Entscheidung der Vergabekammer - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010• können Angebote aufgrund ihres unterschiedlichen Inhalts nicht miteinanderverglichen werden, um das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 25 Nr. 3 VOL/A zuermitteln, darf wegen dieses Vergaberechtsverstoßes auf keines der Angebote derZuschlag ergehen. Der Auftraggeber hat nach seinem Ermessen zu entscheiden,wie sie weiter verfährt. Sofern die Beschaffungsabsicht fortbesteht, kann derVergaberechtsverstoß nur dadurch beseitigt werden, dass das Vergabeverfahren inden Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe und Versendung derVerdingungsunterlagen zurückzuversetzen ist. Der Auftraggeber muss zwar nichtden Wettbewerb gänzlich neu im Sinne einer Aufhebung und Neuausschreibungeröffnen; er hat aber den bereits beteiligten Bietern gegenüber hinreichend und mitanschließender Gelegenheit zur Einreichung neuer Angebote klar zu stellen, welcheGetränke anzubieten sind (3. VK Bund, B. v. 26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08)• hat der Auftraggeber vergaberechtswidrig gehandelt, indem er im Vorfeld derAusschreibung das Unterlassen einer Losaufteilung nicht dokumentierte und diesin der Vorinformation bekanntmachte und hat er darüber hinaus bereits in derVergabebekanntmachung vergaberechtswidrige Zuschlagskriterien angegeben,ist die Vergabebekanntmachung zu wiederholen, was eine erneute Ausschreibungerfordert (1. VK Sachsen, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1/SVK/020-08)• hat der Auftraggeber hat bereits vergaberechtswidrig gehandelt, indem er dieBewertungsmatrix für den Teilnahmewettbewerb in Ansehung derTeilnahmeanträge vorgenommen hat und ist darüber hinaus sowohl die Wertungdes Teilnahmewettbewerbs als auch der Auswahlentscheidung nach § 16 VOFvergaberechtswidrig und ziehen sich Dokumentationsmängel nach § 18 VOFdurch das gesamte Vergabeverfahren hindurch, kann die Rechtmäßigkeit desVergabeverfahrens aus den o. g. Gründen nur durch die Aufhebung entsprechend §97 Abs. 1 und 2 GWB und unter Beachtung von § 114 GWB als geeignete undzugleich mildeste Maßnahme des Vergabeverfahrens wieder hergestellt werdenkann (1. VK Sachsen, B. v. 14.04.2008 - Az.: 1/SVK/013-08)• hat der Auftraggeber zunächst vergaberechtswidrig gehandelt, indem er eineRahmenvereinbarung ausgeschrieben hat, was die anwendbareVerdingungsordnung nicht zulässt und hat er zum anderen unter Verstoß gegen §18 VOF nicht dokumentiert, aus welchem Grunde gerade 5 Teilnehmer nachAbschluss des Teilnahmewettbewerbs zum weiteren Vergabeverfahren zugelassenwerden sollten und wurde darüber hinaus die Wertung der Präsentation, die zumAusschluss der Antragstellerin am weiteren Vergabeverfahren führte, nurunzureichend dokumentiert, kann die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ausden o. g. Gründen nur durch die Aufhebung entsprechend § 97 Abs. 1 und 2GWB und unter Beachtung von § 114 GWB als geeignete und zugleich mildesteMaßnahme des Vergabeverfahrens wieder hergestellt werden. Die genanntenVergaberechtsverstöße sind nicht etwa durch eine Verpflichtung des Auftraggeberszur Rückversetzung des Verfahrens auf den Stand nach der Vergabebekanntmachungheilbar (1. VK Sachsen, B. v. 25.01.2008 - Az.: 1/SVK/088-07)• selbst wenn grundsätzlich hinsichtlich der Aufhebung einer AusschreibungErmessen besteht, ist das Ermessen hier auf Null reduziert. Da die Angebote derASt und der Bgl zwingend auszuschließen sind und auch die übrigen Bieter die inPosition 3.6.170 geforderte Ausführungsbeschreibung nicht mit Angebotsabgabevorgelegt und damit unvollständige Angebote abgegeben haben, ist kein Angeboteingegangen, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. DieAuftragsvergabe an einen anderen Bieter ist grundsätzlich invergaberechtskonformer Weise nicht mehr möglich, ohne dass es darauf ankäme,ob die zum Ausschluss der Angebote führenden Mängel vergleichbar sind. Eine

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010• die Nichtbefassung mit der von der Antragstellerin angebotenen technischen Lösungführt dazu, dass eine "objektive" Prüfung der Anforderungen des § 9 Nr. 5 VOB/Aim jetzigen Verfahrensstadium nicht möglich ist. In welcher Weise dieVergabestelle im Rahmen der Erarbeitung der Leistungsbeschreibung ihr PlanungsundEntscheidungsermessen ausgeübt hätte, falls sie die Variante des"Niederdrucknebelsystems" in Betracht gezogen hätte, ist aus heutiger Sicht nichtmehr zu entscheiden. Die Vergabestelle kann dieses Versäumnis nicht nachträglichbeseitigen, indem sie heute (im laufenden Nachprüfungsverfahren) substantiiertetechnische Gründe hierfür angibt und erklärt, dass sie auch bei damaliger Kenntniszum gleichen Ergebnis gelangt wäre und die Ausschreibung auf das gewähltetechnische Verfahren beschränkt hätte. Denn insoweit kann schon nichtausgeschlossen werden, dass eine solche Aussage nicht der im Zeitpunkt derAusschreibungsvorbereitung von äußeren Sachzwängen befreitenEntscheidungsposition entspricht, sondern dem verständlichen Wunsch geschuldetsein kann, auf eine möglichst zügige Beendigung des Nachprüfungsverfahrenshinzuwirken. Eine von solchen Erwägungen unbeeinflusste Prüfung seitens derVergabestelle, die Lösungsvariante eines "Niederdrucknebelsystems" zuzulassen oderaus den in § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A genannten Gründen auszuschließen, ist allenfallsim Rahmen einer erneuten Ausschreibung möglich (Thüringer OLG, B. v.26.06.2006 - Az.: 9 Verg 2/06)• bei fehlerhafter Nichtanwendung der Ausschreibungsvorschriften für Aufträgeab den Schwellenwerten ist die nationale Ausschreibung aufzuheben und derAuftraggeber bei fortbestehender Vergabeabsicht zu verpflichten, eine EU-weiteAusschreibung durchzuführen (VK Arnsberg, B. v. 07.03.2005 - Az.: VK 2/2005)• der Vergaberechtsverstoß durch die offenkundig und bewusst fehlerhaft gewählteVergabeart des Verhandlungsverfahrens ist nicht durch einen Wiedereintritt in dieAngebotswertung heilbar. Über den entsprechenden hilfsweise gestellten Antrag derAntragstellerin hinaus hat die VK diese Vergaberechtsverletzung gem. § 110 Abs. 1GWB auch von Amts wegen zu berücksichtigen. Wegen der Schwere des Verstoßesmuss die VK deshalb darauf hinwirken, dass das Vergabeverfahren aufgehobenwird (VK Lüneburg, B. v. 12.10.2004 - Az.: 203-VgK-45/2004)• der Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A macht es notwendig, dassVergabeverfahren aufzuheben. Da eine Änderung der Verdingungsunterlagenerforderlich ist, lässt sich der Zuschlag nicht auf der Grundlage der abgegebenenAngebote erteilen. Die Angebotsfrist ist bereits abgelaufen. Es ist Aufgabe derAuftraggeber zu entscheiden, auf welche Weise sie die Verdingungsunterlagen ändernwollen, um in einer neuen Ausschreibung Vergaberechtsfehler zu vermeiden• die Transparenz des Vergabeverfahrens ist erheblich gestört durch die Divergenzenim Inhalt der einzelnen Formen der Vergabebekanntmachung sowie derVerdingungsunterlagen. Hinsichtlich der Eignungskriterien hat der Senat nichterklärbare Abweichungen festgestellt, die ungeachtet der eindeutigen rechtlichenLösung des Konflikts geeignet sind, potenzielle Bewerber zu verunsichern (OLGNaumburg, B. v. 26.2.2004 - Az.: 1 Verg 17/03)• ist ein Auftraggeber aufgrund von widersprüchlichen Angaben in denVerdingungsunterlagen nicht in der Lage, überhaupt ein zuschlagfähigesHauptangebot zu ermitteln, das die von ihm verbindlich vorgegebeneQualitätsanforderung durchweg einhält, muss die Ausschreibung aufgehoben werden(VK Lüneburg, B. v. 29.1.2004 - Az.: 203-VgK-40/2003)• das Unterlassen der europaweiten Ausschreibung stellt einen Verstoß gegen dieVergabevorschriften dar und hätte zur Aufhebung der Ausschreibung durch die VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010geführt, wenn die Vergabestelle nicht selbst die Ausschreibung aufgehoben hätte (VKMünster, B. v. 24.1.2002 - Az.: VK 24/01)• eine Anordnung, die Ausschreibung wegen der unterlassenen europaweitenAusschreibung komplett aufzuheben, hält die VK im Einzelfall nicht fürsachgerecht und auch nicht für rechtlich zulässig (VK Münster, B. v. 4.12.2003 - Az.:VK 21/03)• ein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A ist nicht durch eine Verpflichtung desAuftraggebers zur erneuten Angebotswertung unter Berücksichtigung derRechtsauffassung der VK heilbar, da dieser Verstoß gegen die Informationspflichtunmittelbar Auswirkungen auf die Angebotskalkulation haben musste. Einenachträgliche Korrektur der Angebotskalkulationen und damit der Angebotspreise beiallen Bietern ist in einem laufenden Vergabeverfahren nicht möglich. DerAuftraggeber war daher gem. Nr. 1 des Tenors zu verpflichten, mangelsVergleichbarkeit der Angebote das streitbefangene Vergabeverfahren aufzuheben (VKLüneburg, B. v. 24.11.2003 - Az.: 203-VgK-29/2003)• wenn die VK eine grundlegende Änderung der Verdingungsunterlagen nach denGründen ihrer Entscheidung festgestellt hat, ist es im Interesse einer raschenGesamtlösung im allgemeinen geboten, die Aufhebung des Vergabeverfahrensauszusprechen (BayObLG, B. v. 15.7.2002 - Az.: Verg 15/02)• bleibt kein Angebot mehr übrig, auf das der Auftraggeber den Zuschlag erteilenkönnte, kann ein Vergabeverfahren nur durch eine Aufhebung beendet werden, welchedie Kammer der Auftraggeberin hiermit aufgibt (1. VK Sachsen, B. v. 21.5.2001 -Az.: 1/SVK/32-01)• weist das Leistungsverzeichnung schwerwiegende Mängel (Leitfabrikat ohne denZusatz "oder gleichwertiger Art" ), kommt regelmäßig nur die Aufhebung derAusschreibung in Betracht (1. VK Sachsen, B. v. 18.9.2001 - Az.: 1/SVK/83-01, B. v.13.9.2002 - Az.: 1/SVK/080-02)• wegen der zentralen Bedeutung der Leistungsbeschreibung für ein transparentesVergabeverfahren ist bei Mängeln in der Leistungsbeschreibung dasVergabeverfahren aufzuheben (VK Lüneburg, B. v. 12.4.2002 - Az.: 203-VgK-05/2002; ebenso für eine grob unklare Leistungsbeschreibung OLG Naumburg, B. v.16.9.2002 - Az.: 1 Verg 02/02)• enthält die Leistungsbeschreibung ein nicht mehr am Markt erhältlichesFabrikat, ist die Ausschreibung aufzuheben (VK Lüneburg, B. v. 30.10.2003 - Az.:203-VgK-21/2003)• hat eine voreingenommene Person (nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a) VgV) imVergabeverfahren mitgewirkt, kann eine Aufhebung in Betracht kommen (VKRheinland-Pfalz, B. v. 30.4.2002 - Az.: VK 6/02)• fehlt es an einer Grundlage für eine erneute Wertung, ist das Vergabeverfahrenaufzuheben (2. VK Bund, B. v. 23.5.2002 - Az.: VK 2 - 18/02)• liegt ein Angebot aufgrund eines im Vergleich zur Bekanntmachung zu frühenEröffnungstermines dem Verhandlungsleiter bei der Öffnung des ersten Angebotsnicht vor und befindet es sich zu diesem Zeitpunkt auch nicht im Geschäftsbereich derVergabestelle, kann das Angebot nicht mehr vergaberechtskonform am Wettbewerbbeteiligt werden; dies macht die Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrensunumgänglich (VK Nordbayern, B. v. 15.4.2002 - Az.: 320.VK-3194-08/02)• die Vergaberechtsverstöße - insbesondere die vergaberechtswidrige Delegationsämtlicher Entscheidungsbefugnisse auf einen Dritten und der das streitbefangeneVergabeverfahren prägende Verstoß gegen die Dokumentationspflichten - könnennicht durch eine Verpflichtung zur Neuvornahme der Angebotswertung beseitigt

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010werden; eine Aufhebung ist notwenig (VK Lüneburg, B. v. 31.5.2002 - Az.: 203-VgK-09/2002; VK Arnsberg, B. v. 28.1.2004 - Az.: VK 1-30/2003)• es kommt nur die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht, da derVergaberechtsverstoß - zu kurze Ausschreibungsfrist - nicht anders behoben werdenkann. Benachteiligt ist nämlich nicht nur der Antragsteller, sondern auch diejenigenBieter, die die Angebotsunterlagen zwar abgefordert, jedoch kein Angebot abgegebenhaben. Beeinträchtigt sind aber auch alle anderen Firmen, die die zu kurzeBearbeitungsfrist nach dem Lesen der Veröffentlichung erkannten und aus diesemGrund schon von der Abforderung der Unterlagen absahen und nicht in eine erneuteAngebotsfrist einbezogen werden können (1. VK Sachsen, B. v. 9.12.2002 - Az.:1/SVK/102-02)23.2.2 Aufhebung einer Aufhebungsentscheidung des öffentlichenAuftraggebers23.2.2.1 Grundsatz218621872188Der EuGH hat entschieden (Urteil vom 02.06.2005 - Az.: C-15/04; Urteil vom 18.6.2002 -Az.: C-92/00), dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibungeines Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren auf Verstößegegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen dieeinzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft und gegebenenfallsaufgehoben werden kann. Der BGH (B. v. 18.2.2003 - Az.: X ZB 43/02) hat ebenfallsfestgestellt, dass eine Aufhebungsentscheidung in einem Nachprüfungsverfahren überprüftwerden kann.Diesem Grundsatz haben sich - auch für Bau- und Lieferaufträge - die meisten Vergabesenateund Vergabekammern angeschlossen. Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung RZ 1548.Diese Rechtsprechung gilt allgemein für die Entscheidung des Auftraggebers, auf dieVergabe eines Auftrags zu verzichten (VK Brandenburg, B. v. 16.6.2003 - Az.: VK 20/03).Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung RZ 1566.23.2.2.2 Inhalt der Entscheidung der Aufhebung einer Aufhebung23.2.2.2.1 Kontrahierungszwang2189In ständiger Rechtsprechung hat der BGH herausgearbeitet, dass trotz Geltung der VOB/A(bzw. der VOL/A) der Ausschreibende auch dann, wenn kein Aufhebungsgrund nach § 26VOB/A bzw. VOL/A besteht, nicht gezwungen werden kann, einen der Ausschreibungentsprechenden Auftrag zu erteilen. Es kann viele Gründe geben, die den Ausschreibendenhindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilungdes Zuschlags an einen Bieter zu beenden. Hierzu kann sich ein Ausschreibenderinsbesondere dann veranlasst sehen, wenn ein Zuschlag auf ein abgegebenes Angebot seinefinanziellen Möglichkeiten übersteigt. Die Möglichkeit, bei einem sachlichen Grund eine

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Ausschreibung vorzeitig zu beenden, ist notwendige Folge davon, dass es ein Zweck desVergaberechts ist, der öffentlichen Hand eine die Bindung der ihr anvertrauten Mittel und dasGebot sparsamer Wirtschaftsführung beachtende Beschaffung zu angemessenen Preisen zuermöglichen und die Situation der öffentlichen Hand in dieser Hinsicht durch eineErweiterung des Bewerberkreises und damit der Entscheidungsgrundlage zu verbessern.Damit wäre die Annahme, es müsse in jedem Fall eines eingeleiteten Vergabeverfahrensein Zuschlag erteilt werden, schlechthin unvereinbar (BGH, B. v. 18.2.2003 - Az.: X ZB43/02; Urteil vom 5.11.2002 - Az.: X ZR 232/00; ebenso OLG Brandenburg, B. v. 02.10.2008- Az.: 12 U 91/08; B. v. 17.12.2007 - Az.: 13 W 79/07; B. v. 19.12.2002 - Az.: Verg W 9/02;OLG Celle, Urteil v. 25.06.2008 - Az.: 14 U 14/08; B. v. 10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07; B.v. 22.5.2003 - Az.: 13 Verg 9/03; OLG Dresden, B. v. 3.12.2002 - Az.: WVerg 0015/02, B. v.10.7.2003 - Az.: WVerg 0015/02; OLG Düsseldorf, B. v. 14.10.2009 - Az.: VII-Verg 9/09; B.v. 29.04.2009 - Az.: VII-Verg 73/08; B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 37/05; OLGFrankfurt, B. vom 28.06.2005 - Az.: 11 Verg 21/04; OLG München, B. v. 12.07.2005 - Az.:Verg 008/05; OLG Naumburg, B. v. 13.10.2006 - Az.: 1 Verg 7/06; B. v. 13.10.2006 - Az.: 1Verg 6/06; LG Arnsberg, Urteil v. 19.10.2007 - Az.: 8 O 134/07 – fürArchitektenplanungsleistungen unterhalb der Schwellenwerte; LG Düsseldorf, Urteil v.29.10.2008 - Az.: 14c O 264/08; LG Essen, Urteil v. 15.11.2007 - Az.: 4 O 168/07; eherzweifelnd BayObLG, B. v. 5.11.2002 - Az.: Verg 22/02; VK Baden-Württemberg, B. v.28.01.2009 - Az.: 1 VK 58/08; B. v. 28.10.2008 - Az.: 1 VK 39/08; B. v. 07.10.2005 - Az.: 1VK 56/05; 1. VK Bund, B. v. 03.09.2009 - Az.: VK 1 – 155/09; 2. VK Bund, B. v.11.12.2008 - Az.: VK 2 – 76/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 24.06.2005 -Az.: VK 2 – 70/05; B. v. 24.06.2004 - Az.: VK 2 – 73/04; 3. VK Bund, B. v. 16.03.2007 -Az.: VK 3 – 13/07; VK Hessen, B. v. 21.04.2005 - Az.: 69 d VK - 09/2005; VK Lüneburg, B.v. 27.01.2005 - Az.: 203-VgK-57/2004; B. v. 30.08.2004 - Az.: 203-VgK-38/2004; VKMünster, B. v. 30.04.2009 - Az.: VK 4/09; VK Niedersachsen, B. v. 24.10.2008 - Az.: VgK-35/2008; 1. VK Sachsen, B. v. 18.08.2006 - Az.: 1/SVK/077-06; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v.23.05.2006 - Az.: VK 2-LVwA LSA 17/06; B. v. 23.05.2006 - Az.: VK 2-LVwA LSA 16/06;VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07; B. v. 14.09.2005 - Az.: VK-SH 21/05; VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-37-11/06; B. v. 15.12.2006 -Az.: 34-11/06; B. v. 23.11.2006 - Az.: 32-10/06; VK Thüringen, B. v. 19.09.2008 - Az.: 250-4003.20-2110/2008-008-SHK).2190Diese Rechtsprechung gilt auch für VOF-Verfahren. Es sind keine rechtlichenGesichtspunkte erkennbar, die eine Anwendung der von dieser Rechtsprechung aufgestelltenGrundsätze auf Verhandlungsverfahren für die Vergabe freiberuflicher Dienstleistungenausschließen (OLG Frankfurt, B. v. 16.08.2006 - Az.: 11 Verg 3/06; 1. VK Sachsen, B. v.17.01.2006 - Az.: 1/SVK/151-05; B. v. 31.05.2005 - Az.: 1/SVK/046-05).23.2.2.2.2 Auswirkung auf den Inhalt der Entscheidung der Vergabekammer2191Dieser von der Rechtsprechung in den Vordergrund gestellte Grundsatz derVertragsfreiheit muss als Grenze der Regelungskompetenz der Vergabekammern und -senate erkannt werden, nicht aber als Hindernis der Überprüfung der Rechtmäßigkeit derAufhebung als Vorstufe des Vertragsschlusses. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob aneinem Vergabeverfahren zufällig nur nationale Bieter oder auch ausländische Firmenteilgenommen haben, denn sonst wären ausländische Firmen privilegiert gegenüber demnationalen Bieter durch weitergehenden Rechtsschutz - ein sicherlich abwegiges Ergebnis.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010219221932194Es liegt damit auch nicht in der Kompetenz der Vergabekammer, im Rahmen des § 114Abs. 1 GWB zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme zu treffen, die für einenöffentlichen Auftraggeber, der trotz Einleitung eines Vergabeverfahrens einen Auftrag nichtmehr erteilen will, einen rechtlichen oder tatsächlichen Zwang bedeutete, sich dochvertraglich zu binden (BGH, B. v. 18.2.2003 - Az.: X ZB 43/02; OLG Celle, B. v.10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07; B. v. 22.5.2003 - Az.: 13 Verg 9/03; VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07; VK Hessen, B. v. 21.04.2005 - Az.: 69 d VK- 09/2005; VK Brandenburg, B. v. 30.08.2004 - Az.: VK 34/04; B. v. 17.08.2004 - Az.: VK23/04; VK Lüneburg, B. v. 27.01.2005 - Az.: 203-VgK-57/2004; VK Niedersachsen, B. v.24.10.2008 - Az.: VgK-35/2008; 2. VK Bund, B. v. 15.06.2004 - Az.: VK 2 – 40/03).Es kommt also entscheidend darauf an, dass die Entscheidung der Kammer über dieRechtsfolge bei der Rechtwidrigkeit der Aufhebung sich in dem Rahmen hält, in dem sie auchsonst berechtigt ist zu entscheiden: alle Maßnahmen anzuordnen, die geeignet sind, das damitnoch laufende Vergabeverfahren in rechtmäßige Bahnen zu führen ohne dem Auftraggeberdie Entscheidung über den Zuschlag zu nehmen. Die Vergabekammer hat in allen ihrenEntscheidungen nur auf eine rechtmäßige Entscheidungsfindung des Auftraggebershinzuwirken, nicht eine solche zu ersetzen. Das bedeutet, dass sie ihm stets zumindest dieWahl lassen muss, den Auftrag zu erteilen oder - ggf. gegen Schadensersatz (namentlichbei Nichtvorliegen der Gründe des § 26 VOB und § 26 VOL/A) - von der AuftragsvergabeAbstand zu nehmen und sei es nur durch Auslaufenlassen der Bindefristen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.09.2005 - Az.: VK-SH 21/05).Die in der Literatur teilweise diskutierte Ermessensreduzierung auf Null ist damit denklogischausgeschlossen (VK Arnsberg, B. v. 23.1.2003 - Az.: VK 2-27/2002).23.2.2.2.3 Kontrahierungszwang in Ausnahmefällen2195Nach Auffassung der VK Hamburg (B. v. 14.8.2003 - Az.: VgK FB 3/03) ist dieVergabekammer befugt, alle geeignet erscheinenden Maßnahmen zu treffen, um eineRechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.Sie ist im Einzelfall weder daran gehindert, die Aufhebung der Aufhebung einerAusschreibung noch die Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlags an einen Bieterauszusprechen, wenn es sich dabei um die einzig geeignete Maßnahmen handelt. Diesesehr weit gehende Auffassung wurde vom Hanseatischen OLG (B. v. 21.11.2003 - Az.: 1Verg 3/03) bestätigt: Sieht sich die Vergabestelle an einem Zuschlag nur durch einenrechtlichen Umstand gehindert, der sich später als irrelevant erweist, bestehen gegen einenVerpflichtungsausspruch der Vergabekammer zur Zuschlagserteilung keinedurchgreifenden Bedenken (VK Baden-Württemberg, B. v. 07.10.2005 - Az.: 1 VK 56/05;VK Münster, B. v. 30.04.2009 - Az.: VK 4/09).23.2.2.2.4 Fortsetzung des Vergabeverfahrens2196Hat die Vergabestelle nach Aufhebung eines Offenen Verfahrens ein Verhandlungsverfahreneingeleitet, dokumentiert sie, dass sie an der Vergabeabsicht des Auftrages festhält; dannist auch eine Entscheidung der Vergabekammer mit der Verpflichtung zur Fortsetzungdes Offenen Verfahrens möglich (1. VK Sachsen, B. v. 18.08.2006 - Az.: 1/SVK/077-06;VK Rheinland-Pfalz, B. v. 10.10.2003 - Az.: VK 19/03).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.2.2.2.5 Wiederholung der Eignungsprüfung2202Als Entscheidung der Vergabekammer kommt unter den oben beschriebenenVoraussetzungen auch die Aufhebung der Aufhebung und die Verpflichtung desAuftraggebers zur Wiederholung der Eignungsprüfung in Betracht (2. VK Bund, B. v.24.06.2005 - Az.: VK 2 – 70/05).23.2.2.2.6 Maßstab der Überprüfung der Aufhebung einer Ausschreibung2203Streit herrscht darüber, welcher Maßstab an die Voraussetzungen einer Aufhebunganzulegen ist. Insoweit hat das OLG Dresden diese Frage dem BGH zur Entscheidungvorgelegt (OLG Dresden, B. v. 3.12.2002 - Az.: WVerg 0015/02). Der BGH (B. v. 18.2.2003- Az.: X ZB 43/02) hat entschieden, dass Prüfungsmaßstab das Gemeinschaftsrecht unddie zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts erlassenen Vorschriften sind. Zu denEinzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 104 Ziffer RZ 1556.23.2.2.2.7 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung2203/1• eine Aufhebung der Aufhebung der Ausschreibung scheidet ebenfalls aus, wennder Vergabewille des Auftraggebers nicht mehr fortbesteht, z.B. weil derAuftraggeber jedenfalls bis zum Abschluss des Gebrauchsmuster-Löschungsverfahrens nicht beabsichtigt, den Auftrag zu vergeben. Ist insoweitoffen, wann und mit welchem Gegenstand eine Neuausschreibung stattfinden wirdund kann insbesondere nicht ausgeschlossen werden, dass der Auftraggeber – solltedas Gebrauchsmuster Bestand haben – Planen künftig so ausschreiben wird, dassandere Bieter ohne Inanspruchnahme der geschützten technischen Lehre den Auftragerfüllen können, würde die Annahme eines fortbestehenden Vergabewillens einenKontrahierungszwang begründen, der mit der (negativen) Vertragsabschlussfreiheitdes Auftraggebers ersichtlich nicht zu vereinbaren wäre (2. VK Bund, B. v.15.09.2008 - Az.: VK 2 – 91/08)23.2.2.2.8 Literatur2204• Bitterich, Klaus, Einschränkung der Abschlussfreiheit öffentlicher Auftraggeber nachEinleitung eines Vergabeverfahrens, NZBau 2006, 757• Burbulla, Rainer, Aufhebung der Ausschreibung und Vergabenachprüfungsverfahren,ZfBR 2009, 134• Conrad, Sebastian, Der Rechtsschutz gegen die Aufhebung eines Vergabeverfahrensbei Fortfall des Vergabewillens, NZBau 2007, 287• Hübner, Alexander, Effektiver vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nach dem„Koppensteiner“-Urteil des EuGH?, NZBau 2005, 438• Kaelble, Hendrik, Anspruch auf Zuschlag und Kontrahierungszwang imVergabeverfahren, ZfBR 2003, 657

