. In diesem Fall ist eine Anfechtung der
Kündigung mit Ausnahme des Falls einer Motivkündigung ausgeschlossen.
Man spricht vom Sperrrecht des Betriebsrates.
Der Betriebsrat kann auch der geplanten Kündigung mit einfacher Mehrheit
widersprechen. In diesem Fall liegt das formelle Anfechtungsrecht zunächst
beim Betriebsrat. Auf entsprechendes Verlangen des Gekündigten kann der
Betriebsrat binnen einer Woche nach Verständigung vom Ausspruch der
Kündigung diese beim Arbeits- und Sozialgericht mittels Klage anfechten.
Bei fruchtlosem Verstreichen der Frist geht das Anfechtungsrecht auf den
Arbeitnehmer über. Dieser kann binnen einer weiteren Woche die
Anfechtungsklage einbringen. Nimmt der Betriebsrat die Anfechtungsklage
ohne Zustimmung des Betroffenen zurück, so tritt die Wirkung die
Klagsrücknahme erst ein, wenn der vom Gericht verständigte Arbeitnehmer
nicht innerhalb von 14 Tagen ab Verständigung in den Rechtsstreit eintritt.
9. Kündigungsanfechtung
Die Kündigung eines Arbeitsnehmers kann nur angefochten werden, wegen
rechtswidriger, verpönter Motive oder mangelnder sozialer Rechtfertigung. Zu
den unzulässigen Motivkündigungen zählt z.B. der Beitritt oder die
Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in Gewerkschaften. Eine Kündigung wegen
einer Einberufung einer Betriebsversammlung ist ebenfalls unzulässig. Auch der
bevorstehende Präsenzdienst als Kündigungsgrund ist verpönt.
Im Rechtsstreit braucht der Arbeitnehmer nur glaubhaft machen, dass es sich
wahrscheinlich um eine verpönte Motivkündigung gehandelt hat. Der
Arbeitgeber hingegen muss streng beweisen, dass andere Überlegungen zur
Beendigung geführt haben.

Die Kündigung kann auch dann angefochten werden, wenn sie sozial
ungerechtfertigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung dann, wenn sie
wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt. Dabei hängt es von
der Dauer der Betriebszugehörigkeit, dem Alter des Arbeitnehmers, sowie den
Verlust allfälliger dienstzeitabhängigen Ansprüche ab. Es kommt auf die
wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers an. Zusätzlich kommt es zu einer
Interessenabwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denen
des Arbeitnehmers.
10. Besonderer Kündigungsschutz
Einen besonderen Kündigungsschutz genießen:
- werdende Mütter, sowie Mütter und Väter, die einen Karenzurlaub oder
eine Teilzeitbeschäftigung aus Anlass der Geburt in Anspruch nehmen.
- Betriebsräte oder diesem gleichstellte Personen
- Präsenz- und Zivildienstpflichtige
- Frauen im Ausbildungsdienst
- Behinderte und Opfer Befürsorgter
- Vertragsbedienstete
- Hausbesorger
- Lehrlinge
Ist die Kündigung rechtsunwirksam, dann haben diese ArbeitnehmerInnen das
Wahlrecht zwischen aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses oder
Beendigung des Dienstverhältnisses und Geltendmachung von
Ersatzansprüchen aufgrund der rechtsunwirksamen Kündigung. Beim Präsenzbzw.
Zivildienst gilt der Kündigungsschutz ab dem Tag, ab dem der
Arbeitgeber von der Einberufung informiert wurde.
VI. Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund
Liegt ein Austrittsgrund vor, ist der Austritt berechtigt erfolgt. Liegt kein
Austrittsgrund, ist der Austritt unberechtigt erfolgt. Achtung: Gleichgültig, ob
der Austritt berechtigt oder unberechtigt erfolgt ist, wird das Dienstverhältnis
mit sofortiger Wirkung beendet. Die zwei häufigsten Fälle eines vorzeitig
berechtigten Austrittes sind:

- Die Entgeltvorenthaltung
Hier empfiehlt es sich, dem Arbeitgeber eine Frist von 14 Tagen einzuräumen.
Allerdings ist ratsam, sich nach Ablauf der Frist eine Bankauskunft einzuholen
und festzustellen, ob das Konkursverfahren über den Arbeitgeber verhängt
wurde. Ist bereits ein Konkurs oder Ausgleich eröffnet, so ist jedenfalls kein
vorzeitiger Austritt wegen Entgeltvorenthaltung mehr möglich. Das führt zu
einem unberechtigten Austritt. Da der unberechtigte Austritt zum Verlust der
Abfertigung und zu Schadenersatzansprüchen des Arbeitsgebers führen kann,
ist beim Austrittsgrund der Entgeltvorenthaltung große Vorsicht geboten.
