Einstweiliger_Rechtsschutz_Folien

RA Tobias Hermann – Assessorkurs Basics 1
Einstweiliger Rechtsschutz – Übersicht 5
A. Vorüberlegungen (S. 1)
- Akzessorietät des Verfahrens gegenüber der Hauptsache, d.h.
Rechte aus der Hauptsache sollen vorläufig gesichert werden
- Rechtswidrige VA´s sind wirksam und damit vollstreckbar
(Titelfunktion des VA´s!), § 43 II VwVfG
- Rechtsschutz des Bürgers über Suspensiveffekt des § 80 I
VwGO wegen Art. 19 IV GG geboten, d.h. VA bleibt
wirksam, ist aber nicht vollziehbar (h.M.)
- kein gesonderter Ausspruch über vorläufige
Vollstreckbarkeit im Tenor nötig, da Beschwerde keine
aufschiebende Wirkung (§ 149 I VwGO)
B. Zulässigkeit des Antrags nach § 80 V VwGO (S. 2)
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
- Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache, § 80 V 1 VwGO
- §§ 17, 17a GVG (-), da Anhörung (§ 17a II 1) nicht möglich
- wenn § 40 I VwGO (-), ist der Antrag im Gegensatz zur
Hauptsache (dort Verweisung von Amts wegen) unzulässig
II. Statthafte Antragsart, § 123 V VwGO (S. 2)
Antragsbegehren? §§ 88, 122 VwGO
1. § 123 V VwGO: §§ 80 V, 80a VwGO vorrangig
2. „Hauptsacheregel“: Statthafte Klageart in der Hauptsache?

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Suspendierung eines VA´s? Dann § 80 V VwGO!
3. Sonderfälle (S. 3)
a) Faktischer Vollzug der Behörde
- Wortlaut des § 80 V passt nicht, da aufsch. Wirkung besteht
und weder angeordnet noch wiederhergestellt werden muss
- aber § 80 V umfasst a majore ad minus auch Feststellung,
dass bereits aufschiebende Wirkung besteht
b) Leistungseinstellungsbescheide
wenn abschnittsweise Neugewährung: § 123 I VwGO, da
Verpflichtungssituation
c) Ausländerrecht – WS gegen Ablehnung (keine
aufschiebende Wirkung, § 84 I Nr. 1 AufenthG)
- Ausländer begehrt Aufenthaltserlaubnis, daher eigentlich
Verpflichtungssituation und § 123 I VwGO
- aber Sonderregelung des § 81 III 1 AufenthG:
„Beantragt ein Ausländer, der sich rechtmäßig im
Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen,
die Erteilung eines Aufenthaltstitels, gilt sein Aufenthalt bis
zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt.“
→ Duldg.fiktion lebt mit WH der aufsch. Wirkung wieder auf
→ Antrag nach § 80 V vorrangig

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d) Vorbeugende Festellung gegen Ankündigung der
Anordnung der sofortigen Vollziehung: § 80 V gerichtet auf
Feststellung der RW der Androhung (Beispiel S. 4)
e) Fahrerlaubnisrecht (S. 4)
- Entziehung der Fahrerlaubnis: § 80 V 1 VwGO
- Vorgelagerte behördliche Verfahrenshandlungen (MPU,
Drogenscreening) nicht isoliert abgreifbar, § 44a VwGO
III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
IV. Allgemeines RSB (S. 4-5)
1. Behördlicher Aussetzungsantrag nach § 80 IV einfacher als
gerichtlicher Antrag nach § 80 V?
(-), arg. § 80 VI 1 e contrario (verweist nur auf § 80 II Nr. 1)
2. Vorheriger Rechtsbehelf in der Hauptsache einfacher?
a) Anfechtungsklage nicht notwendig, § 80 V 2 VwGO
b) WS muss – sofern statthaft (AGVwGO beachten) - vorher
eingelegt werden, da Bezugspunkt für aufschiebende
Wirkung, Wortlaut „wiederherstellen“, § 80 V 1 (a.A.:
Kopp/Schenke, § 80, Rn. 139)
C. Begründetheit des Antrags nach § 80 V VwGO (S. 6)
Frage zum Prüfungsmaßstab: Was bedeutet eigentlich
„summarische Prüfung“?

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I. Begründetheit des Antrags bei faktischem Vollzug
1. Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, § 80 II
1 Nr. 1 VwGO (nicht Zwangsgelder oder Kosten der EV)
2. Unaufschiebbare Maßnahmen, § 80 II 1 Nr. 2 VwGO (S. 7)
a) von Polizeivollzugsbeamten (nicht: Ordnungsbehörde)
b) von Verkehrsschildern, § 80 II 1 Nr. 2 VwGO analog
3. Geschriebene Fälle Bundes- od. LandesR, § 80 II 1 Nr. 3
→ Suspensiveffekt entfällt: DrittWS, § 212a I BauGB, § 126
IV BBG, § 84 I AufenthG oder LandesVwVG (HH: § 75 I 2)
4. Besondere Anordnung der Behörde, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO
II. Begründetheit des Antrags nach § 80 V 1 Var. 1 VwGO
(Fälle des § 80 II 1 Nr. 1-3 VwGO) – aufschiebende Wirkung
entfällt kraft Gesetzes → „Anordnung“ der aufsch. Wirkung
Prüfungsmaßstab: Abwägung öffentliches Vollzugsinteresse
vs. privates Aussetzungsinteresse → letzteres überwiegt bei
„ernstlichen Zweifeln an Rm. des VA´s“, § 80 IV 3?
→ „summarische“ Prüfung der Erfolgsaussichten in der
Hauptsache (Aussetzung der Vollziehung ist Ausnahme!)
III. Begründetheit des Antrags nach § 80 V 1 Var. 2 VwGO
(Fall des § 80 II Nr. 4 VwGO) – aufschiebende Wirkung
entfällt kraft behördl. Anordnung → „Wiederherstellung“ der
aufsch. Wirkung (die zunächst bestand)