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.2.3 Aussetzung2205220622072208Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.Nach einer Auffassung sehen die Vorschriften der §§ 107 bis 115 GWB über das Verfahrenvor der Vergabekammer eine Aussetzung des Verfahrens wegen einerentscheidungserheblichen Vorfrage über das Bestehen oder Nichtbestehen einesRechtsverhältnisses, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet odervon einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist (vgl. § 94 VwGO und § 148 ZPO), nicht vor.Das kann nicht als eine planwidrige Lücke des Gesetzes, die im Wege der Analogie zu denVorschriften anderer Verfahrensgesetze (also zu den § 94 VwGO, § 148 ZPO) geschlossenwerden könnte und müsste, angesehen werden. Vielmehr würde eine solche Analogie demSinn der besonderen Verfahrensvorschriften der §§ 107 ff. GWB widersprechen.Aus allen der Beschleunigung dienenden Vorschriften ist zu schließen, dass dieVergabekammer über die für ihre Endentscheidung relevanten Vorfragen - inzidenter imRahmen ihres Verfahrens als Vorstufe zu ihrer Vergabenachprüfungsentscheidung - selbstentscheiden muss, auch wenn die Vorfrage der Gegenstand eines anderen gleichzeitigenVerfahrens ist, in dem über die Vorfrage verbindlich entschieden werden wird. Dass auf dieseWeise zwei Institutionen nebeneinander mit derselben Frage befasst sind (dieVergabekammer allerdings nur als Vorfrage), ist auch deshalb hinzunehmen, weil die über dieVorfrage inzidenter zu treffende Entscheidung der Vergabekammer an der Bestandskraft undan der Bindungswirkung (§ 124 Abs. 1 GWB) ihrer Endentscheidung nicht teilhat (OLGDüsseldorf, B. v. 11.3.2002 - Az.: Verg 43/01; VK Baden-Württemberg, B. v. 16.01.2009 -Az.: 1 VK 65/08; B. v. 30.12.2008 - Az.: 1 VK 51/08; B. v. 13.11.2008 - Az.: 1 VK 41/08;VK Hessen, B. v. 21.04.2008 - Az.: 69 d VK - 15/2008; 1. VK Sachsen, B. v. 29.08.2008 -Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/041-08; VK Schleswig-Holstein, B. v.17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08).Demgegenüber sieht die VK Hannover keine Notwendigkeit, wegen einer eventuellenUnvereinbarkeit des Landesvergabegesetzes Niedersachsen eine anstehende Entscheidungbis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auszusetzen, weil ein Ausschlussaufgrund des Landesvergabegesetzes nicht zur Anwendung kommt (VK Hannover, B. v.3.9.2003 - Az.: 26045 - VgK - 13/2003); die Kammer geht also anscheinend von derMöglichkeit einer Aussetzung aus.23.2.4 Aussetzung und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof22092210Die Rechtsprechung hierzu ist nicht völlig einheitlich.Nach einer Auffassung kommt eine Aussetzung und Vorlage an den EuropäischenGerichtshof nicht in Betracht. Gemäß Art. 234 EG ergibt sich eine Verpflichtung zurAnrufung des Gerichtshofes nur für die Gerichte. Die Vergabekammern sind keine Gerichteoder gerichtsähnliche Einrichtungen, sondern vom Gesetzgeber als unabhängigeverwaltungsinterne Behörden (besonderer Art) ausgestaltet worden (2. VK Brandenburg, B. v.29.11.2001 - Az.: 2 VK 44/00; VK Düsseldorf, B. v. 31.10.2007 - Az.: VK - 31/2007 – L; VKHamburg, B. v. 25.07.2007 - Az.: VK BSU-8/07; VK Hessen, B. v. 21.04.2008 - Az.: 69 d

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010VK - 15/2008; 1. VK Sachsen, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.:1/SVK/041-08; VK Südbayern, B. v. 03.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-49-12/08).22112212Außerdem ist in den Vorschriften über das Vergabeverfahren eine Aussetzung desVerfahrens nicht vorgesehen. Insoweit kommt dem Beschleunigungsgebot des § 113 GWBvorrangige Bedeutung zu (1. VK Brandenburg, B. v. 23.07.2007 - Az.: 1 VK 26/07; 3. VKBund, B. v. 26.07.2005 - Az.: VK 3 – 73/05; VK Hessen, B. v. 21.04.2008 - Az.: 69 d VK -15/2008; VK Südbayern, B. v. 03.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-49-12/08), ebenso einereventuellen Befriedungswirkung (VK Düsseldorf, B. v. 31.10.2007 - Az.: VK - 31/2007 –L; VK Südbayern, B. v. 03.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-49-12/08).Der Europäische Gerichtshof wiederum hat - für das österreichische Bundesvergabeamt -entschieden, dass das Bundesvergabeamt (als Nachprüfungsinstanz) im Rahmen einesNachprüfungsverfahrens im Sinne der Richtlinie 89/665 tätig wird und einerechtsverbindliche Entscheidung zu erlassen hat. Darüber hinaus ist das Bundesvergabeamtbefugt, festzustellen, ob ein behaupteter Rechtsverstoß vorliegt. Es kann nicht ausgeschlossenwerden, dass das Amt bei der Ausübung dieser Befugnis es für erforderlich hält, demGerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Wenn derartige Fragen, die dasBundesvergabeamt für erforderlich hält, um das Vorliegen eines Rechtsverstoßes feststellenzu können, die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen, können sie nicht fürunzulässig erklärt werden. Dagegen kann das Bundesvergabeamt, das nicht unmittelbarbefugt ist, den durch einen Rechtsverstoß geschädigten Personen Schadensersatzzuzuerkennen, dem Gerichtshof keine Vorabentscheidungsfragen vorlegen, die sich auf dieGewährung von Schadensersatz oder die Voraussetzungen dafür beziehen (EuGH, Urteil vom19.6.2003 - Rechtssache C-315/01).23.2.5 Sachaufklärung und Entscheidung2213Nach § 114 hat die Vergabekammer bei einer Rechtsverletzung die geeigneten Maßnahmenzu treffen. Wird z. B. die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vergabestelle gerügt,so muss die Vergabekammer grundsätzlich selbst, um den Ablauf des Vergabeverfahrensnicht unangemessen zu beeinträchtigen, den Beschwerdeführer veranlassen darzulegen, waser vorgetragen hätte, wenn ihm von der Vergabestelle Gehör gewährt worden wäre; dieVergabekammer muss sodann gegebenenfalls selbst den Sachverhalt im erforderlichenUmfang ermitteln. Für eine Zurückverweisung an die Vergabestelle ist kein Raum(BayObLG, B. v. 1.10.2001 - Az.: Verg 6/01).23.2.6 Prüfung eines Teilnahmeantrages2214Entscheidung der Kammer kann auch sein, nur den Teilnahmeantrag des Antragstellers aufder Grundlage der in der Bekanntmachung enthaltenen Mindestbedingungen einer erneutenWertung zu unterziehen; dies trägt sowohl den Belangen des Vergaberechts (§ 114 Abs. 1einerseits, § 110 Abs. 1 Satz 2 GWB andererseits) als auch den Belangen des Antragstellersund auch des Antragsgegners ausreichend Rechnung (VK Hessen, B. v. 29.5.2002 - Az.: 69 dVK - 15/2002; im Ergebnis ebenso – mit einem instruktiven Fall aus der VOF - 3. VKBund, B. v. 13.09.2005 - Az.: VK 3 – 82/05).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.2.7 Einräumung einer neuen Frist zur Stellung einesTeilnahmeantrages2215Sind die Rechte eines Antragstellers durch die Verkürzung der Frist zur Stellung desTeilnahmeantrags verletzt worden, ist es notwendig, dem Antragsteller nunmehr dieGelegenheit zu geben, seinen Teilnahmeantrag während derjenigen Zeitspanne zuvervollständigen, um die der Teilnahmewettbewerb unzulässigerweise verkürzt wurde (2.VK Bund, B. v. 31.5.2002 - Az.: VK 2 - 20/02).23.2.8 Wahl einer anderen Vergabeart2216Nach Abwägung aller beteiligten Interessen erscheint eine Fortführung des begonnenenWettbewerbes nunmehr unter Zugrundelegung der Regelungen für das NichtoffeneVerfahren (statt des Verhandlungsverfahrens) bei einer nochmaligen Aufforderung zurAngebotsabgabe auf der unveränderten Grundlage des den Bietern vorliegendenVertragsentwurfes ausreichend, um die Rechtsverletzung zu beseitigen (VK Düsseldorf, B. v.30.9.2002 - Az.: VK - 26/2002 - L).23.2.9 Ausschluss eines Angebotes22172217/0Aufgrund der Tatsache, dass die Angebote der Antragsstellerin unter gewichtigen Mängelnleiden, war der Vergabestelle von Amts wegen auch unabhängig vom Antrag nach § 114 Abs.1 Satz 2 GWB aufzugeben, diese vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen (VKDüsseldorf, B. v. 29.06.2004 - Az.: VK – 21/2004-L; VK Magdeburg, B. v. 17.1.2002 - Az.:33-32571/07 VK MD 24/01).Der Auftraggeber ist verpflichtet, ein Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen, wenndie beabsichtigte Zuschlagserteilung die Rechte eines Antragstellers verletzt und eineBeseitigung dieser Rechtsverletzung auf andere Weise nicht in Betracht kommt (2. VKBrandenburg, B. v. 06.02.2007 - Az.: 2 VK 5/07).23.2.10 Erneute Prüfung und Wertung22182219Bei Fehlern im Rahmen der Prüfung und Wertung kann eine erneute Prüfung und Wertungunter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer angeordnet werden, z. B. wenneine Ermessensentscheidung der Vergabestelle über den Ausschluss wegen einesInsolvenzantrages noch nicht getroffen worden ist (2. VK Bund, B. v. 18.7.2002, Az.: VK 2- 40/02).Auch wegen eines festgestellten Verstoßes gegen das vergaberechtlicheGleichbehandlungsgebot kann es erforderlich sein, die Auftraggeberin zu verpflichten,erneut in die Angebotswertung einzutreten, diese unter Beachtung der Rechtsauffassungder VK erneut durchzuführen und dabei insbesondere die Eignung zu überprüfen, sodannerneut über Ausschluss oder Berücksichtigung der Angebote zu entscheiden und Prüfung,Ergebnis und Entscheidung in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügendenVergabevermerk in der Vergabeakte zu dokumentieren. Von einer Aufhebung desstreitbefangenen Vergabeverfahrens konnte die Vergabekammer dagegen absehen. Die von

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.2.14 Verweisung an die Zivilgerichte2228Das Vergabenachprüfungsverfahren ist kein ordentliches Gerichtsverfahren. DieVergabekammer entscheidet durch Verwaltungsakt; sie ist kein Gericht im Sinne des § 17GVG. Damit kommt eine Verweisung in ein ordentliches Klageverfahren nicht inBetracht (OLG Celle, B. v. 4.5.2001 - Az.: 13 Verg 5/00). Eine analoge Anwendung des §17a GVG scheidet mangels einer durch die Analogie zu überbrückenden planwidrigenRegelungslücke aus (VK Brandenburg, B. v. 10.2.2003 - Az.: VK 80/02).23.2.15 Verweisung an die Verwaltungsgerichte bzw. Sozialgerichte2229Eine Verweisung des Nachprüfungsantrags an das zuständige Verwaltungsgericht nach §17a GVG kommt nicht in Betracht. Danach können nur Gerichte Rechtsstreitigkeiten an dasGericht des zuständigen Rechtswegs verweisen. Der Vergabekammer steht als Teil derVerwaltung nicht die Befugnis zu, dem Verwaltungsrechtsweg zuzuordnende Verfahren andie Verwaltungsgerichte zu verweisen. Eine analoge Anwendung des § 17a GVG scheidetmangels einer durch die Analogie zu überbrückenden planwidrigen Regelungslücke aus (VKBaden-Württemberg, B. v. 26.01.2007 - Az.: 1 VK 82/06; VK Brandenburg, B. v. 14.3.2003 -Az.: VK 14/03; im Ergebnis ebenso VG Frankfurt/Oder, B. v. 20.02.2009 - Az.: 4 L 186/08für den umgekehrten Fall der Verweisung von einem Gericht an eine Vergabekammer).23.2.16 Abschluss eines Vergleiches23.2.16.1 Rechtsprechung223022312232Vergleichsweise Regelungen in Verfahren vor der Vergabekammer sind grundsätzlichzulässig. Dies ergibt sich zum einen aus der weit gefassten Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 2GWB und aus einem Umkehrschluss aus § 125 GWB.§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB räumt mit seiner Bestimmung einer Erledigung in sonstiger Weiseauch die Möglichkeit ein, dass sich ein Nachprüfungsverfahren aus Gründen, die u. U. nichtdem überprüften Vergabeverfahren entstammen, erledigt. Im Gegenzug schafft dieseRegelung zugleich einen Ausgleich in Form eines Fortsetzungsfeststellungsverfahrens, dasjedem Beteiligten, also auch demjenigen, der an der Erledigung u. U. nicht aktiv mitgewirkthat, auf gesondertem Antrag zur Verfügung steht. Mit dieser Regelung wird sicher gestellt,dass Mängel des Vergabeverfahrens, auch wenn der Primärrechtsschutz nicht mehr greift,durch die Vergabekammer u. U. auch gegen den Willen dessen, der an der Erledigung desNachprüfungsverfahrens im übrigen aktiv mit gewirkt hat, fest gestellt werden und dieGrundlage für einen Schadenersatzanspruch bilden können, § 124 GWB.Die Grenze derartiger Erledigungen des Nachprüfungsverfahrens markiert § 125 Abs. 2 Nr.3 GWB. Danach liegt ein Missbrauch des Antrags- und Beschwerderechts vor, wenn einAntrag in der Absicht gestellt wurde, ihn später gegen Geld oder andere Vorteile zurück zunehmen. Dies setzt jedoch eine nachweisbare Kausalität zwischen Antragstellung undRücknahme aus pekuniären Motiven voraus.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201022332234Liegen diese oder ähnliche Ausnahmebedingungen erkennbar jedoch nicht vor, ist es auchvor dem EU-rechtlichen Hintergrund des GWB und seiner gesetzgeberischen Intention nichtzu beanstanden, wenn möglicherweise vorliegende Mängel eines Vergabeverfahrens letztlichungeprüft bleiben, weil sich die Verfahrensbeteiligten vergleichsweise auf die Erledigungdes Primärrechtsschutzverfahrens durch Rücknahme des Antrags geeinigt haben. So istdie vergleichsweise Beilegung einer Rechtsstreitigkeit in allen Verfahrensordnungenverankert (§ 54 Satz 2, § 55 VwVfG, § 106 VwGO, § 794 Nr. 1 ZPO).Dies gilt um so mehr, wenn aufgrund einer eher als extensiv zu bezeichnendenBeiladungspraxis nach § 109 GWB die Gewähr dafür besteht, dass sämtliche Unternehmen,deren Interessen durch das Vergabenachprüfungsverfahren bzw. dessen spiegelbildlicheBeendigung durch Vergleich berührt sind, an diesem Vergleich mitwirken oder ihn zumindestbilligen können (1. VK Sachsen, B. v. 12.7.2000 - Az.: 1/SVK/52-00).23.2.16.2 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung2234/0,9• Vergabeverfahren betreffend die Beschaffung von mobilen Kunden-Betreuer Terminals(VK Münster, B. v. 11.03.2008 – Az.: VK 03/08)23.2.16.3 Literatur2234/2• Rittwage, Ralf, Vergleichsvereinbarungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau2007, 48423.2.17 Anweisung, von den Vorgaben der Ausschreibung nichtabzuweichen2235Die Vergabekammer ist befugt, die Vergabestelle anzuweisen, z.B. der Übertragung derEntsorgungspflicht nicht zuzustimmen. Es war sicherzustellen, dass die Vergabestelle sichweiter an die eigenen Vorgaben ihrer Verdingungsunterlagen hält und dasVergabeverfahren in entsprechender Weise beendet. Insoweit trifft die Vergabekammereine Anordnung mit unmittelbarem Bezug zum Vergaberecht. Diese ist geboten, um auf dieRechtmäßigkeit des Verfahrens gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB einzuwirken. Hierbei wardie Vergabekammer nicht an den Wortlaut des Antrages gebunden (VK Magdeburg, B. v.24.2.2003 - Az: 33-32571/07 VK 15/02 MD).23.2.18 Untersagungsgebote und Feststellungsmaßnahmen2236Nach § 114 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) richtetsich die Vollstreckung von Entscheidungen der Vergabekammer, auch gegen einenHoheitsträger, nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010den ergangenen Verwaltungsakt Rechtsbehelfe eingelegt worden sind. Ein ergangener undnoch nicht bestandskräftig gewordener Verwaltungsakt wird - jedenfalls in den reinenAntragsverfahren - durch Antragsrücknahme wirkungslos. Entsprechendes gilt für denBeschluss der Vergabekammer, der (als Verwaltungsakt) seine Grundlage in demNachprüfungsantrag des Antragstellers hat (OLG Düsseldorf, B. v. 29.4.2003 - Az.: Verg47/02; VK Schleswig-Holstein, B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05).223922402241Die sich aus der Rücknahme des Nachprüfungsantrags ergebenden Rechtsfolgen sindvon der Vergabekammer nach dem verfahrensrechtlichen Rechtsgedanken der § 92 Abs. 3Satz 1 VwGO, § 269 Abs. 3, 4 ZPO durch Beschluss gemäß § 114 Abs. 3 Satz 1 GWBauszusprechen. Dies gilt insbesondere für die Verpflichtung zur Tragung der Kosten desNachprüfungsverfahrens und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigenAufwendungen, § 128 Abs. 1, 4 GWB (VK Brandenburg, B. v. 25.4.2003 - Az.: VK 21/03;VK Schleswig-Holstein, B. v. 21.06.2007 - Az.: VK-SH 12/07; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05). Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist also die Einstellung desVerfahrens auszusprechen (§ 92 Abs. 3 VwGO analog); außerdem sind von Amts wegendie Kosten der Vergabekammer festzusetzen sowie über die Kostentragung derVerfahrensbeteiligten (Kostengrundentscheidung) und die Notwendigkeit derHinzuziehung eines Bevollmächtigten zu entscheiden (VK Baden-Württemberg, B. v.15.02.2006 - Az.: 1 VK 3/06; VK Düsseldorf, B. v. 02.03.2006 - Az.: VK-06/2006-B; VKHessen, B. v. 29.07.2004 - Az.: 69 d - VK – 82/2003; VK Münster, B. v. 01.03.2006 - Az.:VK 1/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 20.08.2009 - Az.: VK-SH 12/09; B. v. 28.08.2007 -Az.: VK-SH 19/07; B. v. 19.07.2006 - Az.: VK-SH 19/06; B. v. 11.07.2006 - Az.: VK-SH13/06; B. v. 06.06.2006 - Az.: VK-SH 16/06; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH 09/06; B. v.26.04.2006 - Az.: VK-SH 08/06; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05; VK Thüringen, B. v.15.10.2008 - Az.: 250-4002.20-4513/2008-013-SM; B. v. 16.06.2008 - Az.: 250-4002.20-1465/2008-012-SLF, B. v. 06.06.2008 - Az.: 250-4002.20-1494/2008-022-EF; B v.25.01.2008 - Az.: 360-4003.20-148/2008-003-EF).Die "Einstellung" des Nachprüfungsverfahrens seitens der Vergabekammer hat lediglichdeklaratorischen Charakter, ohne dass hierdurch eine Beschwer in der Hauptsacheund/oder der Kostenentscheidung entstanden ist (OLG Rostock, B. v. 02.08.2005 - Az.: 17Verg 7/05).Zu den Einzelheiten der sich hieraus ergebenden Kostenentscheidung vgl. dieKommentierung zu § 128 GWB.23.2.21 Einstellung des Vollstreckungsverfahrens22422243Erledigt sich ein Vollstreckungsverfahren durch die Rücknahme des Antrages im Sinne von §128 Abs. 3 Satz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), so ist es durchBeschluss einzustellen (OLG Naumburg, B. v. 27.04.2005 - Az.: 1 Verg 3/05; VKMagdeburg, B. v. 15.4.2003 - Az.: 33-32571/07 VK 15/02 MD).Dasselbe gilt, wenn es an einem zulässigen Antrag auf Einleitung vonVollstreckungsmaßnahmen fehlt (OLG Naumburg, B. v. 27.04.2005 - Az.: 1 Verg 3/05).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.2.22 Entscheidung über den Vorabgestattungsantrag bei Erlasseiner Hauptsacheentscheidung22442245224622472248Die Rechtsprechung ist hierzu nicht einheitlich.Nach einer Auffassung kann, wenn das Nachprüfungsverfahren mit derHauptsacheentscheidung abgeschlossen wird, die Entscheidung über denVorabgestattungsantrag entfallen (VK Hessen, B. v. 26.3.2003 - Az.: 69 d - VK - 13/2003).Nach einer anderen Meinung ist hinsichtlich des Antrags auf Gestattung des Zuschlags dieErledigung infolge des Erlasses der Entscheidung der Vergabekammer in derHauptsache eingetreten. Gemäß § 115 Abs. 1 GWB kann der Zuschlag grundsätzlich mitdem Ablauf der Rechtsmittelfrist, also binnen zwei Wochen nach Zustellung derHauptsacheentscheidung, ergehen. Der Antrag auf Zuschlagsgestattung nach § 115 Abs. 2Satz 1 GWB ermöglicht demgegenüber in einem Nachprüfungsverfahren keine schnellereZuschlagsgestattung, da nach der gesetzlichen Regelung auch in diesem Fall der Zuschlagerst binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung ergehen kann. MöglicheVerzögerungen hinsichtlich der Zuschlagserteilung infolge eines sich eventuellanschließenden Beschwerdeverfahrens sind hypothetischer Natur und nicht zuberücksichtigen. Der Antrag auf Zuschlagsgestattung läuft seit Erlass derHauptsacheentscheidung ins Leere und hat sich damit erledigt (OLG Düsseldorf, B. v.22.09.2005 - Az.: Verg 48/05, Verg 50/05; BayObLG, B. v. 16.07.2004, Az.: Verg 016/04;VK Nordbayern, B. v. 12.04.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 16/07; VK Brandenburg, B. v.21.12.2004 - Az.: VK 64/04; 1. VK Bund, B. v. 11.11.2003 - Az.: VK 1 - 103/03).Dies gilt auch dann, wenn sich die Möglichkeit abzeichnet, dass sich die Sperrwirkung durchEinlegung einer sofortigen Beschwerde verlängert und es zu weiteren Verzögerungen derVergabe kommen wird. Denn im Beschwerdeverfahren hat der Auftraggeber dieMöglichkeit, einen Antrag auf Gestattung des Zuschlags nach § 121 GWB zu stellen(OLG Düsseldorf, B. v. 22.09.2005 - Az.: Verg 48/05, Verg 50/05).Nach einer weiteren Meinung ist eine positive Entscheidung über den Antrag aufGestattung parallel zu einer Entscheidung in der Hauptsache möglich (VK Brandenburg,B. v. 16.12.2004 - Az.: VK 70/04; B. v. 24.09.2004 - Az.: VK 47/04).23.2.23 Weiterführung des Vergabeverfahrens nach VOF ab demZeitpunkt der Auswahl der Bewerber bzw. dem Eingang derTeilnahmeanträge22492250Als Entscheidung der Vergabekammer kommt auch in Betracht, ein Vergabeverfahren nachVOF in den Stand nach Auswahl der Bewerber, mit denen Verhandlungsgespräche geführtwerden sollen, zu versetzen (VK Münster, B. v. 30.03.2007 - Az.: VK 04/07; 3. VKSaarland, B. v. 09.03.2007 - Az.: 3 VK 01/2007; VK Schleswig-Holstein, B. v. 11.01.2006 -Az.: VK-SH 28/05; VK Thüringen, B. v. 16.9.2003 - Az.: 216-404.20-046/03-G-S).Als Entscheidung der Vergabekammer kommt auch in Betracht, ein Vergabeverfahren mitder erneuten Prüfung der Teilnahmeanträge weiter zu führen (VK Hessen, B. v.24.11.2005 - Az.: 69 d - VK - 47/2005).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.2.24 Weiterführung des Vergabeverfahrens nach VOF ab demZeitpunkt der Entscheidung des Preisgerichts2250/1Als geeignete Maßnahme zur Beseitigung der Rechtsverletzung (§ 114 Abs. 1 GWB) kommtdie Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers in Betracht, das Vergabeverfahren abdem Zeitpunkt der Entscheidung des Preisgerichts zu wiederholen und dann ein von demAuftraggeber bekannt gemachtes Verfahren einzuhalten (1. VK Bund, B. v. 03.01.2007 - Az.:VK 1 - 142/06).23.2.25 Zurückversetzung des VOF-Verfahrens in den Stand vor derAufforderung zur Verhandlung2250/2Bei einem Verstoß gegen die Angabe der Zuschlagskriterien, Unterkriterien und derenGewichtung ist das Vergabeverfahren in das Stadium vor Angebotsabgabezurückzuversetzen (sofern noch eine Beschaffungsabsicht besteht), damit den Bietern eineerneute Abgabe eines Angebotes in Kenntnis der Wertungsbedingungen möglich ist (OLGDüsseldorf, B. v. 21.05.2008 - Az.: VII - Verg 19/08; VK Nordbayern, B. v. 01.02.2008 - Az.:21.VK - 3194 - 53/07; ebenso VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08;3. VK Bund, B. v. 26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08; B. v. 14.04.2008 - Az.: VK 3 - 38/08 – fürden Sektorenbereich; VK Hessen, B. v. 14.01.2008 - Az.: 69 d VK - 57/2007).23.2.26 Wiederholung der Präsentation im Rahmen desVergabeverfahrens nach VOF2250/32250/4Bei einem Verstoß gegen die Angabe von Unterkriterien ist das Vergabeverfahren in dasStadium vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, damit den Bietern eine erneute Abgabeeines Angebotes in Kenntnis der Wertungsbedingungen möglich ist. Dies kann auch nur fürden Punkt „Präsentation“ gelten. Insoweit ist die Präsentation unter vorherigerBekanntgabe der Unterkriterien mit den ausgewählten Bewerbern zu wiederholen (OLGMünchen, B. v. 17.01.2008 - Az.: Verg 15/07).Das vollständige Fehlen des Wertungsprozesses durch den Auftraggeber in einementsprechend § 18 VOF zu fertigenden Vergabevermerk stellt eine besondersschwerwiegende Verletzung des Transparenzgrundsatzes dar. DieserDokumentationsmangel kann im Ergebnis nur dazu führen, das Vergabeverfahren abdiesem Zeitpunkt zu wiederholen. Dem Auftraggeber wird daher in diesen Fällenaufgegeben, die Präsentationsveranstaltung zu wiederholen und die Wertung ausschließlichauf Grundlage der verlautbarten Zuschlagskriterien zu treffen und zu dokumentiere (1. VKSachsen, B. v. 10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-08).23.2.27 Rückabwicklung nichtiger Verträge2250/5Sind Verträge entsprechend § 13 Nr. 6 VgV nichtig mit der Folge, dass sie zivilrechtlichgrundsätzlich zurückabzuwickeln sind, bedeutet dies jedoch nicht, dass derenRückabwicklung im Vergabenachprüfungsverfahren zwingend anzuordnen ist. DerAusspruch der Rückabwicklung ist keine geeignete und verhältnismäßige Maßnahme im