Aufgrund der neuesten Rechtsprechung ist der Austritt nämlich auch dann
unberechtigt, wenn der Dienstgeber zahlungsunfähig ist – ohne schon im
Konkurs oder Ausgleich zu sein.
- gesundheitliche Gründe
Der andere Austrittsgrund betrifft gesundheitliche Gründe. Primäre
Voraussetzung ist, dass die Fortsetzung der konkreten Tätigkeit zu
gesundheitsschädlichen Schäden führt bzw. solche ernstlich und konkret
drohen. Ohne fachärztliches Gutachten sollte man sich nicht auf diesen
Austrittsgrund berufen. Des weiteren sollten dem Arbeitgeber Fristen gesetzt
werden, innerhalb welcher er „Entlastungsmaßnahmen“ anbietet. Der
häufigste Fall ist, dass ein Arbeitnehmer eine „bessere“ Arbeit in Aussicht hat
und dieses Dienstverhältnis sofort antreten muss. Hier gilt der Grundsatz, dass
der Arbeitnehmer versuchen sollte, das Dienstverhältnis mit dem bisherigen
Arbeitgeber einvernehmlich aufzulösen. Bei einem unberechtigten vorzeitigen
Austritt sind gewichtige negative Konsequenzen (Verlust der Abfertigung,
Schadenersatz, usw.) die Folge.
VII. Einvernehmliche Auflösung
Die Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzulösen ist Folge der
Vertragsfreiheit. Es empfiehlt sich allerdings grundsätzlich die einvernehmliche
Auflösung schriftlich festzuhalten.
Die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses mit Frauen in der Zeit
vom Beginn einer Schwangerschaft bis zum Ablauf von 4 Monaten nach der
Entbindung bzw. 4 Wochen nach Beendigung eines allfälligen Karenzurlaubes
ist nur dann wirksam, wenn die Schriftform eingehalten wurde. Bei
minderjährigen Arbeitnehmern muss überdies eine Bescheinigung des
Gerichts beigeschlossen werden, aus der hervorgeht, dass die
Arbeiternehmerin über den besonderen Bestandschutz nach dem
Mutterschutzgesetz belehrt wurde.

VIII. Endabrechnung
it der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitgeber verpflichtet,
eine Endabrechnung vorzunehmen. Im Zuge der Endabrechnung sind
folgende Posten zu berücksichtigen:
- Restlohn bzw. Restgehalt
- Kündigungsentschädigungen
- anteilige Sonderzahlungen
- Urlaubsentschädigung oder Urlaubsabfindung
- Abfertigung
1. Abfertigung
Das Aberfertigungsrecht wurde am 1. Januar 2003 geändert. Dieses neue
Recht gilt für alle Arbeitsverhältnisse ab dem 1. Januar 2003. Das neue System
lagert die Abfertigung in Abfertigungskassen aus. Ab dem zweiten Monat des
Arbeitsverhältnisses muss der Arbeitgeber monatlich 1,53 % des Bruttoentgelts
(auch von Urlaubs- und Weihnachtsgeld) mit dem Sozialversicherungsbeitrag
an die Krankenkassa zahlen. Die Krankenkassa prüft den Betrag und leitet ihn
an die Abfertigungskasse weiter.
Abfertigungsbeiträge sind auch für folgende Zeiten zu entrichten:
- Präsenz-, Ausbildungs- und Zivildienst (vom Arbeitgeber)
- Mutterschutz und Krankenstand (vom Arbeitgeber)
- Zeit des Kinderbetreuungsgeldbezuges (FLAF)
- Bildungskarenz, Sterbegeleitung (FLAF)
Dienstverhältnisse, die noch vor dem 1. Januar 2003 begonnen haben,
unterliegen dem alten Abfertigungsrecht. Dauert ein Dienstverhältnis kürzer
als 3 Jahre gibt es keine Abfertigung. Erst danach ist die Abfertigungsstufe
erreicht. Die Höhe der Abfertigung steigt, je länger Sie ohne Unterbrechung in
einem Betrieb beschäftigt sind. Nach drei Jahren gebühren zwei
Monatsentgelte, nach 25 Jahren ein Jahresentgelt.