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1. Formelle Rm. der Vollziehungsanordnung
a) Zuständigkeit: Ausgangs- od. Wdspr.behörde, § 80 II Nr. 4
b) Keine Anhörung nach § 28 I, da kein VA und § 80
abschließende Regelung über formelle Voraussetzungen
c) Schriftliche Begründung, § 80 III 1 (strenge Anforderungen
bezogen auf Einzelfall!), Ausnahme: § 80 III 2 VwGO
P: Nachschieben von Gründen (S. 9 f., str.)
→ nicht zulässig, da sonst Ratio des § 80 III umgangen wird
→ VollziehungsAO daher formell rw. und Antrag begründet
→ FolgeP: Reichweite der Stattgabe
GPA: nur VollziehungsAO wird aufgehoben, Suspensiveffekt
aber nicht wiederherstellen (sonst wäre Behörde an Beschluss
gebunden und könnte keine neue VollziehungsAO erlassen)
→ Antrag also i.Ü. ablehnen (anders in Nds.: Behörde kann
neue VollziehungsAO mit ordnungsgemäßer Begründung
erlassen)
2. Eigene Interessenabwägung des Gerichts /
Erfolgsaussichten in der Hauptsache
D. Aufbau des Beschlusses (S. 12)
I. Rubrum, II. (Sachverhalt), III. (Gründe), IV. Rbbelehrung
E. Zulässigkeit des Antrags nach § 123 VwGO (S. 14)
I. Verwaltungsrechtsweg (wie oben), § 123 II 1 VwGO
II. Statthafte Antragsart, § 123 V VwGO
soweit nicht Suspendierung eines VA´s, „Hauptsacheregel“

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differenzieren: SicherungsAO (§ 123 I 1) und RegelungsAO
(§ 123 I 2, Unterfall: LeistungsAO, bei der teilweise
Befriedigung begehrt wird)
III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog (S. 15)
Glaubhaftmachung von AO-Anspruch und AO-Grund
→ § 123 III VwGO, §§ 920 II, 294 ZPO
IV. Allgemeines RSB
1. Vorheriger Aussetzungsantrag bei Behörde einfacher, da
Behörde i.d.R. SV nicht kennt und sofort abhelfen könnte
2. Erledigung in der Hauptsache → § 123 VwGO (-)
Kosten bei Zustimmung des Gegners: § 161 II VwGO
3. Problem: Begehrt Antragsteller die Vorwegnahme der
Hauptsache durch Schaffung eines endgültigen Zustandes?
a) Einstweiliger Rechtsschutz soll nur vorübergehenden
Zustand schaffen und darf Hauptsache nicht vorwegnehmen
b) Ausnahmen: Art. 19 IV GG – Unzumutbarkeit und
überwiegende Erfolgsaussichten
V. Antrag, §§ 81, 82 VwGO, 123 III VwGO i.V.m. § 920 ZPO
VI. Zuständigkeit, § 123 II VwGO
Anwaltsklausur: Anregung, das Vorsitzender entscheidet, §§
123 II 3, 80 VIII VwGO zweckmäßig (Dringlichkeit)
MP: wenn Sache beim BVerwG anhängig?

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→ Gericht des ersten Rechtszuges, § 123 II 2 VwGO
F. Begründetheit des Antrags (S. 17)
I. SicherungsAO, § 123 I 1 VwGO
1. AO-Anspruch (Erfolgsaussichten in der HS?)
2. AO-Grund (Dringlichkeit)
3. Glaubhaftmachung (§ 123 III VwGO, §§ 920 II, 294 ZPO)
von 1. und 2., d.h. überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt
→ Zugelassen sind nur präsente Beweismittel, § 294 II ZPO
4. Umfang des Entscheidungsspielraums
a) Bescheidungsurteil in der Hs. bei Ermessensnormen
h.M.: im Rahmen von § 123 I VwGO kann nicht mehr
gewährt werden, als in der Hauptsache, also nur
Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung d. VG
Tipp: In Anwaltsklausur Befristung der Entscheidung
beantragen. Beispiel: Der Antragsgegner wird verpflichtet, bis
zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, den
Antragsteller vorläufig am Unterricht der 12. Klasse
teilnehmen zu lassen (siehe auch zweites Beispiel auf S. 19).
b) Vorwegnahme der Hauptsache (Ausnahme!)
Es gibt keine vorläufige Baugenehmigung!
Ausnahmen nur, wenn nach Art. 19 IV GG geboten 1
1 Z.B. Antrag auf Lebensunterhalt oder Erteilung einer Aussagegenehmigung zur Zeugenaussage im PUA
(BVerwGE 109, 258).