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Sinn des § 114 Abs. 1 GWB. Um die festgestellte Vergaberechtsverletzung zu beseitigen undeine Schädigung der betroffenen Bieterinteressen zu verhindern, ist die Anordnung derRückabwicklung nicht erforderlich. Vielmehr genügt die Feststellung der Nichtigkeit derVerträge. Sanktionen, die über die Anordnung der Nichtigkeit eines vergaberechtswidrigenund unter Verstoß gegen § 13 VgV zustande gekommenen Vertrags hinausgehen, sieht § 13Satz 6 VgV nicht vor. Gesetzgeber und Verordnungsgeber gehen davon aus, dass sich deröffentliche Auftraggeber rechtstreu verhält, die Rechtsfolgen der Vertragsnichtigkeiteigenständig beachtet und die erforderlichen Konsequenzen zieht. Anhaltspunkte dafür, dassdie Antragsgegnerin die Nichtigkeit und die daraus resultierenden Rechtsfolgen insbesonderedas Fehlen einer Rechtsgrundlage dafür, dass die Antragsgegnerin die beschafftenAltpapiertonnen behalten und benutzen darf - ignorieren könnte, liegen nicht vor. EinenAnspruch auf Rückabwicklung nichtiger Verträge gewährt auch die Vorschrift des § 97Abs. 7 GWB nicht (OLG Karlsruhe, B. v. 12.11.2008 - Az.: 15 Verg 4/08).23.2.28 Verzicht auf Rückabwicklung nichtiger Verträge2251Es kann Fälle geben, bei denen eine Rückabwicklung der nichtigen Verträge ausfaktischen Gründen nahezu ausgeschlossen ist (z. B. Schulbuchaufträge nachUnterrichtsbeginn oder eine bereits durchgeführte Entsorgung kontaminierter Bodenmassen).Genügt es in solchen Fällen dem rechtlichen Interesse des Antragstellers, im Rahmen vonSchadensersatzansprüchen entschädigt zu werden und zugleich über die Feststellung derEntscheidungen der Vergabekammer die Grundlage für eine Beteiligung an einemordnungsgemäßen Vergabeverfahren im nächsten Jahr zu erhalten, ist dieVergabekammer nicht gehalten, darüber hinausgehende Maßnahmen zu treffen. Zwar wärerechtlich die Rückabwicklung der bisherigen Leistungen grundsätzlich möglich, umwenigstens in Teilbereichen eine ordnungsgemäße Vergabe zu ermöglichen, jedoch istpraktisch der Zeitablauf zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund könnte es inEinzelfällen unverhältnismäßig sein, den Auftraggeber unter Zurückstellung alleranderen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen dazu anzuhalten, Verträgerückabzuwickeln (VK Hamburg, B. v. 24.07.2007 - Az.: VgK FB 4/07; VK Arnsberg, B. v.27.10.2003 - Az.: VK 2-22/2003; VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2003 - Az.: VK - 23/2003 - L).23.2.29 Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrages außerhalb einesFeststellungsverfahrens2252Eine Vergabekammer hat auch - obwohl es sich um eine zivilrechtliche Entscheidunghandelt - die Nichtigkeit eines Vertrages in einem Nachprüfungsverfahren gemäß den §§107 ff. GWB festzustellen, wenn die Beurteilung dieser zivilrechtlichen Frage untrennbarmit einem geltend gemachten Verstoß gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahrenzusammen hängt, auf deren Einhaltung die Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 7 GWB einenAnspruch hat. Vorsorglich und zur Klarstellung kann die Vergabekammer die Nichtigkeitdes Vertrages im Tenor aussprechen (VK Münster, B. v. 4.12.2003 - Az.: VK 21/03; imErgebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 16.06.2008 - Az.: VII-Verg 13/08 unter Hinweis aufdie entsprechende Anwendung von § 256 Abs. 2 ZPO; VK Lüneburg, B. v. 20.1.2004 - Az.:203-VgK-38/2003).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.2.30 Entscheidung über den Entzug der Präqualifikation2253Der Entzug der Präqualifikation (§§ 8 Nr. 5 ff. VOB/A bzw. 7 b Nr. 5 ff. VOL/A) kannauch über das konkrete Vergabeverfahren hinaus und damit isoliert Gegenstand einerNachprüfung sein. Der Begriff "Bestimmungen über das Vergabeverfahren" in § 97 Abs. 7GWB ist nicht in dem engen Sinn zu verstehen, dass das Vergabeverfahren erst mit derAufforderung des Auftraggebers zum Wettbewerb für die Vergabe eines bestimmten Auftragsbeginnt. Der Zweck der EG-Rechtsmittelrichtlinien, den Unternehmen im Wettbewerb umöffentliche Aufträge einen umfassenden und effektiven Rechtsschutz gegenüberAuftraggebern zu gewähren, würde nicht erreicht, wenn das Präqualifikationsverfahren vomVergabeschutz grundsätzlich ausgeklammert wäre (VK Detmold, B. v. 4.5.2001 - Az.:VK.21-11/01).23.2.31 Verpflichtung zur Ermöglichung der Abgabe eines Angebotes225422552255/1Geeignete Maßnahme im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB zur Beseitigung einer von einerVergabekammer festgestellten Rechtsverletzung kann auch sein, dem Bieter dieGelegenheit einzuräumen, ein Angebot im Rahmen eines Vergabeverfahrens abzugeben,in dem der Bieter zu Unrecht nicht berücksichtigt wurde (3. VK Bund, B. v. 09.01.2008 -Az.: VK 3 - 145/07; VK Sachsen, B. v. 28.10.2008 - Az.: 1/SVK/054-08). Hierbei kann dieVergabekammer auch Fristen vorgeben (2. VK Bund, B. v. 19.05.2004 - Az.: VK 2 - 52/04).Geeignete Maßnahme zur Beseitigung einer Rechtsverletzung aufgrund eines festgestelltenVergaberechtsverstoßes kann auch sein, dass der Auftraggeber allen Bietern die Abgabeeines neuen Angebotes zu ermöglichen hat (2. VK Bund, B. v. 13.07.2005 - Az.: VK 2 –69/05).Geeignete Maßnahme im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB zur Beseitigung einer von einerVergabekammer festgestellten Rechtsverletzung kann auch sein, allen Bietern, die sichbereits an der Ausschreibung beteiligt haben, unter Setzung einer Frist die Gelegenheitzu geben, ihre Angebote entsprechend anzupassen (3. VK Bund, B. v. 09.01.2008 - Az.:VK 3 - 145/07).23.2.32 Kompetenz zur Verwerfung einer Tariftreueregelung?2256Eine gesetzliche Pflicht zur Einforderung der Tariftreueerklärung wird nicht dadurchbeseitigt, dass nach wie vor die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Einforderung vonTariftreueerklärungen beim Bundesverfassungsgericht aufgrund eines Vorlagebeschlusses desBundesgerichtshofs vom 18.01.2000 betreffend einer entsprechenden Regelung des BerlinerVergabegesetzes nach wie vor anhängig ist. Die Vergabekammer ist der Auffassung, dassArtikel 100 Abs. 1 GG nicht nur den Gerichten, sondern selbstverständlich auch derVerwaltung die Kompetenz zur Verwerfung einer angeblich verfassungswidrigenlandesgesetzlichen Regelung entzieht und das Normverwerfungsmonopol ausdrücklichdem Bundesverfassungsgericht zuweist. Daher sind sowohl die öffentlichen Auftraggeberals auch die Vergabekammern an die rechtswirksamen Regelungen einesLandesvergabegesetzes (z.B. des Niedersächsischen Landesvergabegesetzes) gebunden (VKLüneburg, B. v. 18.06.2004 - Az.: 203-VgK-29/2004; ebenso – für das saarländische

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Bauaufträge-Vergabegesetz Vergabekammern des Saarlandes beim Ministerium fürWirtschaft, B. v. 04.08.2004 - Az.: 1 VK 04/2004).2257Zu Tariftreueregelungen vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 97 GWB RZ 584.23.2.33 Einsicht eines Bieters in Verträge eines Auftraggebers mitDritten2258Wegen einer festgestellten Verletzung der Rechte eines Antragstellers durch die Aufbürdungeines ungewöhnlichen Wagnisses kann die Vergabekammer den Auftraggeberverpflichten, einem Bieter zu Kalkulationszwecken auf Verlangen Einsicht inHerstellungs- und Lieferverträge sowie Wartungs- und Instandhaltungsverträge zugewähren. Dabei kann die Offenlegung sich z.B. auf alle Bestandteile des Herstellungs- unddes Wartungs- und Instandhaltungsvertrages nebst etwaiger Anlagen, Wartungshandbücherund sonstiger technischer Anleitungen erstrecken, die für den künftigen Auftragnehmererforderlich sind (VK Lüneburg, B. v. 18.06.2004 - Az.: 203-VgK-29/2004).23.2.34 Verpflichtung zur isolierten Erstellung einer Dokumentation2259Weist das Vergabeverfahren keine anderen Mängel als eine unzureichende Dokumentationauf, kann die Vergabekammer den Auftraggeber verpflichten, die Dokumentationsmängelnoch zu beheben (VK Schleswig-Holstein, B. v. 13.12.2004 - Az.: VK-SH-33/04).23.2.35 Verpflichtung zur Vertragskündigung nach Ablauf derVertragslaufzeit2260Eine in den Verdingungsunterlagen enthaltene, eine auf die automatische Verlängerung desVertrages nach Vertragsende zielende Vertragsklausel stellt den Versuch einerUmgehung der vergaberechtlich gebotenen Neuausschreibung nach Ablauf derVertragslaufzeit dar, behindert dadurch den Wettbewerb auf unbestimmte Zeit und ist damitgemäß § 97 Abs. 1 GWB und § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A vergaberechtswidrig. Um auf dieRechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinzuwirken, ist es ausreichend, der Vergabestelleaufzugeben, den ausgeschriebenen Vertrag fristgerecht zum Vertragsende gegenüberdem Auftragnehmer zu kündigen, um dadurch sicherzustellen, dass anschließend eine neueöffentliche Ausschreibung erfolgen wird und die unzulässige Vertragsklausel nicht in einenSchaden umschlägt. Eine Aufhebung der Ausschreibung mit anschließenderNeuausschreibung, bei der die vergaberechtswidrige Klausel nicht mehr in denVerdingungsunterlagen enthalten wäre, erscheint aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nichterforderlich (VK Baden-Württemberg, B. v. 16.11.2004 - Az.: 1 VK 69/04).23.2.36 Verpflichtung zur Erstellung einer neuenLeistungsbeschreibung bzw. Überarbeitung einerLeistungsbeschreibung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201022612261/12261/2Eine geeignete Maßnahme im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB kann es auch sein, derausschreibenden Stelle aufzugeben, ein neues Leistungsverzeichnis zu erstellen undhierbei den zulässigen Umfang von Bedarfspositionen einzuhalten. Das Vergabeverfahrenist ab Übersendung der Leistungsbeschreibung nebst den Verdingungsunterlagen zuwiederholen (1. VK Bund, B. v. 14.07.2005 - Az.: VK 1 - 50/05).Eine geeignete Maßnahme im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB kann es auch sein, denAuftraggeber zu verpflichten, gegenüber allen noch am Verhandlungsverfahrenbeteiligten Bietern die in diesem Nachprüfungsverfahren streitigen Positionen desPflichtenheftes im Sinne der von ihm tatsächlich gewollten Leistungsmerkmale zukonkretisieren und den Bietern Gelegenheit zu geben, das Pflichtenheft zu diesenLeistungsmerkmalen erneut auszufüllen (VK Bund, B. v. 18.01.2007 – Az.: VK 1 – 148/06).Eine geeignete Maßnahme im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB kann es auch sein, denAuftraggeber zu verpflichten, das Verfahren in den Stand vor der Aufforderung zurAngebotsabgabe zurückzuversetzen und die bisher am Verfahren beteiligten Anbieter mitüberarbeiteten Verdingungsunterlagen, die dem Gebot der produktneutralenAusschreibung entsprechen, erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern (VK Nordbayern,B. v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 14/08).23.2.37 Zurückversetzung des Verhandlungsverfahrens in den Standvor einer letzten Verhandlungsrunde2262Die Vergabekammer darf nur diejenigen Maßnahmen treffen, die geeignet und erforderlichsind, um den festgestellten Vergaberechtsverstoß zu beseitigen und die Rechtmäßigkeit desVergabeverfahrens zu gewährleisten. Ist der einen Bieter beeinträchtigendeVergaberechtsfehler vor der abschließenden Wertung der Angebote durch dieausschreibende Stelle geschehen, ist das Vergabeverfahren in den Stand vor einerletzten Verhandlungsrunde zurück zu versetzen. Die ausschreibende Stelle hat sicherzustellen, dass alle beteiligten Bieter in diesem Stadium des Verfahrens über alle von derausschreibenden Stelle für maßgeblich gehaltenen Wertungskriterien sowie deren Gewichtunginformiert sind und die Möglichkeit haben, ihr Angebot danach auszurichten (1. VK Bund, B.v. 06.07.2005 - Az.: VK 1 - 53/05).23.2.38 Zurückversetzung des Teilnahmewettbewerbs auf denZeitpunkt der Bekanntmachung2263Entscheidung der Vergabekammer kann auch die Anweisung an den Auftraggeber sein, dasVergabeverfahren zurückzuversetzen und in der neuen Bekanntmachung dieBewertungsregeln vollständig mitzuteilen (OLG Düsseldorf, B. v. 06.07.2005 - Az.: VII -Verg 22/05) bzw. in der Bekanntmachung des Teilnahmewettbewerbs eine rechtswidrigeTariftreueforderung zu unterlassen (3. VK Bund, B. v. 15.07.2008 - Az.: VK 3 - 89/08).23.2.39 Aufhebung oder Zurückversetzung des Vergabeverfahrens inden Stand nach Vergabebekanntmachung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102263/12263/1,9Stellt eine Vergabestelle nur einem Bieter wettbewerbs- und preisrelevanteKalkulationsgrundlagen zur Verfügung und macht sie diese anderen Bietern nicht auchzugänglich, liegt eine Ungleichbehandlung vor, die mangels vergleichbarer Angebote zurAufhebung des Vergabeverfahrens oder zur Zurückversetzung des Vergabeverfahrensin den Stand nach Vergabebekanntmachung führt (VK Sachsen, B. v. 07.12.2006 - Az.:1/SVK/100-06).Liegen inhaltlich unterschiedliche Angebote vor, die auf Änderungen zurückzuführen sindund liegt dies nicht im Verantwortungsbereich der Bieter, macht eine solche Situation esunumgänglich, das Vergabeverfahren in den Stand nach der erfolgten Bekanntmachungder Vergabeabsicht durch die Vergabestelle zurückzuversetzen. Mit dieserZurückversetzung des Vergabeverfahrens wird die Vergabestelle erneut alle die Bieter zurAbgabe eines neuen Angebotes aufzufordern haben, die schon einmal dieVerdingungsunterlagen abgefordert hatten. Ihnen ist die – dabei notwendig zu erläuternde- Möglichkeit zu geben, anhand von eindeutigen Verdingungsunterlagen und Angaben in denLeistungsverzeichnissen der Gesamtbaumaßnahme, ein ordnungsgemäßes Angebot abgebenzu können. Die Vergabestelle hat dafür Sorge zu tragen, dass den Bewerbern eineangemessene Frist zur Ausarbeitung ihrer Angebote zur Verfügung steht (VK Thüringen, B.v. 12.03.2008 - Az.: 360-4002.20-414/2008-001-NDH).23.2.40 Aufhebung oder Zurückversetzung des Vergabeverfahrens inden Stand vor Abgabe der Angebote2263/2Kann nicht ausgeschlossen werden, dass die unterlassene Bekanntgabe der Wertigkeit derUnterkriterien den Inhalt des Angebots des Antragstellers beeinflusst haben könnte, istes dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag auf eines der eingegangenen Angebote zuerteilen. Der Auftraggeber wird in eigener Zuständigkeit zu entscheiden haben, ob er dasVergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückversetzt oder dasVergabeverfahren insgesamt aufhebt (OLG Düsseldorf, B. v. 21.05.2008 - Az.: VII - Verg19/08; B. v. 05.05.2008 - Az.: VII - Verg 5/08; B. v. 09.04.2008 - Az.: VII-Verg 2/08; B. v.27.02.2008 - Az.: VII - Verg 41/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH03/08; im Ergebnis ebenso 2. VK Bund, B. v. 29.05.2008 - Az.: VK 2 – 58/08; VK Hessen, B.v. 14.01.2008 - Az.: 69 d VK - 57/2007).23.2.41 Erneute Vornahme des Verhandlungsverfahrens im Anschlussan einen Wettbewerb nach VOF2264Entscheidung der Vergabekammer kann – nach einem fehlerhaften Auswahlverfahren - auchsein, die Preisträger eines Wettbewerbs nach VOF - unter Bekanntgabe derZuschlagskriterien, ihrer Rangfolge und Gewichtung - zur Teilnahme amVerhandlungsverfahren erneut aufzufordern, Auftragsgespräche durchzuführen, dieAngebote zu werten und dies zu dokumentieren (VK Südbayern, B. v. 19.05.2005 - Az.:18-04/05).23.2.42 Verpflichtung zur Wiederholung der Prüfung derAngemessenheit der Preise

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102265Geeignete Maßnahme im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB kann auch sein, der Vergabestelleaufzugeben, ein Angebot unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung derVergabekammer erneut unter Einbeziehung der Kalkulation auf die Angemessenheithin zu überprüfen (VK Südbayern, B. v. 10.02.2006 - Az. Z3-3-3194-1-57-12/05).23.2.43 Verpflichtung zur erneuten und vergaberechtsfehlerfreienFestlegung der Eignungskriterien2266In bestimmten Fällen kann ein Verstoß gegen das Vergaberecht nur beseitigt werden,indem dem Auftraggeber aufgegeben wird, die Eignungskriterien erneut undvergaberechtsfehlerfrei festzulegen und das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt derBekanntmachung zu wiederholen (1. VK Bund, B. v. 30.03.2006 - Az.: VK 1 - 13/06).23.2.44 Untersagung des Zuschlags und Verpflichtung zurvergaberechtskonformen Fortsetzung des Verfahrens2266/22266/3Wenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollständig und deshalb von der Wertungauszuschließen sind, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem weiterenAusschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem eingeleitetenVergabeverfahren unterbleibt. Der Umstand, dass das Angebot des Antragstellers zwingendauszuschließen ist und ihm dementsprechend der Auftrag in dem beanstandetenVergabeverfahren ohnehin nicht erteilt werden darf, nimmt dem Antragsteller nicht das sichaus § 97 Abs. 7 GWB ergebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen deranderen Bieter unterbleibt. Denn § 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlungund den Anspruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über dasVergabeverfahren jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einemsolchen Verfahren zu. Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist,oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Vergabeverfahreneingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Demnach kann auch ein Bieter, dessen Angebot zuRecht ausgeschlossen wird, dann in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein,wenn alle anderen Angebote ebenfalls auszuschließen sind, ein anderes Angebot jedoch nichtausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll (BGH, B. v. 26.09.2006, Az.: X ZB14/06; OLG Frankfurt, B. v. 07.08.2007 - Az.: 11 Verg 3/07, 4/07; OLG Koblenz, B. v.04.07.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; 1. VK Sachsen, B. v. 16.01.2008 - Az.: 1/SVK/084-07; 2. VKBund, B. v. 30.05.2007 - Az.: VK 2 - 39/07; VK Düsseldorf, B. v. 19.04.2007 - Az.: VK -10/2007 – B; 1. VK Bund, B. v. 10.04.2007 - Az.: VK 1 - 20/07).Ob in solchen Fällen eine Möglichkeit zur Aufhebung einer Ausschreibung besteht undergriffen werden soll, hat der Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zubestimmen. Dies ergibt sich aus § 26 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A, wonach der öffentlicheAuftraggeber nicht gezwungen ist, die Ausschreibung aufzuheben, wenn einer der dortgenannten Voraussetzungen erfüllt ist. § 26 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A schreibt somit nur dieSachverhalte fest, in denen der öffentliche Auftraggeber, ohne gegen Vergaberecht zuverstoßen, ein eingeleitetes Vergabeverfahren aufheben darf. Ob eine solche Möglichkeitbesteht und ergriffen werden soll, hat der öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortungzu klären und zu bestimmen. Derzeit kann in solchen Fällen grundsätzlich nur festgestelltwerden, dass der Auftraggeber auf der Grundlage der bisherigenAusschreibungsbedingungen keinem Bieter den Zuschlag erteilen darf. Dieses Verbot

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010stellt die zur Beseitigung des Vergabeverstoßes gebotene Maßnahme dar. Hierdurch wird fürdie erforderliche Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens gesorgt und eineRechtsbeeinträchtigung verhindert (BGH, B. v. 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06; OLG Koblenz,B. v. 04.07.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 - Az.: 11 Verg. 12/06;2. VK Bund, B. v. 30.05.2007 - Az.: VK 2 - 39/07; VK Düsseldorf, B. v. 19.04.2007 - Az.:VK - 10/2007 – B; 1. VK Bund, B. v. 10.04.2007 - Az.: VK 1 - 20/07). Vgl. dazu auch dieKommentierung zu § 26 VOB/A RZ 5884.2266/3,62266/3,2Eine Untersagung des Zuschlags kommt auch in Betracht, wenn das Vergabeverfahrendurch die zu kurzen Fristen für die Abgabe der Angebote und die fehlenden Angabenzur Leistungsbeschreibung von Anfang an fehlerbehaftet ist. Die Anordnung einerAufhebung der Ausschreibung kommt nicht in Betracht. Ob eine solche Möglichkeit bestehtund ergriffen werden soll, hat der Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zubestimmen. Dies ergibt sich aus § 26 Nr. 1 VOL/A, wonach der öffentliche Auftraggebernicht gezwungen ist, die Ausschreibung aufzuheben, wenn eine der dort genanntenVoraussetzungen erfüllt ist. § 26 Nr. 1 VOL/A schreibt somit nur die Sachverhalte fest, indenen der öffentliche Auftraggeber, ohne gegen Vergaberecht zu verstoßen, ein eingeleitetesVergabeverfahren aufheben darf. Ob eine solche Möglichkeit besteht und ergriffen werdensoll, hat der öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zubestimmen. Das Zuschlagsverbot stellt die zur Beseitigung des Vergabeverstoßes geboteneMaßnahme dar. Hierdurch wird für die erforderliche Rechtmäßigkeit des eingeleitetenVergabeverfahrens gesorgt und eine Rechtsbeeinträchtigung verhindert (2. VK Bund, B.v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 -Az.: VK 2 - 117/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -108/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07).Ist die Auswahl der Zuschlagskriterien durch den Auftraggeber fehlerhaft erfolgt, ist dieErteilung des Zuschlags zu untersagen. Die Vergabekammer kann insoweit auch z.B. überden auf eine Aufhebung des Ausschlusses des Angebots des Antragstellers und Einbeziehungdes Angebots in die Wertung gerichteten Antrags hinausgehen. Sie ist entsprechend § 114Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Fassung der Anträge gebunden. Das Vergabeverfahren istab Übersendung der Verdingungsunterlagen einschließlich einer Bekanntgabezulässiger Zuschlagskriterien in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zuwiederholen (VK Südbayern, B. v. 26.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-03-01/09).23.2.45 Verpflichtung zu kurzfristigen Beschaffungen zurÜberbrückung der Laufzeit eines Nachprüfungsverfahrens bzw. einerneuen Ausschreibung2266/4Das Zuschlagsverbot ist ein zentrales Element des transparenten, auch Bieterschützenden Vergabeverfahrens. Nur dadurch kann der primäre Rechtsschutz gesichertwerden. Die Beseitigung des Zuschlagsverbotes ist an enge Voraussetzungen und eineInteressenabwägung gebunden, bei der der Auftraggeber dartun muss, dass dasAllgemeininteresse am raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen derVerzögerung überwiegen. Die Notwendigkeit wird als Allgemeininteresse anerkannt, für dieöffentliche Sicherheit z.B. BSE-Tests durchführen zu müssen. Auch besteht nach Ablaufdes letzten Rahmenvertrages ein vertragsloser Zustand und der Auftraggeber hat glaubhaftversichert, dass die Vorräte zu Ende gehen, also neue Testkits beschafft werden müssen. Einesachgerechte Abwägung der beiderseitigen Interessen kann zwar nicht die Aufhebung des