2. Erfolgsbeteiligung
Problematisch sind bei der Endabrechnung die sogenannten
Erfolgsbeteiligungen. In solchen Bonusvereinbarungen findet sich oft die
Formulierung der „einmaligen Auszahlung einer Prämie“. Endet das
Dienstverhältnis des Dienstnehmers während des laufenden Jahres, so stellt
sich in der Praxis immer wieder die Frage, was mit dieser Erfolgsbeteiligung zu
geschehen hat. Manche Verträge enthalten Formulierungen, wonach die
Erfolgsbeteiligung nur zusteht, wenn der Dienstnehmer zu einem gewissen Tag
„Stichtag“ im aufrechten Dienstverhältnis zum Unternehmen steht. Derartige

Klauseln sind aus folgenden Gründen – zumindest für Angestellte – unzulässig.
Nach der zwingenden Bestimmung des § 16 Angestelltengesetz gebührt dem
Angestellten, der Anspruch auf eine periodische Remuneration oder eine
andere besondere Entlohnung hat, auch bei Beendigung des
Dienstverhältnisses vor Fälligkeit des Anspruchs jener Teil der Remuneration,
der aus dem Verhältnis zwischen der Dienstperiode, für welche die
Entlohnung gewährt wird, und der zurückgelegten Dienstzeit entspricht. Das
aliquote Entstehen von Prämien kann nicht vom aufrechten Bestehen des
Dienstverhältnisses abhängig gemacht werden.
Derartige Vereinbarungen sind nichtig und dem gemäß unwirksam. Diese
Rechtsprechung wird damit begründet, dass die Zusage einer Prämie für das
Erreichen eines für ein ganzes Geschäftsjahr vorgegebenen Zieles den
Arbeiternehmer veranlasst, seine Kräfte bereits ab Beginn des Jahres im
verstärkten Maß einzusetzen, sodass die im Dienstvertrag eingeräumte
Möglichkeit des Dienstgebers, durch Kündigung des Arbeitnehmers den
Anspruch auf Prämie – auf die schon wesentliche Leistungen erbracht wurden
– zu vernichten, jedenfalls sittenwidrig ist.
Eine Vereinbarung, die zuletzt gewährte Prämie sei zurückzuzahlen, sofern der
Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses durch
Arbeitnehmerkündigung innerhalb eines Jahres eine Konkurrenztätigkeit
annimmt, verstößt hingegen nicht gegen § 16 Angestelltengesetz. Im
konkreten Anlassfall sagte der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin eine Prämie (in
Form eines Sachbezuges) zu, wenn sie ein Projekt innerhalb einer festgelegten
Zeit abschließen kann. Die Dienstnehmerin arbeitet daraufhin Tag und Nacht,
das heißt ohne freie Tage und auch am Wochenende, um das Projekt
abzuschließen. Nach Abschluss des Projektes verweigerte sie die
Arbeitsleistung an einem Sonntag, worauf sie der Arbeitgeber entließ und die
Prämie nicht gewährte. Der Oberste Gerichthof sprach aus, dass an die
Gewährung von Prämien keine Bedingungen geknüpft werden dürfen, wenn
dies zu einer Umgehung von Schutzbestimmungen – im konkreten Fall –
Arbeitszeitbestimmungen – führt (OGH, 13. 2. 2003, 8 Oba 145/02 k).
3. Rückzahlung von Ausbildungskosten
Im Zuge der Endabrechnung ergibt sich auch immer wieder die Frage, ob
eine Vereinbarung über Rückzahlung von Ausbildungskosten zulässig ist. Die
Rechtsprechung stellt dabei auf die Antwort auf die Frage ab, ob die
Vereinbarung gegen die guten Sitten verstößt. Es empfiehlt sich jedenfalls eine
schriftliche Vereinbarung zu treffen, die lauten könnte wie folgt:
Zwischen Herrn/Frau...
und der Firma...
wird nachstehende

VEREINBARUNG
über den Ersatz von Ausbildungskosten
getroffen:
1. Die Firma.... ermöglicht es Herrn/Frau..., sich einer Spezialausbildung als... zu
unterziehen, und übernimmt die Kosten für den erforderlichen Lehrgang... in
der Höhe von € ....