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010gesetzlichen Zuschlagsverbotes, d.h. den Abschluss des ausgeschriebenen Rahmenvertragesrechtfertigen. Die Aufhebung würde eine sofortige Beschaffung der erforderlichen Testkitsfür die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Auftraggebers auch nicht ermöglichen, weildiese Freigabe erst 14 Tage nach Erlass der Entscheidung wirksam wird, § 115 Abs. 2 Satz 1GWB. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass sich der Auftraggeber für einenZeitraum von jeweils einem Monat auf dem Markt mit der erforderlichen Menge anTestkits versorgt (2. VK Brandenburg, B. v. 01.02.2007 - Az.: 2 VK 56/06).23.2.46 Berichtigungsbeschluss2266/4,992/5,922266/4,90Gegenstand einer rechtsmittelfähigen Entscheidung der Vergabekammer kann auch dieBerichtigung eines vorhergehenden Beschlusses von Amts wegen in analoger Anwendungdes § 319 Abs. 1 ZPO, § 118 Abs. 1 VwGO sein (1. VK Bund, B. v. 04.10.2007 - Az.: VK 1 –104/07).Änderungen am Rubrum der Entscheidung, insbesondere eine Vervollständigung derBezeichnung der Parteien oder Verfahrensbeteiligten sowie eine Richtigstellung derVertretungsverhältnisse zählen typischerweise zu den einer Berichtigung wegen offenbarerUnrichtigkeit nach den §§ 118 VwGO, 319 ZPO zugänglichen Fehlern (OLG Düsseldorf, B.v. 17.03.2009 - Az.: VII-Verg 1/09).Ein Berichtigungsbeschluss eröffnet einem Antragsteller keine neueBeschwerdemöglichkeit gegen den berichtigten Beschluss. Vielmehr wirkt dieBerichtigung in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung der §§ 118 VwGO, 319ZPO auf den Erlass oder die Verkündung der Entscheidung zurück, so dass dieberichtigte Entscheidung als erlassen oder verkündet gilt. Eine andere rechtlicheBeurteilung ist nur veranlasst, sofern sich erst aus der berichtigten Fassung derEntscheidung die Beschwer der Partei oder des Verfahrensbeteiligten ergibt. Ein sogelagerter Ausnahmefall liegt nicht vor, wenn z.B. die von der Vergabekammervorgenommene Berichtigung die Ablehnung des Nachprüfungsantrags und die Identität derVerfahrensbeteiligten unangetastet gelassen hat und wenn lediglich dieVertretungsverhältnisse des Antragsgegners berichtigt worden sind. Bei dieser Sachlage kannaus Anlass der Berichtigung im Rechtsmittelweg nicht die Entscheidung in der Hauptsacheerneut zur Überprüfung gestellt werden. In solchen Fällen bleibt der von der Berichtigungbetroffene Verfahrensbeteiligte hiernach darauf beschränkt, durch sofortige Beschwerde eineunzulässige Berichtigung zu bekämpfen (OLG Düsseldorf, B. v. 17.03.2009 - Az.: VII-Verg1/09).23.2.47 Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe23.2.47.1 Zuständigkeit der Vergabekammer2266/4,10Über die Gewährung von Prozesskostenhilfe hat die Vergabekammer zu entscheiden.Dies ergibt sich aus einer sachgerechten Auslegung des § 127 Abs. 1 Satz 2 ZPO (inVerbindung mit § 166 VwGO). Nach § 127 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat das jeweils angerufeneGericht über einen Prozesskostenhilfeantrag zu entscheiden. Aus § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPOergibt sich, dass Prozesskostenhilfe nur für die jeweilige Instanz bewilligt werden kann. Das

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010bedeutet letztlich, dass nur das angerufene Gericht originär Prozesskostenhilfe für das vor ihmanhängige (oder noch anhängig zu machende) Verfahren bewilligen kann; andere Gerichtekönnen nicht originär, sondern nur auf Rechtsmittel über Prozesskostenhilfe entscheiden.Bereits diese Überlegung schließt es aus, dass der Vergabesenat originär über die Gewährungvon Prozesskostenhilfe für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zuentscheiden hat. Das Wort „Gericht“ steht dem nicht entgegen. Wird beispielsweiseProzesskostenhilfe für ein Verwaltungsverfahren oder ein Widerspruchsverfahrenbegehrt, obwohl die dafür maßgeblichen Vorschriften die Bewilligung vonProzesskostenhilfe nicht vorsehen, hat die betreffende Behörde zu entscheiden, undnicht etwa die Entscheidung nach § 168 VwGO i.V.m § 127 Abs. 1 S. 2 ZPO demVerwaltungsgericht zu überlassen. Entscheidungen der Verwaltungsgerichte überProzesskostenhilfe erfassen das vorgelagerte Verwaltungsverfahren (einschließlich desWiderspruchsverfahrens) nicht (vgl. VGH Baden-Württemberg NVwZ-RR 1995, 303). DasWort „Gericht“ steht deswegen im Gesetz, weil es danach nur für Verfahren vor einem„Gericht“ Prozesskostenhilfe gibt, hat aber keine weitergehende Bedeutung (OLG Düsseldorf,B. v. 28.05.2008 - Az.: VII - Verg 31/08).23.2.47.2 Möglichkeit der Gewährung von Prozesskostenhilfe2266/4,11Für einen bei der Vergabekammer anhängigen Nachprüfungsantrag kannProzesskostenhilfe bewilligt werden. Zwar sieht das GWB dies nicht ausdrücklich vor,dies ergibt sich aber aus den für die Prozesskostenhilfe maßgeblichen Grundsätzen.Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebietet Art. 3 Abs. 1 i.V.m.Art. 20 Abs. 3 GG eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten undUnbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes. Zwar wird außerhalb desgerichtlichen Rechtsschutzes diesem Grundsatz im Allgemeinen durch die Gewährungvon Beratungshilfe Rechnung getragen. Das ist jedoch für einVergabenachprüfungsverfahren nicht ausreichend. Der Gesetzgeber hat dasVergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer als „Prozess“ ausgestaltet. Zwar istdie Vergabekammer verfassungsrechtlich kein Gericht, sondern eine Behörde, das Verfahrenist jedoch praktisch ein gerichtliches Verfahren. Die Mitglieder der Vergabekammerentscheiden unabhängig. Das Verfahren wird auf einen Antrag hin eingeleitet, dieVergabekammer entscheidet darüber nach Gewährung rechtlichen Gehörs - im Allgemeinennach mündlicher Verhandlung - bindend. Es findet im Unterliegensfall eine Kostenerstattungstatt. Bereits die Gesetzesbegründung zum Vergaberechtsänderungsgesetz (BT-Drs. 13/9340)hatte zum jetzigen § 104 Abs. 2 GWB von einem „Rechtsweg“ gesprochen. DerBundesgerichtshof hat aus diesem Grunde in gewissem Umfange die entsprechendeAnwendung von Grundsätzen des Verwaltungsgerichtsprozesses befürwortet. Für diesesgerichtsähnlich ausgestaltete Verfahren passen die Vorschriften über Beratungshilfe nicht(OLG Düsseldorf, B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 53/08; B. v. 28.05.2008 - Az.: VII - Verg31/08).23.2.47.3 Verfahrens- und Entscheidungshinweise2266/4,12Allerdings wird die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur ausnahmsweise in Betrachtkommen. Unternehmen, die nicht in der Lage sind, das Vergabenachprüfungsverfahren zufinanzieren, sind im Allgemeinen aus finanziellen Gründen leistungsunfähig; anders kann esbei Aufträgen im sozialen Bereich sein (OLG Düsseldorf, B. v. 28.05.2008 - Az.: VII - Verg31/08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102266/4,132266/4,142266/4,15Über die Prozesskostenhilfe ist nach Anhörung der Gegenseite zu entscheiden (§ 118 Abs. 1ZPO). Da die Vorschriften der ZPO über die Prozesskostenhilfe nur entsprechendanzuwenden sind, dürfte auch eine Anhörung beizuladender Personen notwendig sein. DieUnterlagen des Antragstellers über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissedürfen allerdings nur mit seiner Zustimmung der Gegenseite zugänglich gemacht werden, vgl.§ 117 Abs. 2 S. 2 ZPO, vgl. auch § 127 Abs. 1 S. 3 ZPO (OLG Düsseldorf, B. v. 28.05.2008 -Az.: VII - Verg 31/08).Einer juristischen Person kann Prozesskostenhilfe nur nach Maßgabe des § 116 S. 1 Nr. 2ZPO bewilligt werden. Bei der Frage, ob die Unterlassung der Rechtsverfolgung allgemeinenInteressen zuwiderlaufen würde, ist auch den Zielsetzungen desVergabenachprüfungsverfahrens nach dem GWB und der RechtsmittelrichtlinieRechnung zu tragen (OLG Düsseldorf, B. v. 28.05.2008 - Az.: VII - Verg 31/08).Es ist nicht Sache des Prozesskostenhilfeverfahrens, komplexe Rechts- und Tatfragen zuklären; dies ist einem Hauptsacheverfahren vorbehalten (OLG Düsseldorf, B. v. 28.05.2008 -Az.: VII - Verg 31/08).23.2.48 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung2266/5• verpflichtet sich die Vergabestelle dazu, das Vergabeverfahren aufzuheben, in denVerfahrensstand vor Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes an die ausgewähltenErwerber zurückzuversetzen und das Verfahren zu wiederholen, sind die Feststellung derErledigung des Nachprüfungsverfahrens, die Einstellung des Nachprüfungsverfahrens unddie entsprechenden Verpflichtungen der Vergabestelle im Tenor auszusprechen (VKThüringen, B. v. 26.01.2009 - Az.: 250-4004.20-7106/2008-034-J)• zur Beseitigung der Rechtsverletzung und zur Gewährleistung der Gleichbehandlung allerBieter hat der Auftraggeber allen Bietern, die sich am Verhandlungsverfahren durchAbgabe eines Angebots beteiligt haben, die Berechnungsgrundlagen für die Ermittlungdes in die Wertung einfließenden Angebotspreises mitzuteilen und anschließend denBietern unter Wahrung einer hierfür angemessenen Frist die erneute Abgabe einesPreisangebots zu ermöglichen (VK Bund, B. v. 18.01.2007 – Az.: VK 1 – 148/06)23.3 Keine Bindung an die Anträge (§ 114 Abs. 1 Satz 2)23.3.1 Grundsatz2267Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer nicht an die Anträge gebunden undwirkt auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin. Stellt dieVergabekammer daher andere als die von der Antragstellerin ausdrücklich gerügtenRechtsverletzungen fest, kann sie diese Verstöße prüfen und ihrer Entscheidung zugrundelegen. Ziel Ihrer Entscheidung ist in jedem Fall die Einwirkung auf die Rechtmäßigkeit desVergabeverfahrens (BSG, B. v. 22.04.2009 - Az.: B 3 KR 2/09 D; VK Saarland, B. v.23.01.2006 - Az.: 1 VK 06/2005; VK Südbayern, B. v. 28.5.2002 - Az.: 15-04/02).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102268Die Vorschrift ermächtigt die Vergabekammer jedoch zu keiner allgemeinenRechtmäßigkeitskontrolle (VK Südbayern, B. v. 07.11.2005 - Az. Z3-3-3194-1-40-09/05).23.3.2 Prüfung nur solcher Verstöße, die den Antragsteller insubjektiven Rechten verletzen22692270Auch wenn man eine umfassende Kontrollmöglichkeit bejaht, ermächtigt sie dieVergabekammer nur dazu, vom Antragsteller zur Begründung seines Nachprüfungsantragesnicht herangezogene, ihn aber gleichwohl belastende Rechtsverstöße derKammerentscheidung zugrunde zu legen; es muss sich dabei also um Rechtsverstöße handeln,die den Antragsteller - auch wenn er sie unter Umständen nicht gesehen hat - in seinenRechten verletzt haben (OLG Stuttgart, B. v. 28.11.2002 - Az.: 2 Verg 14/02). Eine darüberhinausgehende Auslegung des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB wäre mit dem auf den Schutzsubjektiver Rechte ausgerichteten Charakter des Nachprüfungsverfahrens im Ergebnis nichtvereinbar (OLG Dresden, B. v. 06.04.2004 - Az.: WVerg 1/04; B. v. 29.5.2001 - Az.: WVerg0003/01; VK Südbayern, B. v. 07.11.2005 - Az. Z3-3-3194-1-40-09/05; VK Hessen, B. v.25.08.2004 - Az.: 69 d - VK – 52/2004; 2. VK Bund, B. v. 24.6.2003 - Az.: VK 2 - 46/03).Die Einbeziehung nicht wertungsfähiger Konkurrenzangebote in eine Vergabeentscheidungist stets geeignet, subjektive Bieterrechte zu verletzen, sofern das Nachprüfungsverfahrenüberhaupt zulässig betrieben wird (OLG Dresden, B. v. 8.11.2002 - Az.: WVerg 0019/02).23.3.3 Prüfung nur solcher Verstöße, die nicht präkludiert sind22712272Verstöße, mit denen der Antragsteller präkludiert wäre, weil er sie trotz Kenntnis oderKennenmüssens nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 GWB nicht rechtzeitig gerügt hat, könnenvon der Vergabekammer nicht aufgegriffen werden. Die Rügeobliegenheit liefe leer, wenndie Vergabekammer zugunsten des Antragstellers Rechtsverletzungen aufgriffe, die dieserselbst "sehenden Auges" (im Sinne der vorgenannten Vorschrift) zugelassen und gerade nichtzum Anlass einer Beanstandung genommen hat (OLG Dresden, B. v. 06.04.2004 - Az.:WVerg 1/04, B. v. 8.11.2002 - Az.: WVerg 0019/02; 2. VK Bund, B. v. 24.6.2003 - Az.: VK2 - 46/03).Vgl. hierzu im Einzelnen die Kommentierung zu § 114 GWB RZ 2273.23.3.4 Prüfung von Verstößen bei einem unzulässigenNachprüfungsantrag22732274Umstritten ist die Frage, inwieweit die Vergabekammer bei einem unzulässigenNachprüfungsantrag auf das Vergabeverfahren einwirken kann, wenn sieVergaberechtsverstöße in der Sache für gegeben hält.Nach einer Auffassung kann die Vergabekammer allein auf der Grundlage der Existenz einesBeschwerdeantrages unabhängig von dessen Zulässigkeit und Begründetheit überprüfen,ob sie Maßnahmen zur Wiederherstellung oder Sicherung der Rechtmäßigkeit desVergabeverfahrens für erforderlich hält. Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem Wortlaut

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB, aber auch aus der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift.Der ursprüngliche Regierungsentwurf zum Vergaberechtsänderungsgesetz sah sogar eineunbeschränkte Prüfungsaufgabe und -kompetenz für die Vergabekammer vor. ImGesetzgebungsverfahren wurde die vorgenannte Norm von einer zwingenden Vorschrift ineine Kann-Bestimmung umgewandelt. Der Gesetzgeber wollte aber an einer über dieerhobenen Verfahrensrügen hinausgehenden Rechtskontrolle durch die VK festhalten (VKHalle, B. v. 16.8.2001 - Az.: VK - Hal 14/01; OLG Naumburg, B. v. 12.6.2001 - Az.: 1 Verg3/01).22752276Nach der Gegenmeinung setzt ein Eingreifen nach § 114 GWB voraus, dass es sich umeinen zulässigen Nachprüfungsantrag handelt. Die strengen Anforderungen, die das Gesetzfür die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags vorsieht (insbesondere Antragsbefugnis,Rügeobliegenheit) würden praktisch sinnentleert, wenn auch unzulässige Anträge im Ergebniszum Erfolg führen könnten. Die Dokumente zum Gesetzgebungsverfahren sind insoweitebenfalls eindeutig (2. VK Bund, B. v. 10.7.2002 - Az.: VK 2 - 34/02; OLG Thüringen, B. v.30.5.2002 - Az.: 6 Verg 3/02; OLG Düsseldorf, B. v. 26.7.2002 - Az.: Verg 22/02; VK desLandes Rheinland-Pfalz, B. v. 9.10.2002 - Az.: VK 24/02; VK Brandenburg, B. v. 28.1.2003 -Az.: VK 71/02; VK Münster, B. v. 02.07.2004 - Az.: VK 13/04).Das OLG Thüringen wollte deshalb diese Rechtsfrage dem BGH vorlegen (OLG Thüringen,B. v. 30.5.2002 - Az.: 6 Verg 3/02).23.3.5 Berücksichtigung anderer bestandskräftiger vergaberechtlicherEntscheidungen2277Bestandskräftige Entscheidungen sind ungeachtet der Frage zu berücksichtigen, ob dieAntragstellerin den insoweit das Ergebnis tragenden Vergabeverstoß ihrerseits gegenüber derVergabestelle rechtzeitig gerügt hatte. Der Gesichtspunkt des subjektiven Rechtsschutzes imVergabenachprüfungsrecht würde überspannt, wenn man ein zulässiges Vorgehen einesAntragstellers davon abhängig machen würde, dass die zunächst mit ihrem Angebot besserplatzierte Beigeladene zu 2) aufgrund einer dagegen gerichteten Beanstandung gerade desAntragstellers - und nicht aus sonstigen, anderweit festgestellten Gründen - aus der Wertungausscheidet (OLG Dresden, B. v. 8.11.2002 - Az.: WVerg 0019/02).23.3.6 Berücksichtigung des Hilfsantrags bei der Beurteilung desHauptantrages2277/1Da die Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 1 S. 2 GWB an die Anträge nicht gebunden ist,sondern auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirkenkann, ist sie nicht etwa gehalten, den Hilfsvortrag bei der Beurteilung des Hauptantragesaußer Betracht zu lassen. Dies gilt erst recht in einem Fall, in dem sich beispielsweise diemit dem Hilfsvorbringen zu Recht beanstandete Vermengung von Eignungs- undZuschlagskriterien auf die Angebote ausgewirkt haben. Die bloße Nichtberücksichtigungder eignungsbezogenen Zuschlagskriterien im Rahmen einer neuen Wertung würde daher dasWettbewerbsergebnis verzerren, während eine erneute Wertung dieser Kriterien im Sinne desHauptvorbringens die Rechtswidrigkeit dieser Zuschlagskriterien ignorierte und damitihrerseits mit dem Vergaberecht nicht zu vereinbaren wäre. Zum anderen sind in einemsolchen Fall der Haupt- und der Hilfsvortrag im Rahmen der Bewertung der Funktionalität

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010nicht vollständig voneinander zu trennen. Ordnete die Vergabekammer auf den Hauptantraghin lediglich an, dass die Angebote erneut gewertet werden müssten und dabei die nicht in dergebotenen Weise bekannt gegebenen Gesichtspunkte außer Betracht zu bleiben hätten, sowäre der Auftraggeber möglicherweise genötigt, auf der Grundlage einer solchermaßengleichsam zum Torso geratenden Wertung den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, dasihrem tatsächlichen Beschaffungsinteresse nicht gerecht wird. Mit dem Sinn des verletztenTransparenzgebots, die Voraussetzung für einen Bieterwettbewerb auf einheitlicherGrundlage um die Erbringung der vom Auftraggeber gemäß seinem Bedarf ausgeschriebenenLeistung zu schaffen und auf diese Weise ein wirtschaftliches Ergebnis der Ausschreibung zufördern, wäre dies nicht vereinbar. Die Vergabefehler erfordern daher in einem solchen Falleine Wiederholung des Vergabeverfahrens spätestens ab der Aufforderung zurAngebotsabgabe. Einer sich anschließenden neuerlichen Wertung werden neue Angebotezugrunde liegen, die den von dem Auftraggeber vollständig anzugebenden Zuschlagskriterien– und einer ggf. geänderten Leistungsbeschreibung – angepasst sind und möglicherweise inwesentlichen Aspekten von den derzeit vorliegenden Angeboten abweichen. Einer näherenAuseinandersetzung mit den bisherigen Angeboten bedarf es daher nicht. Der Hauptantragkann daher keinen Erfolg haben (2. VK Bund, B. v. 30.04.2008 - Az.: VK 2 – 43/08).23.3.7 Bindung an die Anträge im Beschwerdeverfahren?2278Zur vergleichbaren Problematik der Bindung an die Anträge im Beschwerdeverfahren vgl. dieKommentierung zu § 123 GWB RZ 2669.23.4 Keine Aufhebung eines Zuschlages (§ 114 Abs. 2 Satz 1)23.4.1 Grundsatz2279Ein bereits erteilter Zuschlag kann mittels eines Vergabenachprüfungsverfahrens nichtaufgehoben werden (vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 104 GWB RZ 1538 – auchhinsichtlich der Frage, ob diese Aussage angesichts der Rechtsprechung des EuGH nochaufrecht erhalten werden kann).23.4.2 Wirksamer Zuschlag2280§ 114 Abs. 2 Satz 1 setzt einen wirksamen Zuschlag voraus. Entscheidend ist nicht derformelle Zuschlag; das Vergabeverfahren wird erst durch einen zivilrechtlich wirksamenVertrag beendet (OLG Naumburg, B. v. 30.5.2002 - Az.: 1 Verg 14/01).23.4.2.1 Begriff des Zuschlags22812282Der Begriff des Zuschlags im Sinne von § 114 Abs. 2 GWB wird in der Rechtsprechungunterschiedlich verstanden.Nach einer Auffassung stellt der in den Verdingungsordnungen verwendete Begriff desZuschlags nichts anderes als die Annahmeerklärung im allgemeinen bürgerlichen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Vertragsrecht (§§ 146 ff. BGB) dar (OLG Naumburg, B. v. 16.10.2007 - Az.: 1 Verg 6/07;VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH 27/07; VK Berlin, B. v. 09.11.2004 - Az.: VK - B 1 – 59/04). Wie sonst auch kommt derVertrag zustande, wenn auf ein Angebot eines Bieters rechtzeitig, also innerhalb derZuschlagsfrist und ohne Abänderungen der Zuschlag erteilt wird (OLG Naumburg, B. v.16.10.2007 - Az.: 1 Verg 6/07; OLG Thüringen, B. v. 29.5.2002 - Az.: 6 Verg 2/02; OLGDüsseldorf, B. v. 14.3.2001 - Az.: Verg 30/00; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.01.2008 -Az.: VK-SH 27/07; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 12.05.2005 - Az.: VK 17/05). Demnach wirdder rechtliche Vorgang der Angebotsannahme im Vergaberecht lediglich mit demAusdruck des "Zuschlags" bezeichnet (OLG Naumburg, B. v. 16.10.2007 - Az.: 1 Verg6/07; OLG Düsseldorf, B. v. 14.3.2001 - Az.: Verg 30/00; VK Schleswig-Holstein, B. v.14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH 27/07; im Ergebnis ebensoVK Baden-Württemberg, B. v. 26.10.2007 - Az.: 1 VK 40/07).2282/1228322842285Aus den zivilrechtlichen Grundsätzen folgt nichts anderes: Gegenstand und Inhalt einesVertrages müssen derart bestimmt sein, dass die Annahme eines Vertragsangebotes durch eineinfaches „Ja“ erfolgen kann (VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH27/07; VK Südbayern, B. v. 16.07.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-28-06/07).Nach einer anderen Auffassung (VK Bremen, B. v. 16.7.2003 - Az.: VK 12/03) ist derZeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht mit dem des Zuschlages gleichzusetzen, da derVertragsschluss nur dann mit dem Zuschlag zusammenfällt, wenn auf ein abgegebenesAngebot rechtzeitig und ohne Abänderung der Zuschlag erteilt wird. Auch aus § 28 Ziffer 2Abs. 2 VOB/A wird deutlich, dass nach der Systematik des Vergaberechts der VOB/A derZeitpunkt des Vertragsschlusses nicht identisch ist mit dem des Zuschlages.Die Unterscheidung zwischen "Zuschlag" und "Vertragsschluss" wird in § 114 Abs. 2GWB nicht aufgegriffen, vielmehr stellt diese Vorschrift ausschließlich auf den "Zuschlag"ab, so dass es nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes auf das Zustandekommeneines Vertrages nicht ankommt, sondern lediglich darauf, ob der Zuschlag (im Sinne einerunbedingten Annahme oder auch im Sinne eines erneuten Angebots) erteilt wurde (VKSchleswig-Holstein, B. v. 10.02.2005 - VK-SH 02/05). Für eine Interpretation oder eineteleologische Reduktion des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB in dem Sinne, dass es entgegendem Wortlaut dieser Vorschrift nicht auf den Zeitpunkt des "Zuschlages", sondern auf dendes "Vertragsschlusses" ankommt, besteht keine Veranlassung. Es ist insoweit nämlichnicht zu übersehen, dass auch ein Zuschlag, der nicht als Annahme, sondern als neuer Antragzu werten ist, für den Auftraggeber gem. § 145 BGB bereits Bindungswirkung entfaltet undder Abschluss des Vertrages nicht mehr in seiner Rechtssphäre, sondern in der Rechtssphäredesjenigen, der den Antrag annehmen kann, liegt. Die Einwirkungsmöglichkeit desAuftraggebers ist dann nicht mehr gegeben, wenn der Zuschlag dem Auftragnehmerzugegangen ist, da der Auftraggeber bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Auftragnehmer denZuschlag noch annehmen kann, an den Zuschlag gebunden ist.Eine Interpretation oder eine teleologische Reduktion des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB in demSinne, dass es auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ankomme, würde zu der vomGesetzgeber nicht gewollten Konsequenz führen, dass im Falle der Einleitung einesVergabenachprüfungsverfahrens der öffentliche Auftraggeber zivilrechtlich an sein Angebotgebunden wäre und dieses (zivilrechtlich) vom Auftragnehmer angenommen werden kann,mit der Folge, dass in diesem Verhältnis ein wirksamer Vertragsschluss erfolgt ist. Sollte derMitbewerber mit seinem Vorbringen im Vergabenachprüfungsverfahren aber erfolgreich sein,so wäre dieser geschlossene Vertrag nicht unwirksam (die Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010tritt nur ein, wenn ein Vertrag innerhalb der dort geregelten Frist von 14 Kalendertagengeschlossen wird und das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB betrifft eben nicht dieAnnahmeerklärung durch den Auftragnehmer), und der öffentliche Auftraggeber wäre dannmöglicherweise in der Situation, denselben Auftrag nochmals an einen anderen Bieter erteilenzu müssen. Dies kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein (VK Bremen, B. v. 16.7.2003 -Az.: VK 12/03).22862287Ähnlich argumentiert das OLG Dresden für die VOF. Dem VOF-Verfahren ist der Begriffdes Zuschlags fremd. Ein solches Vergabeverfahren wird gemäß § 16 VOF allein durch dieErteilung eines Auftrags beendet, dessen Zustandekommen nach allgemeinem Zivilrecht zubeurteilen ist (OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05; B. v. 11.04.2005 - Az.:WVerg 05/05; B. v. 11.7.2000 - Az.: WVerg 5/00; 1. VK Saarland, B. v. 20.02.2008 - Az.: 1VK 07/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 19.08.2005 - Az.: 1/SVK/096-05).Der Zuschlag als Annahmeerklärung ist nicht auf den Fall reduziert, in dem mitVertragsschluss ein förmliches Vergabeverfahren abgeschlossen wird; er erfasst auch denFall, in dem ein öffentlicher Auftraggeber einen bestehenden Bedarf extern im Vertragswegeohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens deckt (VK Schleswig-Holstein, B. v.10.02.2005 - VK-SH 02/05; 1. VK Bund, B. v. 13.7.2001 - Az.: 1 - 19/01).23.4.2.2 Inhalt des Zuschlags23.4.2.2.1 Grundsatz2288Wird der Zuschlag innerhalb der Zuschlags- und Bindefrist ohne Änderungen erteilt, ist derVertrag mit Zugang der Zuschlagserklärung beim Bieter geschlossen.23.4.2.2.2 Erweiterungen, Einschränkungen usw.228922902291Eine Annahme des Angebots unter Erweiterungen, Einschränkungen und sonstigenÄnderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung, verbunden mit einem neuenAntrag (OLG Naumburg, B. v. 16.10.2007 - Az.: 1 Verg 6/07; OLG Thüringen, B. v.30.10.2006 - Az.: 9 Verg 4/06). Dieser Antrag des Auftraggebers auf Abschluss einesabgeänderten Vertrages bedarf zu seiner Wirksamkeit deshalb noch einerAnnahmeerklärung des Bieters, die dem Auftraggeber auch noch zugehen muss (OLGNaumburg, B. v. 16.10.2007 - Az.: 1 Verg 6/07; 1. VK Sachsen, B. v. 12.6.2003 - Az.:1/SVK/054-03).Vgl. beispielsweise zu der typischen Fallkonstellation des Zuschlags nach Ablauf derZuschlags- und Bindefrist die Kommentierung zu § 19 VOB/A bzw. § 19 VOL/A.Nimmt der Auftraggeber in seinem Zuschlagsschreiben Bezug auf schriftliche Protokolle zuAngebotsverhandlungen nach § 24 VOB/A bzw. VOL/A, handelt es sich hierbei nicht umErweiterungen bzw. Änderungen. Vielmehr kann bei der Zuschlagserteilung nach § 28VOB/A bzw. VOL/A dann sowohl auf das Angebot als auch das schriftlich festgehalteneVerhandlungsergebnis Bezug genommen werden, wodurch auch diese Vertragsbestandteilwerden (VK Südbayern, B. v. 30.5.2001 - Az.: 11-04/01).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102292Ob die Annahmeerklärung Änderungen bzw. eine von § 150 Abs. 2 BGB erfassteAbweichung enthält, ist durch Auslegung nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB nach Treuund Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln. Obunbeschränkte oder beschränkte Annahme vorliegt, hängt somit vom Einzelfall ab.Hinsichtlich des inhaltlichen Ausmaßes der Änderungen ist der Anwendungsbereich des §150 Abs. 2 BGB nur dann eröffnet, wenn die Neuregelungen wesentliche Vertragsbestandteilezum Gegenstand haben, beispielsweise die Bitte um Zustimmung zu einerSkontogewährung, die erstmalige Bestimmung einer Ausführungsfrist oder gar dieÄnderung einzelner Leistungen (VK Rheinland-Pfalz, B. v. 12.05.2005 - Az.: VK 17/05).23.4.2.3 Form des Zuschlags23.4.2.3.1 VOB22932293/1Die VOB setzt in § 28 Nr. 2 VOB/A keine bestimmte Form - z. B. die Schriftform - voraus.Der Zuschlag kann also auch mündlich erteilt werden (1. VK Sachsen, B. v. 4.8.2003 -Az.: 1/SVK/084-03). Möglich ist auch die Übersendung eines Telefaxes (BGH, B. v. 9.2.2004- Az.: X ZB 44/03; OLG Düsseldorf, B. v. 23.05.2007 - Az.: VII - Verg 14/07; 2. VK Bund,B. v. 13.06.2007 - Az.: VK 2 - 48/07). Der Umstand, dass der Auftraggeber dieOriginalvorlage des Fax-Schreibens später noch einmal dem Auftragnehmer überbringenlässt, entwertet das Fax-Schreiben nicht zur bloßen Ankündigung der beabsichtigtenAngebotsannahme, Dieser Vorgang ist nicht anders zu beurteilen als die Übersendung einesbestimmenden Anwaltsschriftsatzes per Fax, der mit Zugang beim Adressaten sofort wirksamwird, wenn das Original alsbald nachfolgt (Hanseatisches OLG Bremen, B. v. 18.8.2003 -Az.: Verg 6/2003; 2. VK Bund, B. v. 24.04.2007 - Az.: VK 2 – 21/07).Die im Wirtschafts- und Rechtsverkehr allgemein übliche Nutzung von Faxgeräten und diehohe Zuverlässigkeit bei der Übermittlung von Telefaxnachrichten rechtfertigt es, demSendeprotokoll des Absenders ein widerlegbares Indiz zukommen zu lassen (2. VKBund, B. v. 13.06.2007 - Az.: VK 2 - 48/07).23.4.2.3.2 VOL22942294/1Im Gegensatz zur VOB/A verpflichtet die VOL/A in § 28 Nr. 1 Abs. 1 den Auftraggeber, denZuschlag schriftlich zu erteilen. Wird ausnahmsweise der Zuschlag nicht schriftlich erteilt, soist er umgehend schriftlich zu bestätigen.Die Vorschrift dürfte zwar oberhalb der Schwellenwerte Gesetzescharakter haben, dochstellt sie kein zwingendes gesetzliches Schriftformerfordernis i.S.d. § 126 Abs. 1 BGBauf. Vielmehr handelt es sich, wie § 28 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOL/A deutlich macht, um eineSollvorschrift, die Abweichungen von der Schriftform zulässt und dann lediglich eineschriftliche Bestätigung verlangt. Anwendbar ist deshalb nicht § 126 BGB, sondern § 127 S.2 BGB. Die Erteilung des Zuschlags per Fax ist daher auch bei Anwendbarkeit des § 28Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zulässig (2. VK Bund, B. v. 24.04.2007 - Az.: VK 2 – 21/07; imErgebnis ebenso VK Münster, B. v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.4.2.4 Zugang der Zuschlagserklärung23.4.2.4.1 Allgemeines22952296Bei der Zuschlagserklärung handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung,die zu ihrer Wirksamkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB dem betreffenden Bieter innerhalbder Zuschlagsfrist zugehen muss (BGH, B. v. 9.2.2004 - Az.: X ZB 44/03; OLG Thüringen,B. v. 29.5.2002 - Az.: 6 Verg 2/02, B. v. 7.10.2003 - Az.: 6 Verg 6/03; VK Berlin, B. v.09.11.2004 - Az.: VK - B 1 – 59/04; 1. VK Sachsen, B. v. 4.6.2002 - Az.: 1/SVK/048-02; VKHalle, B. v. 13.3.2001 - Az.: VK Hal 23/99).Vertretungsregelungen bei der Abgabe von Angeboten gelten auch für die Frage derWirksamkeit des Zugangs der Zuschlagserklärung (OLG Thüringen, B. v. 7.10.2003 - Az.: 6Verg 6/03).23.4.2.4.2 Bedeutung einer Empfangsbestätigung2297Bei einer vom Auftraggeber verlangten Empfangsbestätigung des Zuschlags handelt es sichnicht um ein Wirksamkeitskriterium, sondern um eine Beweisurkunde über denerteilten Zuschlag, wenn der Vertrag nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen bereitsdurch den Zugang der Annahmeerklärung des Auftraggebers zustande gekommen ist(Hanseatisches OLG Bremen, B. v. 18.8.2003 - Az.: Verg 6/2003).23.4.2.5 Weitere Anforderungen an einen wirksamen Zuschlag23.4.2.5.1 Grundsatz2298Fehlt es dem Zuschlagsschreiben an jedweder Bestimmtheit des Zuschlags- undVertragsgegenstandes sowie des Vertragspreises, so ist kein wirksamer Vertrag zustandegekommen. Außerdem muss das Zuschlagsschreiben von einer Person mit einerentsprechenden Vertretungsmacht unterzeichnet sein (OLG Düsseldorf, B. v. 14.3.2001 -Az.: Verg 30/00; 2. VK Bund, B. v. 23.11.2000 - Az.: VK 2 - 36/00).23.4.2.5.2 Fehlende Regelung der Vergütung bei einem Architekten- bzw.Bauingenieurvertrag bei Vertragsschluss2299Anders als beim bei Kauf- oder Lieferungsverträgen, wo das Zustandekommen einesVertrages mit der Einigung über den frei verhandelbaren Preis steht und fällt, muss die Frageder Vergütung weder im Stadium der Vertragsanbahnung angesprochen noch beiVertragsschluss ausdrücklich geregelt werden. Das hat seinen Grund darin, dass dort, wodie Vergütung sich aus der HOAI bestimmt, mit dieser eine gesetzlich fixierteHonorarordnung zur Verfügung steht, die das Spektrum der zu erbringenden Leistung sowiedie Höhe der Vergütung bis ins Einzelne regelt. Haben die Vertragspartner keine individuelleVereinbarung im Sinne von § 4 Abs. 1 HOAI getroffen, gelten gem. § 4 Abs. 4 HOAI dieMindestsätze als vereinbart (OLG Thüringen, B. v. 7.10.2003 - Az.: 6 Verg 6/03).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.4.2.6 Unwirksamkeit eines Zuschlages nach § 138 BGB2300Gemäß § 138 Abs. 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtigund damit unwirksam.23.4.2.6.1 Verstoß gegen die guten Sitten2301Eine Sittenwidrigkeit ergibt sich nicht daraus, dass die Vergabestelle den Zuschlag erteilthat, obwohl ihr bekannt war, dass der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt bereits einenNachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt hatte. Fraglich erscheint bereits, obdieses Verhalten der Vergabestelle gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstößt.Dagegen spricht insbesondere, dass nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 115Abs. 1 GWB das Zuschlagsverbot erst mit der Zustellung des Nachprüfungsantrages eintritt.Vor dieser Zustellung kann die Vergabestelle den Zuschlag grundsätzlich wirksam erteilen,insbesondere begründet die Kenntnis von der Einreichung des Nachprüfungsantrages keinZuschlagsverbot (1. VK Bund, B. v. 27.9.2002 - Az.: VK 1 - 63/02).23.4.2.6.2 Kollusives Zusammenwirken23022302/12303Einer Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 138 Abs. 1 BGB steht entgegen, wenn ein -unterstelltes - sittenwidriges Verhalten nur der Vergabestelle vorgeworfen werden kann. Diesittenwidrige Vorgehensweise nur einer Vertragspartei reicht zur Annahme derNichtigkeit eines Vertrages nicht aus (OLG Brandenburg, B. v. 29.1.2002 - Az.: Verg W8/01; OLG Celle, B. v. 25.08.2005 - Az.: 13 Verg 8/05; OLG Hamburg, B. v. 25.01.2007 -Az.: 1 Verg 5/06; LG München, Urteil v. 20.12.2005 - Az.: 33 O 16465/05; VK Arnsberg, B.v. 28.10.2008 - Az.: VK 24/08; B. v. 22.10.2004 - Az.: VK 2-20/2004; 1. VK Bund, B. v.27.9.2002 - Az.: VK 1 - 63/02; 2. VK Bund, B. v. 22.12.2004 - Az.: VK 2 – 157/04; B. v.13.10.2004 - Az.: VK 2 - 184/04; 3. VK Bund, B. v. 11.09.2009 - Az.: VK 3 - 157/09; B. v.30.09.2004 - Az.: VK 3 - 116/04; VK Hessen, B. v. 27.2.2003 - Az.: 69 d VK - 70/2002; VKMünster, B. v. 26.09.2007 - Az.: VK 17/07).§ 138 ist bei Verletzung von Interessen der Allgemeinheit oder Drittbetroffener nur dannanwendbar, wenn der subjektive Tatbestand bei allen Beteiligten vorliegt, die dieTatsachen, welche die Sittenwidrigkeit begründen, also kennen oder sich ihrer Kenntnis grobfahrlässig verschließen (OLG Düsseldorf, B. v. 18.06.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; B. v.30.04.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; 1. VK Bund, B. v. 05.02.2009 - Az.: VK 1 - 186/08). Einim Rahmen des § 138 BGB schädliches grob fahrlässiges Sich-Verschließen gegenüber derErlangung der Kenntnis setzt ein Handeln voraus, bei dem die erforderliche Sorgfalt nachden gesamten Umständen in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden ist und bei demdasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Falle jedem hätte einleuchtenmüssen (VK Düsseldorf, B. v. 20.11.2006 - Az.: VK – 46/2006 – L; VK Münster, B. v.26.09.2007 - Az.: VK 17/07).Es kann sein, dass ein ohne Ausschreibung und Durchführung eines förmlichenVergabeverfahrens vergaberechtswidrig geschlossener Vertrag auch sittenwidrig imSinn des § 138 BGB sein kann. Das setzt jedoch voraus, dass der öffentliche Auftraggeber inbewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, also entweder weiß, dass der betreffende

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Auftrag dem nach den §§ 97 ff. zu überprüfenden Vergaberecht unterfällt oder sich einersolchen Kenntnis mutwillig verschließt, auch kollusiv mit dem Auftragnehmerzusammenarbeitet (OLG Hamburg, B. v. 25.01.2007 - Az.: 1 Verg 5/06; OLG Celle, B. v.25.08.2005 - Az.: 13 Verg 8/05). Zum Tatbestand der Sittenwidrigkeit gehört zusätzlich einUmstand, der dem Vertrag ein sittlich verwerfliches Gepräge gibt, z.B. einVertragsabschluss in beiderseitiger Kenntnis von dessen Unwirtschaftlichkeit, die durch einenWettbewerb offenkundig werden könnte (VK Düsseldorf, B. v. 20.11.2006 - Az.: VK –46/2006 – L).230423052305/1Von einem kollusiven Zusammenwirken kann man ausgehen, wenn eine Vergabestellenicht begründet darlegen kann, warum sie von der Durchführung des Vergabeverfahrensabgesehen hat, obwohl sie diese Frage offensichtlich gestellt hat. An das kollusiveZusammenwirken dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Allein diegemeinsamen wirtschaftlichen Interessen und Verflechtungen eines öffentlichenAuftraggebers mit einem Bieter legen dies nahe. Hier weiter gehende Nachweise zu fordern,dürfte die Möglichkeiten der meisten Bieter bei weitem übersteigen. Bei einem anwaltlichberatenen Auftraggeber darf die Sachkenntnis zur Frage der prinzipiellen Notwendigkeit vonAusschreibungen nach dem Vergaberecht vorausgesetzt werden. Dies zeigt auch diedurchgehende Anpassung der Vertragsentwürfe an den jeweiligen Stand der Rechtsprechungund die sorgfältige Vermeidung aller Dokumentationen zu dieser Frage. Ein Irrtum kanndaher ausgeschlossen werden (VK Arnsberg, B. v. 17.06.2004 - Az.: VK 2 - 06/2004).Die Vermutung liegt nahe, dass namentlich durch eine Aufspaltung derBeschaffungsvorgänge in einer Weise zum Nachteil eines Bieters oder potenziellen Betersder Antragstellerin zusammengewirkt wird, die als kollusiv beurteilt zu werden verdient. Hatz.B. ein Auftraggeber mit einem Unternehmen einen Beschaffungsvertrag geschlossen, derunter den Schwellenwerten liegt und hat ein anderer Auftraggeber, der mit dem erstenAuftraggeber zusammenarbeitet, mit dem gleichen Unternehmen ebenfalls einenBeschaffungsvertrag geschlossen, der unter den Schwellenwerten liegt und benötigt derzweite Auftraggeber den Beschaffungsgegenstand nicht in Gänze, sondern leitet ihn an denersten Auftraggeber weiter und hat das Unternehmen bei dem gesonderten Angebot„mitgespielt“ und die Kalkulation an das von dem ersten Auftraggeber angestrebteAuftragsvolumen angepasst, liegt ein Fall der kollusiven Zusammenarbeit vor (OLGDüsseldorf, B. v. 25.01.2005 - Az.: VII - Verg 93/04).Von der Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes ist auch auszugehen, wenn dieVertragsparteien kollusiv zusammenwirken, um das Vergaberechtsregime zu umgehen. DieNichtigkeit des ohne ein Vergabeverfahren erteilten Auftrages ist im Ergebnis dortanzunehmen, wo der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung desVergaberechts handelt, er also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag demKartellvergaberecht unterfällt, oder er sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt,und er überdies kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenwirkt. Eine solcheKonstellation ist z.B. dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber trotz vorauszusetzenderKenntnis sich nicht mit der neuesten Vergaberechtsprechung etwa des EuGHauseinandersetzt und der Vertragspartner ein in öffentlichen Aufträgen erfahrenesUnternehmen ist (VK Münster, B. v. 26.09.2007 - Az.: VK 17/07).23.4.2.7 Unwirksamkeit eines Zuschlages nach § 134 BGB

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102306Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig,sofern sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Gesetzliche Verbote ergeben sich aus denverschiedensten Vorschriften.23.4.2.7.1 Grundsatz23072307/1In der Literatur wird die Ansicht vertreten, die in den § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 GWBnormierte Pflicht zur Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen stelle ein gesetzlichesVerbot dar mit der Folge, dass jeder Vertrag, den der öffentliche Auftraggeber ohne das ansich gebotene Vergabeverfahren abschließe, gemäß § 134 BGB nichtig sei. Dem folgt dieRechtsprechung nicht. Der Gesetzgeber hat in § 115 Abs. 1 GWB das gesetzliche Verbotder Zuschlagserteilung an die Voraussetzung geknüpft, dass wegen desBeschaffungsvorhabens ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und dem öffentlichenAuftraggeber der Nachprüfungsantrag zugestellt worden ist. Nach dem Willen desGesetzgebers löst folglich die Missachtung der Vergaberegeln als solche noch keinZuschlagsverbot aus. Das Zuschlagsverbot entsteht vielmehr erst mit der Zustellungeines Nachprüfungsantrags an den öffentlichen Auftraggeber und es gilt überdiesunabhängig davon, ob das Verfahren zur Auftragsvergabe vergaberechtlich zu beanstanden istoder nicht. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist zu respektieren. Sie schließt es ausanzunehmen, alleine die Nichtbeachtung des Vergaberechts verbiete eine Zuschlagserteilungund hindere den Auftraggeber an einer rechtswirksamen Beauftragung. Dabei ist es ohneBedeutung, ob der öffentliche Auftraggeber nur einzelne Vergabebestimmungen nichtbeachtet oder er von der Durchführung des gebotenen Vergabeverfahrens gänzlichabsieht. Denn weder § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 GWB noch § 115 Abs. 1 GWB treffen einediesbezügliche Unterscheidung.Vergaberechtsverstöße führen also nicht zur Nichtigkeit, es sei denn, diese Sanktion istwie in § 13 Satz 6 VgV ausdrücklich angeordnet (OLG Hamburg, B. v. 25.01.2007 - Az.: 1Verg 5/06).23.4.2.7.2 Beispiele aus der Rechtsprechung2308• bei einem Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB ist der Zuschlag unwirksam (VKArnsberg, B. v. 29.5.2002 - Az.: VK 2-11/2002)• eine Nichtigkeit ergibt sich nicht aus handels- und gesellschaftsrechtlichenGesichtspunkten, insbesondere der Pflicht zur Firmenwahrheit (1. VK Bund, B. v.27.9.2002 - Az.: VK 1 - 63/02)23.4.2.7.3 Sonderfall: § 115 Abs. 1, § 118 Abs. 32309Grundsätzlich bedingen zwar Verstöße gegen Vergabevorschriften nicht gemäß § 134 BGBdie Nichtigkeit des Zuschlags. Eine gesetzliche Ausnahme bilden jedoch § 115 Abs. 1, §118 Abs. 3 GWB. Hiernach führt die Missachtung eines gerichtlichen Zuschlagsverbots zurNichtigkeit des damit abgeschlossenen zivilrechtlichen Vertrags nach § 134 BGB (OLGFrankfurt, B. v. 07.09.2004 - Az.: 11 Verg 11/04 und 12/04). Aus Gründen eines effektivenRechtsschutzes sind dem die Fälle gleichzusetzen, in denen die Vergabestelle unter

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Missachtung der zur Beseitigung der Rechtsverletzung des Bieters angeordneten Maßnahmender Vergabekammer den Zuschlag erteilt. Insoweit steht die Erteilung des Zuschlags unter derVoraussetzung, dass die Vergabestelle zunächst den von der Vergabekammer angeordnetenMaßnahmen nachkommt (BayObLG, B. v. 1.10.2001 - Az.: Verg 6/01; OLG Düsseldorf, B.v. 14.2.2001 - Az.: Verg 13/00 - für § 115 Abs. 1).2310Das OLG Naumburg (B. v. 16.1.2003 - Az.: 1 Verg 10/02) schränkt diese Rechtsprechungein. Danach normiert die Vorschrift des § 118 Abs. 1 GWB kein eigenständigesgesetzliches Verbot. Ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB ist die Vorschrift des § 115Abs. 1 GWB. Durch § 118 Abs. 1 Satz 1 und 3 GWB soll dieses gesetzliche Verbot derZuschlagerteilung unter bestimmten Voraussetzungen zeitlich verlängert werden. DieVerbotswirkung des § 118 Abs. 1 GWB ist mithin stets abhängig vom Vorliegen einesvorherigen Zuschlagverbotes nach § 115 Abs. 1 GWB, d. h. von einer Zustellung desNachprüfungsantrages durch die Vergabekammer, obwohl diese Tatbestandsvoraussetzungdem Wortlaut des § 118 Abs. 1 GWB expressis verbis nicht entnommen werden kann.23.4.2.7.4 Nichtigkeit wegen der Rechtsprechung des EuGH zur Verpflichtungder Beendigung eines vergaberechtswidrigen Zustands2310/1Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. die Kommentierung RZ1541) obliegt es dem Mitgliedstaat bei fortwährenden Vergaberechtsverstößen, innerhalbder ihm gesetzten Frist den Vertrag zu kündigen oder eine andere geeignete Maßnahme zuergreifen, um das Fortdauern der Vertragsverletzung zu beenden. Diese Erwägung hatjedoch nicht zu der Aussage geführt, dass der Vertrag nichtig ist. Diese Rechtsprechungenthält ebenfalls keine Aussagen zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung vonVorschriften des nationalen Vergabe- und/oder Zivilrechts. Sie kann deshalb nichtherangezogen werden, um die nationale Vorschrift aus § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB entgegenihrem Wortlaut so auszulegen, dass Verträge, die unter Verletzung von Vorschriften derreglementierten Vergabe zustande gekommen seien, von der Vergabekammer aufgehobenwerden könnten bzw. als nichtig zu gelten haben. Es besteht ein Unterschied zwischen demrechtlichen Verhältnis eines Mitgliedstaates zur Gemeinschaft und der Rechtsstellung einesBürgers/Unternehmens innerhalb der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaates. Zu den Rechteneines Konkurrenten bzw. dessen Rechtsschutzmöglichkeiten verhält sich die Entscheidungdes EuGH nicht (VK Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VK - 03/2008 – B).23.4.2.7.5 Nichtigkeit eines Vertrages nach § 134 BGB, Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag wegen einer öffentlichen Förderung der Altlastensanierung2310/2Zwar hat der Bundesgerichtshof im Ergebnis ausgesprochen, dass der unter Verstoß gegendas Durchführungsverbot aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG Vertrag geschlossene Vertragnichtig ist, wobei nach Auffassung des Gerichtshofes diese Rechtsfolge wohl nicht nur imRahmen einer eingeleiteten Notifizierung, sondern auch ohne Einleitung eintreten soll. Eineunvereinbare Beihilfe im Sinne Art. 87 EG Vertrag wird den Erwerbern eines Grundstücksjedoch nicht gewährt, wenn eine öffentliche Förderung der Altlastensanierung erfolgt istund diese Sanierung nicht erfolgte, um ein an sich nutzbares Grundstück einerhöherwertigen Nutzung unter Begünstigung des Nutzungswilligen zuzuführen, sondernum Gesundheitsgefährdungen abzustellen und damit überhaupt irgendeine Nutzung zuermöglichen. Auf einen bestimmten Gewerbezweig oder Erwerber hat diese Sanierung nichtabgestellt. Auch eine Regelung zur Freistellung von Mehraufwendungen für Altlasten ist

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010nicht als Beihilfe zu qualifizieren, wenn sie das von den Erwerbern aufzubringendeInvestitionsvolumen nicht verringert, sondern lediglich bewirkt, dass Mängel des Grundstücksdieses Volumen nicht erhöhen (VK Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VK - 03/2008 – B).23.4.2.7.6 Nichtigkeit eines Vertrages nach § 134 BGB, Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag wegen eines zu niedrigen Kaufpreises2310/3Nach der „Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufenvon Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand“ (97/C 209/03) ist als wichtigesElement das „bedingungsfreie Bietverfahren“ anzusehen, das z.B. dann durchgeführtwird, wenn die Kommune auf zwei Foren des Internet und auf Grundstücksmessen dasGrundstück bedingungsfrei anbietet und es durch einen Makler vermarkten lässt. Damit kanndie Verkaufsabsicht allen potentiellen Käufern zur Kenntnis gelangen. Ergeben sich auchaus den sonstigen erkennbaren Umstände keine Anhaltspunkte dafür, dass weitere und/oderwirtschaftlich bessere Angebote überhaupt erhalten bzw. ausgeschlagen worden sind, umdann die Veräußerung selektiv und wettbewerbsverzerrend vorzunehmen, ist der inVerhandlungen erzielte Kaufpreis und weitere Vertragsinhalt (Fälligkeitsregelung) deshalb alsmarktgerecht anzusehen, so dass es nach den Mitteilungen der Kommission nichterforderlich ist, zusätzlich eine sachverständige Bewertung des Grundstückesdurchzuführen. Weist jedoch ein entsprechendes Gutachten den erzielten Kaufpreis alsmarktgerecht aus, wobei es nachvollziehbar erscheint, dass bei schadstoffbelastetenGrundstücken selbst nach einer Sanierung keine genaue gutachterliche Aussage getroffenwerden kann, welcher Kaufpreis erzielbar sein wird, weil es der Lebenswahrscheinlichkeitentspricht, dass jeder Kaufinteressent diese Risikobehaftung eines Grundstückes anführenwird, insbesondere, wenn eine derart langwierige Sanierung und „Brachliegen“ stattgefundenhaben, fehlt auch insoweit jeder Anhaltspunkt, dass ein Verkauf erkennbar unter demerzielbaren Marktwert stattgefunden hat (VK Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VK -03/2008 – B).23.4.2.8 Sonderfall: Unwirksamkeit eines Zuschlages nach § 13 VgV2311Ein Zuschlag bzw. ein Vertrag können auch nichtig sein, wenn die Informationspflicht nach §13 VgV nicht beachtet worden ist. Die näheren Einzelheiten ergeben sich aus derKommentierung zu § 13 VgV.23.4.2.9 Unwirksamkeit wegen Nichteinhaltung von kommunalenFormvorschriften23.4.2.9.1 Grundsatz2312Bei Verträgen mit "klassischen" öffentlichen Auftraggebern, also insbesondere Gemeindenund Gemeindeverbänden, ist für die Frage, ob ein Vertrag rechtswirksam geschlossen wordenist, entscheidend, ob die kommunalrechtlichen Formvorschriften eingehalten wordensind. "Politische Entscheidungen" in solchen Angelegenheiten ermächtigen in aller Regelnur die jeweilige Verwaltung, Verträge rechtswirksam abzuschließen; sie können dieseFormvorschriften jedoch nur in Ausnahmefällen ersetzen (OLG Stuttgart, Urteil vom