2. Herr/Frau... verpflichtet sich, seine/ihre Arbeitskraft samt den zusätzlich
erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten laufend und insbesondere über die
Beendigung der Spezialausbildung hinausgehend bis mindestens 31. 12. 2001
zur Verfügung zu stellen. Zeiten eines Präsenzdienstes nach dem
Arbeitsplatzsicherungsgesetz und eines Karenzurlaubes nach dem
Mutterschutzgesetz/Elternkarenzurlaubsgesetz werden nicht auf diesen
Zeitraum angerechnet und schieben den Termin 31. 12. 2001 hinaus.
3. Für den Fall, dass das Dienstverhältnis von Herrn/Frau... vor Ablauf des 31.
12. 2001 durch Arbeitnehmerkündigung oder wegen eines von ihm/ihr
verschuldeten wichtigen Grundes oder Arbeitsvertragsbruches endet,
verpflichtet sich Herr/Frau..., die von der Firma getragenen Kosten für die
Spezialausbildung in Höhe von €.... nach folgenden Regeln zurückzuzahlen:
Endet das Dienstverhältnis spätestens am 31. 12. 1999, ist Herr/Frau....
verpflichtet, die gesamten Ausbildungskosten von €... zurückzubezahlen.
Endet das Dienstverhältnis spätestens am 31. 12. 2000, ist Herr/Frau....
verpflichtet, zwei Drittel der Ausbildungskosten, also €... zurückzubezahlen.
Endet das Dienstverhältnis spätestens am 31. 12. 2001, ist Herr/Frau....
verpflichtet, ein Drittel der Ausbildungskosten, also €... zurückzubezahlen.
.................................
Ort/Datum
................................. ......................................
..
Herr/Frau
Firma
IX. Entlassungsgründe
Ein besonderes Konfliktpotential birgt die Entlassung. Da diese nur zeitnah zum
Vorfall wirksam ausgesprochen werden kann, hat der Arbeitgeber das Wissen

um das Entlassungsrecht immer im Hinterkopf zu haben, um es hoffentlich nie
anwenden zu müssen.
Als Entlassungsgründe kennt das österreichische Recht die Alkoholisierung,
beharrliche Pflichtenverweigerung, doppeltes Dienstverhältnis, Ehrverletzung,
erhebliche Geldmanipulation, Nebenbeschäftigung, abträgliche Vorkommen
und Zuspätkommen zum Dienst.
Beispiel: Ein hochqualifizierter EDV-Gruppenleiter eines Textilunternehmens ließ
sich auch durch ein für die gesamte Dienstzeit und alle Diensträume
geltendes Alkoholverbot nicht davon abhalten, seinem Hang zur Trunksucht
zu frönen. Im Rahmen einer kleinen Feier ließ er seiner Neigung ungehemmten
Lauf und versetzte sich solcherart in einen Zustand, der es ihm unmöglich
machte, die seinen Vorgesetzen zugesicherten Überstunden zu absolvieren.
Daraufhin wurde ein anderer Kollege eingeteilt und ihm – unter Androhung
der Entlassung – nahegelegt, sich zu bessern.
Freilich war diese Drohung ohne nachhaltige Wirkung. Bereits kurze Zeit später
griff er erneut nach Dienstschluss zur Flasche und verbrachte die Nacht
volltrunken teils auf seinem Schreibtisch, teils auf dem Boden seines Büros. Dort
wurde er in den frühen Morgenstunden von einer Bedienerin aufgescheucht.
Erstaunlicherweise erledigte er seine Arbeit dennoch anstandslos. Dem
Arbeitgeber war die Sache aber zu bunt, er sprach die Entlassung aus.
Zu unrecht wie der OGH meinte. Er vermochte nämlich nicht einzusehen, in
wie fern der zweimalige Alkoholgenuss nach Dienstschluss geeignet gewesen
sein sollte, dass Vertrauen des Arbeitgebers derart nachhaltig zu erschüttern,
dass die Entlassung als der einzig mögliche Ausweg erschien.
Beim Alkoholismus als Krankheit gestaltet sich die Entlassung schwieriger. Wird
der Mitarbeiter tatsächlich als krank eingestuft, besteht nur die Möglichkeit,
ihn aus dem Grund der Arbeitsunfähigkeit zu entlassen.
Zur beharrlichen Pflichtverweigerung gehört die Missachtung von
Rauchverbote, die zur Verhütung von Bränden und Explosionen
ausgesprochen wurden; das Verbot Radio zu spielen, wenn die bedungene
Dienste erhöhte Konzentration erfordern und auch das Verbot private
Telefongespräche zu führen.