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201015.2.2000 - Az.: 10 U 118/99; OLG Dresden, B. v. 21.7.2000 - Az.: WVerg 0005/00; 1. VKSachsen, B. v. 19.08.2005 - Az.: 1/SVK/096-05; 1. VK Brandenburg, B. v. 19.9.2001 - Az.: 1VK 85/01).2313Das Vergabeverfahren nach VOF wird durch Auftragsvergabe im Sinne von § 16 VOF, d. h.durch Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages beendet. Die Entscheidung einerGemeindevertretung beschränkt sich auf die Auswahl des Bewerbers, mit dem derVertrag nach § 16 VOF abgeschlossen werden soll (1. VK Brandenburg, B. v. 17.7.2001 -Az.: 2 VK 56/01, B. v. 19.9.2001 - Az.: 1 VK 85/01).23.4.2.9.2 Beispiele aus der Rechtsprechung2314• ein Grundstücksgeschäft mit einem erheblichen Auftragsvolumen und dereRealisierung von grundlegenden baulichen Entwicklungen an zentraler Stelleder Gemeinde gehört nicht zu den laufenden Geschäften einer Verwaltung. Einsolches Geschäft kommt nicht mit mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorund ist auch nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft derGemeinde nicht von sachlich geringer Bedeutung (VK Münster, B. v. 25.06.2009 -Az.: VK 7/09)• zwar ist § 64 GO NW für sich genommen keine Vergabevorschrift. Über § 114Abs. 2 GWB ist aber zu prüfen, ob ein Vertrag aufgrund anderer Vorschriften,wie beispielsweise §§ 134, 138 BGB oder § 126 BGB usw. unwirksam sein könnte,wobei es sich dabei nicht unbedingt und ausschließlich um Vorschriften aus demBereich des Vergaberechts handeln muss. Auch Verstöße, die nicht mit demVergaberecht an sich zusammenhängen, unterliegen gegebenenfalls der Nachprüfungeiner Vergabekammer, wenn davon Fragen des Rechtsschutzes betroffen sind.Mittelbar ist dies bei § 64 GO NW vorliegend der Fall. Die Zurückweisung desAntrages gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB als nicht statthaft, kann nur erfolgen,wenn zuvor über die Wirksamkeit des im Streit stehenden Vertrages entschiedenwird (VK Münster, B. v. 25.06.2009 - Az.: VK 7/09)• ein Werkvertrag mit einem Landkreis in Rheinland-Pfalz bedarf zwar nach derLandkreisordnung grundsätzlich der Schriftform. Jedoch kann ein Vertrag trotzNichteinhaltung der Schriftform gleichwohl wirksam sein, wenn der bezweckteSchutz der Formvorschrift deshalb bedeutungslos geworden ist, weil das für dieWillensbildung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zuständige Organ derGebietskörperschaft (hier: Kreistag bzw. Vergabeausschuss) den Zuschlag bereitsbeschlossen hat (OLG Koblenz, Urteil vom 14.1.2003 - Az: 3 U 1685/01).23.4.2.10 Bedingter Zuschlag2314/1Ein bedingter Zuschlag z.B. dahingehend, dass bei einem einheitlichen Bauvorhaben, das inLosen ausgeschrieben ist, der Auftraggeber berechtigt ist, die Zuschlagserteilung eines Losesunter die aufschiebende Bedingung der Zuschlagserteilung der anderen Lose zu stellen,überträgt dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis und ist daher unzulässig (3. VK Bund,B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07). Zu denEinzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 9 VOB/A RZ 4173/1.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.4.3 Hinweis2315Soweit es um Fragen des Zuschlags geht, sind ergänzend zu § 114 GWB die Regelungen der§§ 19 VOB/A bzw. VOL/A, der §§ 28 VOB/A und VOL/A und des § 16 VOF zu beachten;vgl. insoweit die jeweilige Kommentierung.23.4.4 Möglichkeit der Aufhebung der Aufhebung2316Aus § 114 Abs. 2 Satz 1 lässt sich nur ableiten, dass die Vergabekammer lediglich einenbereits erteilten Zuschlag nicht aufheben kann. Die Aufhebung einer Aufhebung ist dadurchaber unter Berücksichtigung der richtlinienkonformen Auslegung des § 114 GWB nichtausgeschlossen (BGH, B. v. 18.2.2003 - Az.: X ZB 43/02; B. v. 08.03.2007 - Az.: 21.VK -3194 - 05/07; VK Lüneburg, B. v. 27.01.2005 - Az.: 203-VgK-57/2004; VK Brandenburg, B.v. 30.7.2002 - Az.: VK 38/02); vgl. zur Aufhebung der Aufhebung RZ 2186.23.5 Feststellungsverfahren (§ 114 Abs. 2 Satz 2)2316/1§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB sieht ein Feststellungsverfahren in Fällen vor, in denen zwischenEingang des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer und dessen Zustellung beider Vergabestelle der Zuschlag erteilt wurde. Dagegen ist ein solcher Antrag nicht zulässig,wenn die Vergabestelle den Zuschlag vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erteilt hat(2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.01.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA – 28/07).23.5.1 Sinn und Zweck23172318Die in § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ermöglichte Überleitung von einem Nachprüfungsverfahrenin ein Verfahren zur Feststellung einer Rechtsverletzung bezweckt grundsätzlich, die in demerstgenannten Verfahren bereits erarbeiteten Ergebnisse zu erhalten und so einenochmalige zivilgerichtliche Überprüfung derselben Sach- und Rechtslage zu vermeiden(OLG Düsseldorf, B. v. 28.04.2004 - Az.: VII - Verg 8/04; 2. VK Bund, B. v. 02.09.2005 -Az.: VK 2 – 57/05; B. v. 08.06.2005 - Az.: VK 2 - 48/05; VK Münster, B. v. 22.09.2009 -Az.: VK 13/09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07; B. v.02.02.2005 - Az.: VK-SH 01/05; VK Südbayern, B. v. 17.08.2004 - Az.: 20-04/04; VKMagdeburg, B. v. 22.2.2001 - Az.: 33-32571/07 VK 15/00 MD). Außerdem soll einAntragsteller nicht um den Ertrag der Früchte seiner bisherigen Verfahrensführunggebracht werden, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Beendigung desVergabeverfahrens erledigt hat (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B.v. 28.04.2004 - Az.: VII - Verg 8/04; 2. VK Bund, B. v. 28.02.2006 - Az.: VK 2 - 154/04; VKSchleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07; VK Südbayern, B. v. 23.11.2004 -Az.: 45-06/04; B. v. 17.08.2004 - Az.: 20-04/04).Die in § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB eröffnete Möglichkeit eines Feststellungsantrages stellt unterdem Gesichtspunkt des Primärrechtsschutzes eine Ausnahmevorschrift dar. Sie soll, wie dieRechtsprechung zur entsprechenden Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO formuliert,gewährleisten, dass eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozessesgebracht werden darf, insbesondere dann nicht, wenn das Verfahren unter entsprechendem

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat (VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 -Az.: VK-SH 28/07; VK Südbayern, B. v. 8.2.2002 - Az.: 41-11/01).23.5.2 Voraussetzungen23.5.2.1 Feststellungsinteresse23192320Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist ein Feststellungsinteresse notwendig (OLGCelle, B. v. 08.12.2005 - Az.: 13 Verg 2/05; OLG Düsseldorf; B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; OLG Koblenz, B. v. 04.02.2009 - Az.: 1 Verg 4/08; Saarländisches OLG, B. v.06.04.2005 - Az.: 1 Verg 1/05; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; 1. VKBrandenburg, B. v. 18.01.2007 - Az.: 1 VK 41/06; B. v. 09.09.2005 - Az.: VK 33/05; 1. VKBund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08; 2. VKBund, B. v. 21.05.2008 - Az.: VK 2 – 40/08; B. v. 14.02.2007 - Az.: VK 2 - 158/06; B. v.02.09.2005 - Az.: VK 2 – 57/05; B. v. 29.12.2004 - Az.: VK 2 – 136/03; B. v. 13.10.2004 -Az.: VK 2 - 151/04; B. v. 16.08.2004 - Az.: VK 2 – 06/04; B. v. 02.07.2004 - Az.: VK 2 –28/04; B. v. 16.02.2004 - Az.: VK 2 – 22/04; 3. VK Bund, B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 -158/08; VK Lüneburg, B. v. 30.06.2008 - Az.: VgK-07/2008; B. v. 17.10.2006 - Az.: VgK-25/2006; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-43/2005; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-41/2005; VKMünster, B. v. 22.09.2009 - Az.: VK 13/09; VK Niedersachsen, B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-43/2009; B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-42/2009; VK Nordbayern, B. v. 27.06.2008 - Az.:21.VK - 3194 - 10/08; 1. VK Sachsen, B. v. 17.01.2007 - Az.: 1/SVK/002-05; VK Südbayern,B. v. 05.03.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/07; VK Thüringen, B. v. 23.09.2005 - Az.: 360-4002.20-007/05-NDH). Dies ergibt sich bereits aus den allgemeinen prozessualenGrundsätzen, nach denen die Inanspruchnahme eines Gerichts bzw. der Vergabekammer nichtzulässig ist, wenn kein berechtigtes Interesse vorliegt. Zur Bestimmung eines solchenFeststellungsinteresses kann auf die Grundsätze anderer Verfahrensordnungen, insbesonderezur Fortsetzungsfeststellungsklage nach der Verwaltungsgerichtsordnung zurückgegriffenwerden (VK Hessen, B. v. 31.7.2002 - Az.: 69 d VK - 14/2002).Ein solches Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigenErwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher,wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet seinmuss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessernund eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLGCelle, B. v. 08.12.2005 - Az.: 13 Verg 2/05; OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 23.03.2005 - Az.: VII - Verg 77/04; B. v. 02.03.2005 - Az.: VII - Verg70/04; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; 1. VK Brandenburg, B. v.18.01.2007 - Az.: 1 VK 41/06; B. v. 09.09.2005 - Az.: VK 33/05; 2. VK Bund, B. v.21.05.2008 - Az.: VK 2 – 40/08; B. v. 14.02.2007 - Az.: VK 2 - 158/06; B. v. 28.02.2006 -Az.: VK 2 - 154/04; B. v. 02.09.2005 - Az.: VK 2 – 57/05; B. v. 29.12.2004 - Az.: VK 2 –136/03; B. v. 16.08.2004 - Az.: VK 2 – 06/04; B. v. 02.07.2004 - Az.: VK 2 – 28/04; B. v.16.02.2004 - Az.: VK 2 – 22/04; 3. VK Bund, B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 - 158/08; VKDüsseldorf, B. v. 23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L; VK Lüneburg, B. v. 30.06.2008 - Az.:VgK-07/2008; B. v. 26.06.2007 - Az.: VgK-29/2007; B. v. 17.10.2006 - Az.: VgK-25/2006;B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-43/2005; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-41/2005; VK Münster, B.v. 22.09.2009 - Az.: VK 13/09; B. v. 24.1.2002 - Az.: VK 24/01; VK Niedersachsen, B. v.21.08.2009 - Az.: VgK-43/2009; B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-42/2009; VK Nordbayern, B. v.27.06.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 10/08; 1. VK Sachsen, B. v. 17.01.2007 - Az.: 1/SVK/002-

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201005; VK Südbayern, B. v. 05.03.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/07; B. v. 23.11.2004 - Az.:45-06/04).2321Ein solches Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitungeines Schadensersatzanspruchs dient (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg68/08; B. v. 02.10.2008 – Az.: VII – Verg 25/08; B. v. 22.06.2006 - Az.: VII - Verg 2/06; B.v. 02.03.2005 - Az.: VII - Verg 84/04; OLG Koblenz, B. v. 04.02.2009 - Az.: 1 Verg 4/08;Saarländisches OLG, B. v. 05.07.2006 - Az.: 1 Verg 6/05; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 -Az.: 9 Verg 12/08; LSG Nordrhein-Westfalen, B. v. 08.10.2009 - Az.: L 21 KR 39/09 SFB; 1.VK Bund, B. v. 31.08.2009 - Az.: VK 1 - 152/09; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B.v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08; B. v. 11.06.2008 - Az.: VK 1 – 63/08; 2. VK Bund, B. v.15.09.2008 - Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 21.05.2008 - Az.: VK 2 – 40/08; B. v. 14.02.2007 -Az.: VK 2 - 158/06; 3. VK Bund, B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 - 158/08; VK Münster, B. v.22.09.2009 - Az.: VK 13/09; VK Niedersachsen, B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-43/2009; B. v.21.08.2009 - Az.: VgK-42/2009; VK Nordbayern, B. v. 27.06.2008 - Az.: 21.VK - 3194 -10/08; VK Südbayern, B. v. 05.03.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/07), ein solcher Prozessmit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint(OLG Celle, B. v. 08.12.2005 - Az.: 13 Verg 2/05; OLG Düsseldorf, B. v. 19.10.2005 - Az.:VII - Verg 38/05; B. v. 23.03.2005 - Az.: VII - Verg 77/04; B. v. 02.03.2005 - Az.: VII - Verg70/04; OLG Koblenz, B. v. 04.02.2009 - Az.: 1 Verg 4/08; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009- Az.: 9 Verg 12/08; 1. VK Brandenburg, B. v. 18.01.2007 - Az.: 1 VK 41/06; B. v.09.09.2005 - Az.: VK 33/05; VK Bremen, B. v. 16.7.2003 - Az.: VK 12/03; 1. VK Bund, B.v. 17.05.2005 - Az.: VK 1 – 26/05; B. v. 09.05.2005 - Az.: VK 2 – 20/05; 2. VK Bund, B. v.08.06.2006 - Az.: VK 2 - 114/05; B. v. 28.02.2006 - Az.: VK 2 - 154/04; B. v. 02.09.2005 -Az.: VK 2 – 57/05; B. v. 29.12.2004 - Az.: VK 2 – 136/03; B. v. 13.10.2004 - Az.: VK 2 -151/04; 3. VK Bund, B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 - 158/08; VK Lüneburg, B. v. 30.06.2008 -Az.: VgK-07/2008; B. v. 17.10.2006 - Az.: VgK-25/2006; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-43/2005; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-41/2005; VK Nordbayern, B. v. 27.06.2008 - Az.:21.VK - 3194 - 10/08; 1. VK Sachsen, B. v. 17.01.2007 - Az.: 1/SVK/002-05; VK Südbayern,B. v. 23.11.2004 - Az.: 45-06/04; VK Thüringen, B. v. 23.09.2005 - Az.: 360-4002.20-007/05-NDH), eine hinreichende konkrete Wiederholungsgefahr besteht (OLGDüsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 22.06.2006 - Az.: VII - Verg 2/06;B. v. 23.03.2005 - Az.: VII - Verg 77/04; B. v. 02.03.2005 - Az.: VII - Verg 70/04;Saarländisches OLG, B. v. 05.07.2006 - Az.: 1 Verg 6/05; 1. VK Brandenburg, B. v.09.09.2005 - Az.: VK 33/05; 1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B. v.19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08; 2. VK Bund, B. v. 21.05.2008 - Az.: VK 2 – 40/08; B. v.14.02.2007 - Az.: VK 2 - 158/06; B. v. 28.02.2006 - Az.: VK 2 - 154/04; B. v. 02.09.2005 -Az.: VK 2 – 57/05; B. v. 29.12.2004 - Az.: VK 2 – 136/03; B. v. 13.10.2004 - Az.: VK 2 -151/04VK Düsseldorf, B. v. 23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L; B. v. 12.09.2006 - Az.: VK -37/2006 - L; VK Lüneburg, B. v. 30.06.2008 - Az.: VgK-07/2008; B. v. 17.10.2006 - Az.:VgK-25/2006; VK Münster, B. v. 22.09.2009 - Az.: VK 13/09; VK Niedersachsen, B. v.21.08.2009 - Az.: VgK-43/2009; B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-42/2009; VK Nordbayern, B. v.27.06.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 10/08; 1. VK Sachsen, B. v. 17.01.2007 - Az.: 1/SVK/002-05; VK Südbayern, B. v. 05.03.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/07), die Feststellung als"Genugtuung" bzw. Rehabilitation erforderlich ist, weil der angegriffenen Entscheidungein diskriminierender Charakter zukommt und sich aus ihr eine Beeinträchtigung desPersönlichkeitsrechts des Betroffenen ergibt (1. VK Brandenburg, B. v. 09.09.2005 - Az.: VK33/05; 2. VK Bund, B. v. 21.05.2008 - Az.: VK 2 – 40/08; B. v. 14.02.2007 - Az.: VK 2 -158/06; VK Hessen, B. v. 31.7.2002 - Az.: 69 d VK - 14/2002) oder durch die Feststellungder Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens eine "Schadensbegrenzung" im Hinblick auf

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010zukünftige Vergabeentscheidungen anderer Auftraggeber erzielt werden soll (2. VKBund, B. v. 08.06.2006 - Az.: VK 2 - 114/05).23222322/12322/2Ein Schadensersatzanspruch kommt nicht nur dann in Betracht, wenn dem übergangenenBieter bei einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Zuschlag zwingend zu erteilengewesen wäre. Dies ist nur Voraussetzung für die Zuerkennung des positivenSchadensersatzinteresses eines Bieters, nicht aber für den Ersatz des Vertrauensschadens.Für diesen genügt das Bestehen einer „echten Zuschlagschance“ im Sinn von § 126 S. 1GWB (OLG Düsseldorf, B. v. 08.03.2005 - Az.: VII - Verg 40/04; VK Brandenburg, B. v.30.08.2004 - Az.: VK 34/04).Die Vergabekammer ist im Rahmen der Nachprüfung der Aufhebung einesVergabeverfahrens bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Unternehmens auf dessenAntrag auch zur Feststellung der durch eine Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzungbefugt, sofern eine Anordnung der Rückgängigmachung der Aufhebung des Verfahrensnicht in Betracht kommt, wenn sich herausstellt, dass trotz des Vergabeverstoßesaufgrund des dem Auftraggeber zustehenden Entscheidungsspielraums eine auf dieFortsetzung des aufgehobenen Verfahrens gerichtete Anordnung nicht ergehen kann.Dies ist dann der Fall, wenn kein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 VOB/A bzw. VOL/A,jedoch ein sonstiger sachlich gerechtfertigter Aufhebungsgrund vorliegt und es sichnicht um eine Scheinaufhebung des Verfahrens oder eine Aufhebung mit dem Zweckder Diskriminierung eines einzelnen Bieters handelt. Da die Anordnung der Aufhebungder Aufhebung einen schwerwiegenden Eingriff in die Privatautonomie darstellt, ist dieseMaßnahme nur ausnahmsweise gerechtfertigt. Das entsprechende Feststellungsinteresse desAntragstellers resultiert aus der Bindungswirkung der getroffenen Feststellung füreinen späteren Schadensersatzprozess (VK Düsseldorf, B. v. 28.09.2007 - Az.: VK -27/2007 – B).Anderer Auffassung ist insoweit die VK Schleswig-Holstein. Nimmt ein Bieter erst dieAufhebung selbst zum Anlass, überhaupt das Nachprüfungsverfahren einzuleiten, hatsich demnach nicht das Nachprüfungsverfahren durch die angegriffene Aufhebungerledigt. Der Bieter kann sich infolgedessen nicht auf ein gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWBohnehin nur ausnahmsweise anerkanntes Fortsetzungsfeststellungsinteresse berufen. Dies istauch insofern sachgerecht, als der Bieter noch auf gar keine „Früchte“ zurückgreifenkann, das Verfahren gerade noch nicht unter entsprechendem Aufwand einen bestimmtenStand erreicht hat. Mit dem Gedanken der Prozessökonomie nicht vereinbar wäre es,gleich zwei bzw. drei Nachprüfungsinstanzen - nämlich vorliegend die Vergabekammerund ggfs. den Vergabesenat sowie das für einen etwaigen Schadensersatzanspruch zuständigeZivilgericht - mit dem Begehren des Bieters zu beschäftigen, da die erkennende Kammernaturgemäß über den hinter dem Feststellungsantrag stehenden begehrten Schadensersatz garnicht entscheiden kann. Dem Bieter wird auch kein Rechtsschutz abgeschnitten. Diebeantragte Feststellung kann ohne Weiteres im Schadensersatzprozess inzident getroffenwerden. So ist dies gerade der einfachere Weg zur Erreichung des Rechtsschutzziels, der eineangesichts der endgültigen Aufgabe der Vergabeabsicht unnötige Anrufung derVergabekammer vermeidet. Zudem ist der Rechtsschutz durch die Zivilgerichte im Vergleichzu dem durch die Vergabekammer gewährten insbesondere deshalb nicht geringer , weil einAusspruch, den Auftraggeber zu einer bestimmten Handlung im Vergabeverfahren zuzwingen, wegen der endgültigen Aufgabe der Vergabeabsicht ohnehin ausscheidet (VKSchleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010232323242325Nicht ausreichend ist hingegen, wenn mit dem Feststellungsantrag allein eine Entscheidungin der Sache angestrebt wird, damit die Vergabekammer eine - für den Antragstellergünstige - Kostenentscheidung trifft. Der Umstand, dass bei Erledigung desNachprüfungsverfahrens vor einer Sachentscheidung der Vergabekammer es für dieKostenentscheidung auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags nicht ankommt, kannkein eigenes Feststellungsinteresse begründen. Nachprüfungsverfahren dienen allein demPrimärrechtsschutz und der Verhinderung eines dem Bieter infolge rechtswidrigerVergabe entstehenden Schadens. Die Kostenregelung in § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB inVerbindung mit § 13 Verwaltungskostengesetz, nach der Kostenschuldner desNachprüfungsverfahrens derjenige ist, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrags dasVerfahren in Gang gesetzt hat, führt nicht zu einem Ausschluss effektiven Rechtsschutzes imNachprüfverfahren (1. VK Brandenburg, B. v. 09.09.2005 - Az.: VK 33/05; 2. VK Bund, B.v. 21.05.2008 - Az.: VK 2 – 40/08; B. v. 14.02.2007 - Az.: VK 2 - 158/06; B. v. 02.09.2005 -Az.: VK 2 – 57/05; B. v. 29.12.2004 - Az.: VK 2 – 136/03; B. v. 16.02.2004 - Az.: VK 2 –22/04; 1. VK Sachsen, B. v. 17.01.2007 - Az.: 1/SVK/002-05; im Ergebnis ebenso OLGDüsseldorf, B. v. 23.03.2005 - Az.: VII - Verg 77/04; B. v. 02.03.2005 - Az.: VII - Verg70/04). Es widerspräche auch den Grundsätzen der Prozessökonomie, den in derHauptsache erledigten Rechtsstreit allein im Hinblick auf die Verfahrenskosten einesAntragstellers noch einer eingehenden sachlichen und rechtlichen Prüfung zu unterziehen,obwohl der Antragsgegner den gerügten Vergabefehler beseitigt hat. Im Übrigen würde dieBejahung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses im Hinblick auf die Kostenfolge dieRechtsprechung des BGH bezüglich der Nichtbeachtlichkeit der Erfolgsaussichten einesNachprüfungsantrags bei nachfolgender Erledigung leer laufen lassen (2. VK Bund, B. v.21.05.2008 - Az.: VK 2 – 40/08).Anderer Auffassung ist insoweit die VK Lüneburg. Das anzuerkennende wirtschaftlicheInteresse eines Antragstellers ergibt sich aus der Tatsache, dass der Antragsteller durch dieErledigung des Nachprüfungsverfahrens aufgrund des Regelungsgehalts des § 128 GWB undder dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seine eigenenRechtsanwaltskosten selbst tragen muss, wenn er keinen Fortsetzungsfeststellungsbeschlussder Vergabekammer herbeiführt. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom09.12.2003 (Az. X ZB 14/03) grundsätzlich entschieden, dass im Falle einerVerfahrensbeendigung ohne Entscheidung der Vergabekammer zur Sache der Antragstellerdie für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen hat und eineErstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligung nicht stattfindet. Auf dieErfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags komme es für die Kostenentscheidung nicht an.Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat die Kostenabweichend von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG der Beteiligtezu tragen, der im Verfahren unterliegt. Ein solcher Tatbestand liegt nach Auffassung desBundesgerichtshofs im Falle der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens ohne Entscheidungder Vergabekammer aber nicht vor. Ein Antragsteller kann diese für ihn negativeKostenfolge des § 128 GWB daher nur im Wege eines stattgebendenFortsetzungsfeststellungsbeschlusses abwenden (VK Niedersachsen, B. v. 21.08.2009 -Az.: VgK-43/2009; B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-42/2009; VK Lüneburg, B. v. 26.06.2007 -Az.: VgK-29/2007; B. v. 17.10.2006 - Az.: VgK-25/2006; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-43/2005; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-41/2005; im Ergebnis ebenso VK Düsseldorf, B. v.23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L; VK Münster, B. v. 22.09.2009 - Az.: VK 13/09; VKSüdbayern, B. v. 05.03.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/07).Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch, wenn die Feststellung nur der Klärung abstrakterRechtsfragen - wie der zivilrechtlichen Wirksamkeit eines Vertrages - dienen soll und

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010mit ihr die Position desjenigen, der die Feststellung begehrt, nicht verbessert werden kann(OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 23.03.2005 - Az.: VII - Verg77/04; B. v. 02.03.2005 - Az.: VII - Verg 70/04; 2. VK Bund, B. v. 29.12.2004 - Az.: VK 2 –136/03).23.5.2.2 Zulässiger Nachprüfungsantrag23262327Für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages ist Voraussetzung, dass derNachprüfungsantrag überhaupt zulässig war, denn einem Antragsteller soll kein Vorteildaraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist(OLG Koblenz, B. v. 04.02.2009 - Az.: 1 Verg 4/08; OLG Naumburg, B. v. 17.05.2006 - Az.:1 Verg 3/06; BayObLG, B. v. 1.7.2003 - Az.: Verg 3/03; VK Nordbayern, B. v. 27.06.2008 -Az.: 21.VK - 3194 - 10/08; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2005 - Az.: VK 2 – 20/05; B. v.08.06.2005 - Az.: VK 2 - 48/05; VK Hessen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 69 d VK - 66/2008; VKSchleswig-Holstein, B. v. 02.02.2005 - Az.: VK-SH 01/05; VK Baden-Württemberg, B. v.03.05.2004 - Az.: 1 VK 14/04; 2. VK Brandenburg, B. v. 20.12.2001 - Az.: 2 VK 108/01).Dies bedeutet, dass für den erledigten Nachprüfungsantrag auch die Antragsbefugnis imSinne von § 107 Abs. 2 GWB vorgelegen haben muss und die gemäß § 107 Abs. 3 GWBbestehende Rügeobliegenheit erfüllt worden sein (OLG Frankfurt, B. v. 02.11.2004 - Az.: 11Verg. 16/04).23.5.2.3 Begründeter Nachprüfungsantrag23282328/1Grundvoraussetzung für die Feststellung der Rechtsverletzung ist weiterhin, dass einAntragsteller mit seinem ursprünglich gestellten Nachprüfungsantrag Erfolg gehabthätte. Denn die Rechtswidrigkeitsfeststellung stellt die Fortsetzung des Primärrechtschutzesdar. Hätte der Nachprüfungsantrag bzw. die sofortige Beschwerde als unbegründetzurückgewiesen werden müssen, kann der Antragsteller nicht in seinen Rechten nach § 97Abs. 7 GWB verletzt worden sein (BayObLG, B. v. 08.12.2004 - Az.: Verg 019/04; VKNordbayern, B. v. 27.06.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 10/08; 1. VK Saarland, B. v. 01.10.2007- Az.: 1 VK 02/2007).Die für die Entscheidung über Schadensersatzansprüche zuständigen ordentlichen Gerichtesind an die eine Rechtsverletzung bestandskräftig feststellende Entscheidung derVergabenachprüfungsinstanzen gebunden (§ 124 Abs. 1 GWB). Dagegen ist imVergabenachprüfungsverfahren kein Raum für eine Prüfung der Erfolgsaussichteneines Schadensersatzbegehrens. Abgesehen von einer dem Grunde nach eintretendenBindungswirkung an die Vergabenachprüfungsentscheidung obliegt die diesbezüglichePrüfung dem mit einer Schadensersatzklage befassten ordentlichen Gericht (OLGDüsseldorf, B. v. 02.10.2008 – Az.: VII – Verg 25/08).23.5.2.4 Keine Einleitung eines Feststellungsverfahrens allein mit dem Zielvon Schadenersatzansprüchen2329Wenn ein Antragsteller bereits mit der Stellung des Nachprüfungsantrags kein Interessemehr an einer Zuschlagserteilung auf sein Angebot hat, kann er auch keinen zulässigen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Fortsetzungsfeststellungsantrag stellen; er ist auf Schadenersatzansprüche beschränkt, dieim Zivilrechtsweg zu verfolgen sind (2. VK Bund, B. v. 08.06.2005 - Az.: VK 2 - 48/05).2329/1Für die Feststellung des Bestehens einer Schadenersatzpflicht des Antragsgegners istweder die Vergabekammer noch der Vergabesenat zuständig; dies ist Sache derZivilgerichte. Ein entsprechender Antrag ist deshalb unzulässig (OLG Naumburg, B. v.16.10.2007 - Az.: 1 Verg 6/07).23.5.2.5 Keine Einleitung eines Feststellungsverfahrens nachVertragsschluss233023312332§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB sieht - soweit eine Beendigung des Vergabeverfahrens durchZuschlagserteilung inmitten steht - die Feststellung einer Rechtsverletzung nur in Fällen vor,in denen der Nachprüfungsantrag vor wirksamer Erteilung des Auftrags angebracht worden istund während des Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erfolgt (BayObLG, B. v.2.8.2001 - Az.: Verg 8/01). Zweck der von § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ermöglichtenÜberleitung in ein Feststellungsverfahren ist es, in einem Nachprüfungsverfahren bereitserarbeitete Ergebnisse zu erhalten und so eine nochmalige gerichtliche Überprüfung derselbenSach- und Rechtsfragen zu vermeiden. Dagegen ist es nicht Aufgabe desNachprüfungsverfahrens, außerhalb des Primärrechtsschutzes auch überSchadenersatzansprüche eines am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmens zu befinden(BayObLG, B. v. 19.12.2000 - Az.: Verg 7/00; VK Schleswig-Holstein, B. v. 02.02.2005 -Az.: VK-SH 01/05).Ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist also dann unzulässig, wenn einVergabeverfahren zum Zeitpunkt des Einreichens des Antrags durch bereits erfolgtewirksame Erteilung eines Auftrags beendet wurde (Saarländisches OLG, B. v. 06.04.2005 -Az.: 1 Verg 1/05; OLG Naumburg, B. v. 30.5.2002 - Az.: 1 Verg 14/01). Dies gilt auch füreine wirksame Auftragserteilung außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens (VKSchleswig-Holstein, B. v. 02.02.2005 - Az.: VK-SH 01/05; VK Baden-Württemberg, B. v.26.3.2002 - Az.: 1 VK 7/02).Im Fall der Aufhebung einer Ausschreibung ist ein Feststellungsantrag aber auch dannzulässig, wenn die Aufhebung der Ausschreibung vor der Anrufung derVergabekammer erfolgt (OLG Düsseldorf, B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 108/04; VKSüdbayern, B. v. 17.08.2004 - Az.: 20-04/04). In solchen Fällen ermöglicht § 114 Abs. 2 S. 2GWB den Beteiligten den Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung. Dies giltunabhängig davon, ob ein Aufhebungsgrund nach § 26 VOL/A bzw. VOB/A gegeben istoder nicht (OLG Düsseldorf, B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 108/04).23.5.2.6 Beginn des Nachprüfungsverfahrens2333Wann das Nachprüfungsverfahren beginnt, ist im GWB (und auch an anderer Stelle) nichtgeregelt. Es wird in der Literatur insoweit die Auffassung vertreten, dass dasNachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht mit Antragstellung, sondern erst dannbeginnt, wenn die Vergabekammer eine nach außen wirkende Tätigkeit aufnimmt, dieauf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass der durchVerwaltungsakt zu treffenden Entscheidung gerichtet ist. Demgegenüber stellt dieRechtsprechung (1. VK des Bundes, B. v. 17.11.1999 - Az.: VK 1 - 17/99; OLG Düsseldorf,

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010B. v. 13.4.1999 - Az.: Verg 1/99; OLG Frankfurt, B. v. 13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09) auf dieRechtshängigkeit des Antrages ab, wobei der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus derVwGO entnommen wird, wonach Rechtshängigkeit schon im Zeitpunkt des Einganges derKlageschrift bei Gericht und nicht erst (wie im Zivilprozess) mit Zustellung der Klage anden Beklagten eintritt. Dieser Rechtsauffassung schließt sich die Kammer an, da es zu einernicht zu vertretenden Rechtsunsicherheit führen würde, wollte man bei der Ermittlung derFrage, wann das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beginnt, tatsächlich daraufabstellen, wann die VK eine nach außen wirkende Tätigkeit aufnimmt (VK Bremen, B. v.16.7.2003 - Az.: VK 12/03).23.5.2.7 Erledigung des Nachprüfungsverfahrens2333/123342334/1Nur in den Fällen, in denen sich das Nachprüfungsverfahren bereits erledigt hat, ist dieVergabekammer oder Vergabesenat befugt, isoliert festzustellen, ob eineRechtsverletzung vorgelegen hat. Ist ein Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen, kanndie bloße Feststellung einer Rechtsverletzung nicht geeignet sein, die beanstandeteRechtsverletzung zu beseitigen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH10/08).Bei Erledigung der Hauptsache ist die Einstellung des Verfahrens auszusprechen (§ 92Abs. 3 VwGO analog); außerdem sind von Amts wegen die Kosten der Vergabekammerfestzusetzen sowie über die Kostentragung der Verfahrensbeteiligten(Kostengrundentscheidung) und grundsätzlich über die Notwendigkeit der Hinzuziehungeines Bevollmächtigten zu entscheiden (VK Arnsberg, B. v. 10.11.2008 - Az.: VK 22/08; B.v. 12.02.2008 - Az.: VK 44/07; VK Saarland, B. v. 20.08.2007 - Az.: 1 VK 01/2007; VKHessen, B. v. 02.06.2004 - Az.: 69 d VK – 69/2002; VK Thüringen, B. v. 04.03.2009 - Az.:250-4003.20-5545/2008-032-GRZ).Für die Feststellung der Erledigung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrenskommt es auf die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit desNachprüfungsantrages nicht an (OLG Naumburg, B. v. 23.04.2009 - Az.: 1 Verg 5/08).23.5.2.7.1 Erledigung durch Zuschlag2335Unter den Begriff des Zuschlags im Sinne von § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB fällt jederVertragsschluss, mit dem ein öffentlicher Auftrag vergeben wird, auch wenn dies unterVerstoß gegen eine Vergabebestimmung wie der Ausschreibungspflicht geschieht. DerZuschlag als Annahmeerklärung ist nicht auf den Fall reduziert, in dem mit Vertragsschlussein förmliches Vergabeverfahren abgeschlossen wird; er erfasst auch den Fall, in dem einöffentlicher Auftraggeber einen bestehenden Bedarf extern im Vertragswege ohne vorherigeDurchführung eines Vergabeverfahrens deckt (1. VK Bund, B. v. 13.7.2001 - Az.: 1 - 19/01).23.5.2.7.2 Erledigung durch Aufhebung2336Der Auftraggeber kann das Ausschreibungsverfahren auch noch während einesVergabenachprüfungsverfahrens aufheben. Diese Kompetenz ist Ausfluss seiner (vergabe-)verfahrensrechtlichen Dispositionsbefugnis: Zivilrechtlich betrachtet stellt dieAusschreibung nämlich eine Aufforderung zur Angebotsabgabe dar, die keine Bindung und

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010keinen Kontrahierungszwang für die Vergabestelle in dem Sinne begründet, auf eines dereingehenden Angebote einen Zuschlag erteilen und damit einen Vertrag abschließen zumüssen. Ebenso wenig besteht auf Seiten der Bieter ein Anspruch darauf, dass dieVergabestelle das Verfahren mit einem Zuschlag abschließt. An dieser zu Grundeliegenden zivilrechtlichen Konstellation ändert § 26 VOB/A nichts. Die Frage, ob dieAufhebung durch einen der in § 26 VOB/A normierten Gründe gedeckt ist, erhält lediglichBedeutung für mögliche Ansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens (1. VK Saarland, B. v.01.10.2007 - Az.: 1 VK 02/2007). Wenden sich die Bieter nicht gegen die Aufhebung oderwird die Wirksamkeit der Aufhebung in einem Nachprüfungsverfahren bestätigt, hat sich dasAusschreibungsverfahren erledigt (VK Südbayern, B. v. 05.03.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/07).233723382339Hat ein Unternehmen mit dem Ziel der Erlangung primären Vergaberechtsschutzes dieAufhebung des ausgeschriebenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfunggemacht, ist die Vergabekammer bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses desUnternehmens auf dessen Antrag auch zur Feststellung der durch die Aufhebungeingetretenen Rechtsverletzung befugt, wenn sich herausstellt, dass trotz desVergabeverstoßes aufgrund des dem Auftraggeber zustehendenEntscheidungsspielraums eine auf die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrensgerichtete Anordnung nicht ergehen kann (OLG Düsseldorf, B. v. 23.03.2005 - Az.: VII -Verg 76/04; B. v. 08.03.2005 - Az.: VII - Verg 40/04). Für eine solche Befugnis sprechenzudem Gründe der Prozessökonomie, denn mit der Kernfrage der Rechtmäßigkeit derangefochtenen Aufhebung werden die Vergabekammer oder das Beschwerdegereichtzuständigkeitshalber bereits im Rahmen der Gewährung primären Vergaberechtsschutzesbefasst (OLG Düsseldorf, B. v. 23.03.2005 - Az.: VII - Verg 76/04).In einem solchen Fall muss der Antragsteller seinen Antrag vom Primärrechtsschutz auf denSekundärrechtsschutz umstellen. Unterlässt dies ein Antragsteller, hat dies zur Folge, dassmangels Antrags die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag nur noch zurückweisenkann, weil er sich „in sonstiger Weise“ erledigt hat (1. VK Saarland, B. v. 01.10.2007 - Az.: 1VK 02/2007).Eine vergaberechtswidrige Aufhebung hat zwar grundsätzlich keineErledigungswirkung, jedoch stellt eine gleichwohl erfolgte, wirksame Abstandnahme vomVergabeverfahren eine Erledigung „in sonstiger Weise“ dar (OLG Düsseldorf, B. v.16.02.2005 - Az.: VII - Verg 72/04; 1. VK Saarland, B. v. 01.10.2007 - Az.: 1 VK 02/2007).Dies folgt aus § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, der besagt, dass, für den Fall, dass sich dasNachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durchEinstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat, die Vergabekammerauf Antrag eines Beteiligten feststellt, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat; mit anderenWorten: Auch dann, wenn das Vergabeverfahren nicht durch Erteilung des Zuschlages,sondern durch Aufhebung, Einstellung oder in sonstiger Weise schon abgeschlossen ist,macht das Vergabenachprüfungsverfahren, das dem Primärrechtsschutz des einzelnenAntragstellers dient, keinen Sinn mehr. Zwar ist die Aufhebung der Ausschreibung beieinem Vergaberechtsverstoß an sich wieder rückgängig zu machen, gleichwohl kann aber eineAnordnung an den öffentlichen Auftraggeber, mit dem Ausschreibungsverfahrenfortzufahren, ausgeschlossen sein. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der öffentlicheAuftraggeber den ausgeschriebenen Auftrag endgültig nicht vergeben will oder nichtkann und deshalb die Aufhebung der Ausschreibung veranlasst (1. VK Saarland, B. v.01.10.2007 - Az.: 1 VK 02/2007).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.5.2.7.3 Erledigung durch Einstellung eines Vergabeverfahrens2340Zwar führt die Einstellung des Vergabeverfahrens nicht schon aufgrund § 114 Abs. 2 Satz 2GWB zwingend auch zur Erledigung des anhängigen Nachprüfungsverfahrens, sondernes ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob sich das anhängigeNachprüfungsverfahren erledigt hat. Denn neben der Fortführung desNachprüfungsverfahrens im Wege eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 114 Abs. 2Satz 2 GWB - bei entsprechender Umstellung des Antrags - kann auch noch in Fortführungdes anhängigen Nachprüfungsverfahrens die Rechtmäßigkeit der Einstellung desVergabeverfahrens überprüft werden (1. VK Bund, B. v. 23.12.2003 - Az.: VK 1 - 119/03).23.5.2.7.4 Erledigung durch übereinstimmende Erklärung von Antragsteller undAntragsgegner234123422343Erklären der Antragsteller und der Antragsgegner das Verfahren für erledigt, dann ist dieVergabekammer daran gebunden. Denn beide verzichten dann mit der Erledigungserklärungauf die Sachentscheidung. Ein solcher Verzicht gehört zur Dispositionsbefugnis derBeteiligten, die dem für die Vergabekammer geltenden Untersuchungsgrundsatzvorgeschaltet ist. Eine Überprüfung, ob eine Erledigung tatsächlich eingetreten ist, scheidetdaher aus (VK Arnsberg, B. v. 12.02.2008 - Az.: VK 44/07; VK Saarland, B. v. 20.08.2007 -Az.: 1 VK 01/2007; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2007 – Az.: VK-SH 03/07; VKHamburg, B. v. 19.9.2003 - Az.: VgK FB 5/03). Eine einseitige Erledigungserklärunghingegen führt nicht ohne weiteres zum Fortfall des Streitgegenstandes, so dass dieVergabekammer zu prüfen hat, ob tatsächlich eine Erledigung eingetreten ist (2. VKBund, B. v. 14.02.2007 - Az.: VK 2 - 158/06).Die weiteren Verfahrensbeteiligten im Sinne von § 109 müssen Erledigungserklärungenweder zustimmen noch können sie widersprechen, da sie allein durch die Beendigung desVerfahrens nicht materiell beschwert sind (VK Hessen, B. v. 10.3.2003 - Az.: 69 d VK -06/2003). Allenfalls kommt es daher für sie in Betracht, gegen die neu eingetretenentatsächlichen Umstände, die der Erledigung zugrunde liegen, eigenständig vorzugehen, wennsie sich dadurch beschwert fühlen (VK Südbayern, B. v. 30.1.2001 - Az.: 09-05/00).Da sich das Nachprüfungsverfahren dadurch gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 in sonstiger Weiseerledigt hat, ist es einzustellen und nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden(VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2007 – Az.: VK-SH 03/07; VK Baden-Württemberg, B.v. 12.04.2006 - Az.: 1 VK 12/06; VK Südbayern, B. v. 28.1.2003 - Az.: 52-11/02).23.5.2.7.5 Erledigung durch eine auf § 115 Abs. 3 GWB beruhendeEntscheidung?2344Die Erledigung eines Nachprüfungsantrages ist nicht bereits mit einem Beschluss derVergabekammer eingetreten, der auf § 115 Abs. 3 GWB beruht. Die entsprechendeAnordnung hat zwar dazu geführt, dass der Antragsteller (vorerst) nicht damit rechnenmusste, dass der Auftraggeber die Arbeiten für einen längeren Zeitraum freihändig vergebenwürde. Sie ist indessen nicht geeignet, das Rechtsschutzbedürfnis für einen nachfolgendenNachprüfungsantrag entfallen zu lassen. Denn die Entscheidung der Vergabekammer istvorläufiger Natur. Es ist nicht auszuschließen, dass die Vergabekammer den

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Nachprüfungsantrag im offenen Verfahren im Ergebnis dennoch zurückweisen und ihreEilanordnung gemäß § 115 Abs. 3 wieder aufheben würde (OLG Celle, B. v. 29.8.2003 - Az.:13 Verg 15/03).23.5.2.7.6 Erledigung durch Beseitigung des gerügten Rechtsverstoßes durch denAuftraggeber234523462347Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.Nach einer Auffassung hat sich das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erledigt,wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften im Zusammenhang mit der Wertung z.B. einesNebenangebots eines Beigeladenen im Raum steht und der Auftraggeber den gerügtenRechtsverstoß beseitigt. Dann ist die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens bereits aufandere Weise als durch Entscheidung der Vergabekammer wieder hergestellt, so dass vor derVergabekammer das primäre Rechtsschutzziel nicht mehr erreicht werden kann(BayObLG, B. v. 20.09.2004 - Az.: Verg 021/04).Nach anderer Meinung wird dadurch, dass sich der Auftraggeber dem Antrag desAntragstellers anschließt, also nunmehr im Ergebnis den Zuschlag z.B. auf das Angebot desAntragstellers erteilen will, keine Erledigung des Verfahrens wie etwa bei einer Rücknahmedes Nachprüfungsantrages erreicht. Die Kammer bleibt durch den bestehendenNachprüfungsantrag zur Entscheidung befugt. Das Sachentscheidungsinteresse desAntragstellers ist zwar in der Hauptsache hinfällig geworden, aber der Beigeladene hatweiterhin das Interesse an der Entscheidung in der Hauptsache, denn er soll denAuftrag nunmehr nicht erhalten (VK Hannover, B. v. 17.11.2004 - Az.: 26045 - VgK11/2004).23.5.2.7.7 Erledigung in sonstiger Weise23482348/12349Eine Erledigung in sonstiger Weise liegt – ebenso wie bei den gesetzlich ausdrücklichgenannten Fällen – dann vor, wenn das Nachprüfungsverfahren gegenstandslos wird. Dieskommt vor allem bei einer Nachbesserung des Vergabeverfahrens durch dieVergabestelle vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens in Betracht, durch die demAntragsteller seine Beschwer genommen wird (VK Niedersachsen, B. v. 21.08.2009 - Az.:VgK-43/2009; B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-42/2009; VK Lüneburg, B. v. 26.06.2007 - Az.:VgK-29/2007; B. v. 17.10.2006 - Az.: VgK-25/2006; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-43/2005;B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-41/2005).Eine Erledigung ist auch dann eingetreten, wenn der Antragsteller seinenNachprüfungsantrag teilweise zurücknimmt und hinsichtlich des verbleibenden Teils derAuftraggeber den Antragsteller klaglos stellt (VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 -Az.: VK-SH 05/07).Als eine Erledigung im Sinne der Vorschrift des § 114 Abs. 2 ist es nicht anzusehen, wennein Bieter, der im Nachprüfungsverfahren ursprünglich die Erteilung des Zuschlages auf seinAngebot begehrt hat, nach ihm von der Vergabekammer gewährter Akteneinsicht in dieUnterlagen der Vergabestelle dieses Begehren wegen fehlender Erfolgsaussicht aufgibt(OLG Naumburg, B. v. 4.9.2001 - Az.: 1 Verg 8/01).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102349/1Eine Erledigung kann - unabhängig davon, ob der Zuschlag auf ein Angebot wirksam odernach § 13 S. 6 VgV nichtig ist - jedenfalls dadurch eintreten, dass die ausgeschriebenenArbeiten inzwischen weitgehend abgeschlossen sind. Der Bedarf des Auftraggebers, dermit der Ausschreibung gedeckt werden sollte, besteht daher nicht mehr fort (2. VK Bund, B.v. 24.07.2007 - Az.: VK 2 - 69/07).23.5.2.7.8 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung2350• die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages als unbegründet stellt keinen Fall derwirksamen Beendigung des Nachprüfungsverfahrens im Sinne von § 114 Abs. 2 GWBdar (1. VK Brandenburg, B. v. 16.05.2007 - Az.: 1 VK 13/07)• der Hilfsantrag des Antragstellers hat sich in sonstiger Weise erledigt, indem derAuftraggeber die Entscheidung aktenkundig gemacht hat, ein förmlichesVergabeverfahren durchführen zu wollen „Erledigung durch Heilung“ – (VKDüsseldorf, B. v. 12.09.2006 - Az.: VK - 37/2006 – L)23.5.2.7.9 Erledigung während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens2351Nach § 114 Abs. 2 GWB stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eineRechtsverletzung vorgelegen hat, wenn sich das Nachprüfungsverfahren u.a. durch Erteilungdes Zuschlags oder durch eine entsprechende Erklärung des Antragstellers erledigt hat.Entsprechend dem Wortlaut dieser Vorschrift muss die Erledigung während eineslaufenden Nachprüfungsverfahrens eintreten, das Verfahren also bereits begonnenhaben (2. VK Brandenburg, B. v. 10.06.2005 - Az.: VK 18/05; VK Schleswig-Holstein, B. v.31.05.2005 - Az.: VK-SH 09/05).23.5.2.7.10 Zeitpunkt der Erledigung2351/1Für das Vorliegen eines Feststellungsinteresses ist nicht etwa auf den Zeitpunkt abzustellen,in dem der Nachprüfungsantrag gestellt wurde. Vielmehr müssen im Zeitpunkt derEntscheidung der Vergabekammer sämtliche Sachentscheidungsvoraussetzungenvorliegen. Auch wenn im Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrags demAntragsteller noch ein Schaden gedroht haben sollte, vermag dies daher nach der Abhilfedurch den Auftraggeber ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen (2. VK Bund, B. v.21.05.2008 - Az.: VK 2 – 40/08).23.5.2.8 Unzulässigkeit eines Antrages auf Feststellung, dass dieDurchführung des Verhandlungsverfahrens rechtmäßig war2352Ein Antrag, festzustellen, dass die Durchführung des Verhandlungsverfahrensrechtmäßig war, ist unzulässig, weil ein solcher Antrag weder gemäß §§ 107 ff., 114 GWBvorgesehen ist, noch im Hinblick auf § 125 GWB als zulässig angesehen werden kann.Diesem Antrag kann auch keine eigenständige Bedeutung zugemessen werden, daausschließlich der - in diesem Antrag enthaltene - Abweisungsantrag maßgeblich ist (VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Hessen, B. v. 21.3.2003 - Az.: 69 d VK - 11/2003, B. v. 29.11.2001 - Az.: 69 d VK -42/2001).23.5.2.9 Unzulässigkeit eines Antrages auf Feststellung einer eventuellenVertragsnichtigkeit2353Ein Antrag, festzustellen, dass „die Zuschlagserteilung ebenso nichtig ist wie ein daraufhinetwa abgeschlossener Bauwerksvertrag“, ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag unzulässig.Gemäß §§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Satz 3, 4 GWB stellt die Vergabekammer/derVergabesenat, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch die Erteilung des Zuschlagserledigt hat, auf Antrag fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Nur diese Feststellungist zu treffen, und zwar mit der Angabe, durch welches Verhalten des Auftraggebers derAntragsteller in seinen Rechten verletzt wurde. Die Feststellung umfasst indes nicht die sichaus dem Vergaberechtsfehler ergebenden Rechtsfolgen. Deshalb ist ein Antrag,festzustellen, dass die durch die Vergabestelle ausgesprochene Zuschlagserteilungnichtig war, nicht statthaft (OLG Celle, B. v. 08.12.2005 - Az.: 13 Verg 2/05).23.5.2.10 Unzulässigkeit eines Antrages auf Feststellung einer bereitserfolgten Beauftragung2354Ein Antrag auf Feststellung einer bereits erfolgten Beauftragung ist imvergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren unstatthaft. Es ist nicht unmittelbar auf einEingreifen der Nachprüfungsinstanz in ein schon und noch laufendes Vergabeverfahren, alsoauf Primärrechtsschutz gerichtet, sondern lediglich auf eine Feststellung. Feststellungsanträgesind jedoch nur eingeschränkt unter den Voraussetzungen des § 114 Abs. 2 GWB zulässig,also bei wirksamer Beendigung des Vergabeverfahrens während des laufendenNachprüfungsverfahrens. Hier wird dem gegenüber von Anfang an nur Feststellung begehrt.Hinzu kommt, dass die begehrte Feststellung sich nicht auf die Feststellung einerVerletzung von vergaberechtlichen Vorschriften bezieht, wie es § 107 Abs. 2 GWBverlangt, sondern auf die Klärung einer Rechtsfrage aus dem Bereich des zivilrechtlichenVertragsrechts. Zu einer solchen Feststellung sind die Nachprüfungsinstanzen nach §§ 104Abs. 2, 114 Abs. 1 und Abs. 2 GWB nicht befugt. Hierfür ist allein der Rechtsweg zurordentlichen Gerichtsbarkeit gegeben (OLG Naumburg, B. v. 18.07.2006 - Az.: 1 Verg4/06).23.5.2.11 Zeitliche Befristung?2355Zu der Frage, ob der Feststellungsantrag einer zeitlichen Befristung unterliegt, vgl. imEinzelnen RZ 2701.23.5.3 Inhalt des Feststellungsantrags23.5.3.1 Vorliegen einer Rechtsverletzung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102356Die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren dreht sich allein um den Punkt derRechtsverletzung. Daher kann eine Feststellung, dass dem Antragsteller der Zuschlag zuerteilen gewesen wäre, nicht im Feststellungsverfahren vor der Vergabekammer entschiedenwerden, sondern muss von dem Antragsteller als Anspruchsvoraussetzung im Zivilprozessnachgewiesen werden (VK Südbayern, B. v. 8.2.2002 - Az.: 41-11/01).23.5.3.2 Beispiele aus der Rechtsprechung2357• unterlassene Mitteilung nach § 13 VgV (2. VK Brandenburg, B. v. 10.06.2005 - Az.:VK 18/05)• unterlassene Bekanntmachung der Wertungskriterien nach § 9a VOL/A (VK Münster,B. v. 21.12.2001 - Az.: VK 22/01)23.5.4 Zwischenentscheidung über die Erledigung infolgeZuschlagserteilung bei einem Antrag auf Primärrechtsschutz2358Eine Zwischenentscheidung der Vergabekammer in einem Nachprüfungsverfahren, das aufPrimärrechtsschutz gerichtet ist, dass sich das Vergabeüberprüfungsverfahren - soweit aufdie Gewährung von Primärrechtschutz gerichtet - infolge Zuschlagserteilung erledigt hat (§114 Abs. 2 GWB) ist im Gesetz ausdrücklich nicht vorgesehen. Gleichwohl ist eine solcheZwischenentscheidung bei Streit der Beteiligten über die Wirksamkeit eines erteiltenZuschlags aus verfahrensökonomischen Gründen zulässig und sachdienlich, weil damitdas regelmäßig eilbedürftige Primärrechtsschutzverfahren einer schnellen Klärung zugeführtwerden kann und die Vergabekammer sodann, ohne unter dem Zeitdruck der Frist des § 113Abs. 1 GWB zu stehen, über den Antrag eines Beteiligten entscheiden kann, ob eineRechtsverletzung vorgelegen hat (OLG Thüringen, B. v. 9.9.2002 - Az.: 6 Verg 4/02, B. v.16.7.2003 - Az.: 6 Verg 3/03; VK Thüringen, B. v. 09.01.2006 - Az.: 360-4002.20-063/05-EF-S; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 12.05.2005 - Az.: VK 17/05; VK Baden-Württemberg, B. v.24.03.2004 - Az.: 1 VK 14/04; VK Südbayern, B. v. 13.3.2003 - Az.: 05-02/03).23.5.5 Sonstige Feststellungsanträge2359Die Rechtsprechung erkennt über den Wortlaut des § 114 Abs. 2 in Zusammenhang mit § 115auch die Statthaftigkeit eines Feststellungsantrages an, der darauf gerichtet ist, dass keinZuschlagsverbot besteht; zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 115.23.5.6 Bindungswirkung23.5.6.1 Grundsatz2360Eine Sachentscheidung über den Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 GWB entfaltet nach §124 Abs. 1 GWB Bindungswirkung in einem späteren Zivilprozess über