Unter Beharrlichkeit ist die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder
Hartnäckigkeit des in der Dienstverweigerung zum Ausdruck gelangenden
auf die Verweigerung der Dienste bzw. die Befolgung der Anordnung
gerichteten Willens zu verstehen. Die Missachtung eines Hausverbots, das
über einen dienstfreigestellten Mitarbeiter verhängt wurde, berechtigt den
Arbeitgeber allerdings nicht immer zu fristlosen Konsequenzen. Will der
Gekündigte unter Missachtung des Hausverbotes z.B. den Betriebsrat
aufsuchen, dann ist diese Missachtung des Hausverbotes kein
Entlassungsgrund.

Schließt ein Arbeitnehmer ohne das Wissen seines Arbeitgebers gleichzeitig
einen Dienstvertrag mit einem anderen, der ihn verpflichtet „seine Fähigkeiten
und Verbindungen sowie seine Arbeitskraft voll und ganz“ in die Dienste des
neuen Dienstgebers zu stellen, ergibt sich schon allein daraus, für den
bisherigen Vertragspartner die Befürchtung, dass seine Interessen von dem
Arbeitnehmer in Hinkunft nicht mehr wie gewohnt vertreten werden. Die
Entlassung erfolgt in einem solchen Fall zurecht.
Die Erhebliche Ehrverletzung ist ein Entlassungsgrund. Wenn sie von solcher Art
und unter solchen Umständen geschehen ist, dass ein mit normalen Ehrgefühl
behafteter Mensch sie nicht anders, als mit dem Abbruch der Beziehung
beantworten kann.
Man muss im Unternehmen allerdings immer auf den Umgangston achten. Ist
es zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber üblich, sich aufs gröbste zu
beschimpfen und läst diese Art der Kommunikation keine Folgen aus, dann ist
es nicht zulässig, sich auf einmal auf einen strengeren Maßstab zu berufen.
Geldmanipulationen kann der Arbeitnehmer vornehmen, in dem er z.B. nicht
gefahrene Kilometer verrechnet, auch das unberechtigte Einbehalten von
Inkassobeträgen oder sonstige unrichtige Angaben in Reiseabrechnungen,
mit dem Ziel sich einen Vorteil zu verschaffen, führen zur
Vertrauensunwürdigkeit und damit zur Entlassung.
Eine Kiste voll Bier ist einem Speisewagenbuffetier - in den Zügen der ÖBB
beschäftigt- zum Verhängnis geworden. Wie allen Arbeitnehmern im
Buffetbetrieb war es auch ihm strengstens untersagt, betriebsfremde Waren in
den Speisewagen mitzunehmen. Nicht einmal ein wenig Wurst und Käse für
die eigene Jause waren geduldet. Der Arbeitnehmer stand schon seit
längerem im Verdacht, dieses Verbot zu missachten. Mehrmals war er
nämlich dabei beobachtet worden, wie er nach Übernahme der Ware im
Bahnhofsrestaurant nicht direkt zum Bahnsteig, sondern nochmals zu seinem
Auto ging, um von dort eine Tasche mitzunehmen, die sie nach Ende der
Fahrt, noch vor der Abrechnung wieder zum Auto zurückzubringen. Durch
den Bierverkauf auf eigene Rechnung hat er sich ein Zubrot verdient.
Rechtlich hat er damit den Entlassungsgrund der abträglichen
Nebenbeschäftigung verwirklicht.
Unterlässt man es beim Einstellungsgespräch Fragen nach allfälligen
Vorstrafen zu stellen, dann besteht zwar keine Fragepflicht des Arbeitgebers,
allerdings verliert der Arbeitgeber das Recht sich mit sofortiger Wirkung vom
Vertrag zu lösen, wenn er erst nachträglich von der Vorstrafe erfährt.
Das Zuspätkommen zum Dienst ist ein Entlassungsgrund, wenn keine
Rechtfertigungen wie z.B. Dienstveränderung durch Krankheit, Unglücksfall,
Arbeitsunfall, Berufskrankheiten, Behördenwege, usw. vorliegen. Entscheiden
ist beim Zuspätkommen nicht so sehr die absolute Dauer des Versäumnisses,

sondern vielmehr, wie bedeutsam die unterbliebenen Dienste für den
Arbeitgeber gewesen wären. So kann z.B. ein kurzfristiges Zuspätkommen zu
einem wichtigen Termin selbstverständlich einen Entlassungsgrund darstellen.
Andererseits ist das wiederholte Zuspätkommen dann kein Entlassungsgrund,
wenn keine wichtigen Termine versäumt wurden.