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Schadensersatzansprüche, die damit bereits dem Grunde nach feststehen (OLG Thüringen,B. v. 19.10.2000 - Az.: 6 Verg 3/00).23.5.6.2 Zulässigkeit zweier Entscheidungsträger2361Eine Aufteilung der Befugnis nach Art. 2 Abs. 1 Buchstabe c) der Richtlinie 89/665(Feststellung eines Vergabeverstoßes und Zuerkennung von Schadenersatz) auf mehrerezuständige Instanzen (Vergabekammer/Vergabesenat sowie Zivilgerichte) verstößt nichtgegen die Vorschriften dieser Richtlinie, da Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie die Mitgliedstaatenausdrücklich ermächtigt, die in Absatz 1 dieses Artikels genannten Befugnisse getrenntmehreren Instanzen zu übertragen, die für das Nachprüfungsverfahren unter verschiedenenGesichtspunkten zuständig sind (EuGH, Urteil vom 19.6.2003 - Rechtssache C-315/01).23.5.7 Literatur• Antweiler, Clemens, Erledigung des Nachprüfungsverfahrens i. S. von § 114 II 2 GWB,NZBau 2005, 3523.5.8 Ablehnungsfiktion des § 116 Abs. 2 im Feststellungsverfahren (§114 Abs. 2 Satz 3)2362Im Fortsetzungsfeststellungsverfahren ist nach § 114 Abs. 2 Satz 3 GWB dieBeschleunigungsvorgabe des § 113 Abs. 1 GWB außer Kraft gesetzt und mithin auch diezu ihrer Durchsetzung geschaffene gesetzliche Fiktion der Antragsablehnung (OLGNaumburg, B. v. 4.9.2001 - Az.: 1 Verg 8/01).23.5.9 Feststellung eines Verstoßes gegen den EG-Vertrag beiFeststellungsverfahren vor dem EuGH2363Es ist im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens Sache des EuropäischenGerichtshofes, festzustellen, ob die beanstandete Vertragsverletzung vorliegt oder nicht,selbst wenn der betreffende Mitgliedstaat sie nicht mehr bestreitet. Andernfalls könnendie Mitgliedstaaten dadurch, dass sie die Vertragsverletzung einräumen und die sichmöglicherweise daraus ergebende Haftung anerkennen, ein beim Gerichtshof anhängigesVertragsverletzungsverfahren jederzeit beenden, ohne dass das Vorliegen derVertragsverletzung und der Grund für ihre Haftung jemals gerichtlich festgestellt werdenkann (EuGH, Urteil vom 03.03.2005 - Az.: C-414/03).23.5.10 Fortbestehen eines Verstoßes gegen das Ausschreibungsrechtbei Feststellungsverfahren vor dem EuGH

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.5.10.1 Rechtsprechung23642364/1Wenngleich der Gerichtshof im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge entschieden hat,dass bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission gesetztenFrist ein Verstoß dann nicht mehr besteht, wenn alle Wirkungen der fraglichenAusschreibung zu diesem Zeitpunkt schon erschöpft sind, ergibt sich jedoch ebenfalls ausder Rechtsprechung, dass ein Verstoß zu diesem Zeitpunkt fortbesteht, wenn die unterVerletzung der Gemeinschaftsbestimmungen über öffentliche Aufträge geschlossenenVerträge weiter fortwirken. Sind z.B. Müllentsorgungsverträge zum Zeitpunkt des Ablaufsder in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist nicht abgeschlossen, bestehtder vermeintliche Verstoß zu diesem Zeitpunkt noch fort und wird erst zum Zeitpunkt desAblaufs dieser Verträge beendet (EuGH, Urteil vom 18.07.2007 - Az.: C-503/04; Urteil vom09.09.2004 - Az.: C-125/03).Allerdings folgt aus der Rechtsprechung des EuGH nicht, dass ein wirksamgeschlossener Vertrag im Vergabenachprüfungsverfahren unbeachtlich wäre. Der EuGHhat ausgeführt, es bestehe eine primärrechtliche Verpflichtung des Mitgliedstaates gegenüberden Europäischen Gemeinschaften, die Folgen von Rechtsverstößen gegenGemeinschaftsrecht zu beseitigen. Dass Art. 2 Abs. 6 UA 2 der Rechtsmittelrichtlinie denMitgliedstaaten erlaubt, die Wirkungen geschlossener Verträge aufrechtzuerhalten, ändert anjener primärrechtlichen Verpflichtung nichts. Dies bedeutet, dass - wie es Art. 2 Abs. 6 derRechtsmittelrichtlinie und § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB vorsehen - der Vertragvergaberechtlich als wirksam anzusehen ist und sich ein übergangener Bieter auf dasvergaberechtswidrige Zustandekommen des Vertrages nicht mit dem Ziel derAufhebung/Beendigung des Vertrages berufen kann, eine Verpflichtung zur Aufhebungdes Vertrages mithin allein primärrechtlich gegenüber der Europäischen Gemeinschaftbestehen kann (OLG Düsseldorf, B. v. 30.04.2009 - Az.: VII-Verg 50/08).23.5.10.2 Literatur2365• Heuvels, Klaus, Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, NZBau 2005,3223.5.11 Subjektiver Anspruch auf Einleitung einesVertragsverletzungsverfahrens2365/1Nach ständiger Rechtsprechung ist die in Art. 230 Abs. 4 EG genannte Voraussetzung, dasseine natürliche oder juristische Person von der mit der Klage angefochtenenEntscheidung unmittelbar betroffen sein muss, nur dann erfüllt, wenn die beanstandeteMaßnahme der Gemeinschaft sich auf die Rechtsstellung dieser Person unmittelbarauswirkt und ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut sind, keinerleiErmessensspielraum lässt, ihr Erlass vielmehr rein automatisch erfolgt und sich allein ausder Gemeinschaftsregelung ergibt, ohne dass weitere Durchführungsvorschriften angewandtwerden (EuGH, Urteil vom 03.04.2009 - Az.: C-387/08 P).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102365/22365/3Zu Sinn und Zweck der Richtlinie 89/665 ist festzustellen, dass aus dem Wortlaut ihres Art. 3hervorgeht, dass zum einen das dort vorgesehene Verfahren ausschließlich dieKommission, den betreffenden Mitgliedstaat und die betreffende Vergabebehörde diesesMitgliedstaats betrifft und zum anderen die in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie vorgeseheneMitteilung den betreffenden Mitgliedstaat gemäß Absatz 3 dieses Artikels verpflichtet,innerhalb von 21 Kalendertagen nach ihrem Eingang der Kommission eine Mitteilung zuübermitteln. Der Umstand, dass die Richtlinie 89/665 dazu beiträgt, die Rechte derUnternehmen durchzuführen, stellt nicht die Tatsache in Frage, dass das vomGemeinschaftsgesetzgeber in Art. 3 der Richtlinie vorgesehene Verfahren ausschließlich dieKommission, den Mitgliedstaat und die betreffende Vergabebehörde dieses Mitgliedstaatsbetrifft (EuGH, Urteil vom 03.04.2009 - Az.: C-387/08 P).Was das Vorbringen betrifft, dass eine Mitteilung der Kommission für die BundesrepublikDeutschland eine Pflicht zu einer rein automatischen Durchführung begründet hätte, ohnedass sie von den Möglichkeiten von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 hätte Gebrauchmachen können, so geht aus dem Wortlaut von Art. 3 der Richtlinie 89/665 keineswegshervor, dass ein Mitgliedstaat bei der Reaktion auf eine Mitteilung der Kommission, inder diese die Gründe anführt, aus denen sie einen klaren und eindeutigen Verstoß alsgegeben ansieht, kein Ermessen hat. Vielmehr sieht Art. 3 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie89/665 ausdrücklich vor, dass der betreffende Mitgliedstaat der Kommission eineBegründung dafür übermitteln kann, weshalb der Verstoß nicht beseitigt wurde.Folglich verfügen die Mitgliedstaaten im Rahmen des Verfahrens nach Art. 3 derRichtlinie 89/665 über ein gewisses Ermessen, so dass Rechtsmittelführer nicht als vondem Gemeinschaftsrechtsakt, hinsichtlich dessen sie der Kommission Untätigkeitvorwerfen, im Sinne der in Randnr. 20 des vorliegenden Beschlusses angeführtenRechtsprechung unmittelbar betroffen angesehen werden können. Deshalb begründet dieMitteilung nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 89/665 keine Pflicht zu einer rein automatischenDurchführung durch den betreffenden Mitgliedstaat, sondern lässt diesem einAuswahlermessen in Bezug auf das weitere Vorgehen (EuGH, Urteil vom 03.04.2009 - Az.:C-387/08 P).23.6 Entscheidung der Vergabekammer durch Verwaltungsakt (§114 Abs. 3 Satz 1)23662367Die Entscheidung der Vergabekammer erfolgt durch Verwaltungsakt. Dementsprechendknüpfen sich bestimmte Regelungen an das für Verwaltungsakte geltende Recht.So ist z.B. der verfahrensabschließende Verwaltungsakt (= die Entscheidung) auch nachEintritt seiner Unanfechtbarkeit (Bestandskraft) von der Vergabekammer nochabänderbar. Dies ergibt sich vorbehaltlich der speziellen Vorschriften in §§ 107 ff. GWB ausdem (allgemeinen) Verwaltungsverfahrensrecht, also dem jeweiligen Bundes- bzw.Landesverwaltungsgesetz (OLG Schleswig-Holstein, B. v. 02.08.2004 - Az.: 6 Verg 15/03).23.6.1 Widerruf der Entscheidung der Vergabekammer2368Der Widerruf einer Entscheidung der Vergabekammer (als Verwaltungsakt) erfolgtgrundsätzlich entsprechend § 49 VwVfG, wobei diese Vorschrift danach differenziert, ob essich um einen begünstigenden (Abs. 2) oder einen belastenden (Abs. 1) Verwaltungsakt

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010handelt. Hat der von der Vergabekammer ursprünglich erlassene Beschluss sowohlbegünstigenden (gegenüber der Antragstellerin) als auch belastenden (gegenüber derAuftraggeberin) Charakter, ist dieser Fall im VwVfG nicht geregelt, da dieses Gesetz vonzweiseitigen Verwaltungsakten ausgeht, während das Verfahren nach dem 4. Abschnitt desGWB durchweg als dreiseitiges Verfahren (Antragsteller, Auftraggeber, Vergabekammer)ausgestaltet ist.2369Für den Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsakts gilt aber, dass bestimmteVoraussetzungen vorliegen müssen, wohingegen der Widerruf eines belastendenVerwaltungsaktes nach behördlichem Ermessen nahezu unbegrenzt möglich ist. Entsprechendden obigen Überlegungen kann davon ausgegangen werden, dass ein Widerruf nach der(strengeren) Alternative des § 49 Abs. 2 VwVfG auch den Anforderungen an den Widerrufeines belastenden Verwaltungsaktes gem. § 49 Abs. 1 VwVfG genügt (1. VK Sachsen, B. v.14.3.2002 - Az.: 1/SVK/119-01w).23.6.2 Verweisung eines Nachprüfungsantrages an die zuständigeVergabekammer2369/123702370/12370/2Die Frage einer zuständigkeitsbedingten Verweisung zwischen den Vergabekammern desBundes und der Länder ist gesetzlich nicht geregelt (LSG Nordrhein-Westfalen, B. v.28.04.2009 - Az.: L 21 KR 40/09 SFB).Die Möglichkeit und Pflicht, den Nachprüfungsantrag zu verweisen, ergibt sich aus einemallgemeinen Rechtsgedanken, der in den § 83 VwGO, § 17a Abs. 2 GVG ausgedrückt ist,auch wenn das Nachprüfungsverfahren ein Verwaltungs- und kein Gerichtsverfahren ist.Wegen der Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens, das Elemente einesGerichtsverfahrens besitzt, ist es angezeigt, die bezeichneten Verfahrensvorschriften auf dasNachprüfungsverfahren anzuwenden. Da die Bestimmungen des § 17a Abs. 2 GVG nach § 83VwGO auch für das Vorgehen bei örtlicher Unzuständigkeit gelten, hat die Vergabekammerdie Unzulässigkeit ihrer Anrufung nach Anhörung der Beteiligten von Amts wegenauszusprechen und die Sache an die zuständige Vergabekammer zu verweisen (VK Münster,B. v. 9.8.2001 - Az.: VK 19/01; im Ergebnis ebenso LSG Nordrhein-Westfalen, B. v.28.04.2009 - Az.: L 21 KR 40/09 SFB; VK Baden-Württemberg, B. v. 19.12.2008 - Az.: 1VK 67/08; 1. VK Bund, B. v. 09.05.2007 - Az.: VK 1 - 26/07; VK Sachsen, B. v. 19.12.2008- Az.: 1/SVK/064-08; B. v. 19.12.2008 – Az.: 1/SVK/061-08). Außerdem entspricht dieRegelung des § 17 a Abs. 2 GVG einem allgemeinen Rechtsgedanken (VK Lüneburg, B.v. 20.09.2004 - Az.: 203-VgK-46/2004; VK Sachsen, B. v. 19.12.2008 - Az.: 1/SVK/064-08;B. v. 19.12.2008 – Az.: 1/SVK/061-08; im Ergebnis ebenso 1. VK Bund, B. v. 09.05.2007 -Az.: VK 1 - 26/07).Der Verweisungsbeschluss einer anderen Vergabekammer hat für die Vergabekammer, andie verwiesen wird, gemäß einer analogen Anwendung von § 17a Abs. 2 Satz 3 GVGBindungswirkung (1. VK Bund, B. v. 09.05.2007 - Az.: VK 1 - 26/07; 3. VK Bund, B. v.26.03.2009 - Az.: VK 3 – 43/09; B. v. 20.03.2009 - Az.: VK 3 - 40/09; B. v. 20.03.2009 – Az.VK 3 – 34/09; B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 22/09; B. v. 16.03.2009 - Az.: VK 3 - 37/09;B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 3 – 200/08; B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 3 – 197/08).Eine entsprechende Anwendung der §§ 83 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)i.V.m. 17a Abs. 2 Satz 3 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG), wonach der Beschluss für dasGericht, an das der Rechtsstreit verwiesen wird, bindend ist, ist geboten. Gleiches ergibt

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010sich, wenn man - mit Blick auf die zumindest inzident begründete sachliche und örtlicheZuständigkeit des erkennenden Senats als späteres Beschwerdegericht (§§ 116 ff. GWB) - §98 Sozialgerichtsgesetz (SGG) analog anwendet. Den genannten Vorschriften liegtübereinstimmend die Erwägung zugrunde, dass aus verfahrensökonomischen Gesichtspunktenheraus die Verzögerung eines Rechtsstreits durch ein aufwändiges Zwischenverfahrenhinsichtlich der anfänglichen örtlichen Zuständigkeit vermieden werden soll. Diese Regelmuss im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens, das entscheidend von derBeschleunigungsmaxime bestimmt ist (§ 113 GWB), erst recht gelten. Es wäre mit diesemVerfahrensgrundsatz schlechthin unvereinbar, wenn anstelle einer möglichst zeitnah zutreffenden Sachentscheidung zunächst in einem zeitaufwändigen Zwischenverfahren -womöglich erst im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens - die Frage der örtlichen bzw.sachlichen Zuständigkeit der Vergabekammer geklärt werden müsste. FürAusnahmefälle kann eine Beschwerdemöglichkeit angenommen werden, wenn einemVerweisungsbeschluss jede Rechtsgrundlage gefehlt oder ein solcher Beschluss auf derVerletzung rechtlichen Gehörs beruht hat (LSG Nordrhein-Westfalen, B. v. 28.04.2009 - Az.:L 21 KR 40/09 SFB).23.6.3 Auswirkungen der Rücknahme eines Nachprüfungsantragesnach einer Entscheidung der Vergabekammer23712371/12371/2Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags wird ein Beschluss derVergabekammer insgesamt wirkungslos. Da die Entscheidung der Vergabekammer durchVerwaltungsakt ergeht (§ 114 Abs. 3 Satz 1 GWB), ist es gerechtfertigt, bei Zweifeln undRegelungslücken auf die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes unddessen Rechtsgrundsätze über die Behandlung von VerwaItungsakten zurückzugreifen.Danach können Anträge auf Erlass eines Verwaltungsaktes, soweit nichts anderes geregelt ist,noch bis zum Abschluss des Verfahrens zurückgenommen werden, das heißt bis zum Eintrittder Unanfechtbarkeit der Entscheidung, und zwar selbst dann, wenn in der Zwischenzeitgegen den ergangenen Verwaltungsakt Rechtsbehelfe eingelegt worden sind. Ein ergangenerund noch nicht bestandskräftig gewordener Verwaltungsakt wird jedenfalls in den reinenAntragsverfahren durch Antragsrücknahme wirkungslos. Entsprechendes gilt für denBeschluss der Vergabekammer, der (als Verwaltungsakt) seine Grundlage in demNachprüfungsantrag des Antragstellers hat (OLG Düsseldorf, B. v. 9.12.2002 - Az.: Verg35/02).Zu dem gleichen Ergebnis gelangt die VK Münster über eine analoge Anwendung von § 269Abs. 3 ZPO. Wird der Antrag bzw. im Sinne von § 269 Abs. 3 ZPO die Klagezurückgenommen, so ist der Rechtsstreit nicht mehr anhängig; ein bereits ergangenes,noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichenAufhebung bedarf, und zwar auch noch in der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz. Überträgtman diese Vorschriften auf die Entscheidung der Vergabekammer und dasVergabekammerverfahren, so ist durch die Rücknahme des Antrages auf Nachprüfungdurch den Antragsteller, was auch noch in der Beschwerdeinstanz erfolgen kann, derRechtsstreit nicht mehr anhängig und der bereits bekanntgegebene Beschluss derVergabekammer wird damit - entgegen § 43 Abs. 2 VwVfG - wirkungslos (VK Münster,B. v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07).Sieht man das Vergabekammerverfahren als ein mit dem Verfahren vor denOberlandesgerichten zusammenhängendes Nachprüfungsverfahren und damit als eingerichtsähnlich konzipiertes Verfahren an, so muss man unter entsprechender

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO die Rücknahme des Antrages (Klage) – und zwarunabhängig, ob dies vor der Vergabekammer oder dem Oberlandesgericht erfolgt - alsBeseitigung der Rechtshängigkeit ansehen, und zwar mit der Konsequenz, dass bereitsergangene, noch nicht bestandskräftige (rechtskräftige) Vergabekammerbeschlüsse (Urteile)wirkungslos werden. Da ausdrücklich die Rechtshängigkeit rückwirkend entfällt, entfälltauch das durch die Zustellung des Antrags ausgelöste Zuschlagsverbot aus § 115 Abs. 1GWB. In diesen Fällen hat dann die prozessuale Einstellung des Beschwerdeverfahrens nurnoch deklaratorische Bedeutung. Denn die Rechtshängigkeit des Prozessverhältnisses istbereits durch § 269 Abs. 3 ZPO kraft Gesetzes beendet worden (VK Münster, B. v.26.10.2007 - Az.: VK 25/07).2371/32371/42371/5Wird das Verfahren durch Antragsrücknahme erledigt, so kann die Vergabestelle also sofortden Zuschlag erteilen (VK Münster, B. v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07).Nach einer anderen Auffassung bleibt dann, wenn die Vergabekammer einenNachprüfungsantrag zurückgewiesen und dem Antragsteller die Verfahrenskosten -gegebenenfalls einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Auftraggebers – auferlegthat, diese Kostenentscheidung unberührt, wenn der Antragsteller seinNachprüfungsbegehren im darauf folgenden Beschwerderechtszug zurücknimmt (OLGDresden, B. v. 16.11.2006 - Az.: WVerg 15/06; in diese Richtung ebenfalls OLG Karlsruhe,B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08).Zu einem anderen Ergebnis kommt die VK Münster für den Fall einer Rücknahme erstnach Erlass des Vergabekammerbeschlusses. Die Vergabekammerbeschlüsse sind nach §114 Abs. 3 GWB Verwaltungsakte, so dass die Wirksamkeit sich nach VwVfG richtet.Gemäß § 9 VwVfG ist mit Erlass des Verwaltungsaktes das Verwaltungsverfahrenabgeschlossen. Da das Verwaltungsverfahren beendet ist, fehlt für eine nach Erlass desVA ausgesprochene Antragsrücknahme das Verfahrensverhältnis, in dem sich dieRücknahme noch auswirken konnte. Eine der Vorschrift des § 269 ZPO entsprechendeRegelung fehlt im Verwaltungsverfahren und die Erklärung eines Verwaltungsaktes alsgegenstandslos ist jedenfalls in mehrpoligen Entscheidungen, bei denen auch dieInteressen Dritter berührt werden, nicht unproblematisch möglich. Ausgehend vondiesen Grundsätzen kann die Antragsrücknahme nach Erlass somit nicht mehrberücksichtigt werden. Damit existiert aber eine behördliche Entscheidung in der Sache, diez.B. das Begehren der Antragstellerin als unbegründet zurückweist. Folglich hat der imVerfahren unterliegende Beteiligte gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB die zurzweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegner,wozu auch die Aufwendungen der Beigeladenen gehören können, zu tragen. Nach Erlasseiner Sachentscheidung kann ein Antragsteller die für ihn ungünstigen Folgen aus einemKammerbeschluss nur dann rückgängig machen, indem er sofortige Beschwerde einlegt (VKMünster, B. v. 09.09.2009 - Az.: VK 7/09K).23.6.4 Rechtsschutz gegen die Entscheidung der Vergabekammer2372Der Rechtsschutz gegen die Entscheidung der Vergabekammer erfolgt nach § 116 GWB.Diese Vorschrift stellt eine Sonderregelung gegenüber den Vorschriften derVerwaltungsgerichtsordnung dar, die im Regelfall für den Rechtsschutz gegenVerwaltungsakte anzuwenden sind.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.6.5 Vollstreckung der Entscheidung der Vergabekammer (§ 114Abs. 3 Satz 2)23.6.5.1 Allgemeines23732374237523762377Im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens kann die Vergabekammer auch dieDurchführung eines Vollstreckungsverfahrens anordnen und nötigenfalls auch mit demEinsatz von Zwangsmitteln die Durchsetzung bestandskräftiger Entscheidungenbetreiben (VK Thüringen, B. v. 19.07.2004 - Az.: 360-4003.20-003/03-ABG-V).Nach § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB richtet sich die Vollstreckung der Entscheidung derVergabekammer nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder.Dies gilt auch für die Vollstreckung gegen einen Hoheitsträger (VK Münster, B. v.6.12.2001 - Az.: VK 1/01-8/01 Vs; VK Magdeburg, B. v. 3.2.2003 - Az: 33-32571/07 VK05/02 MD (V)).Die Vergabekammer kann in ihrer Entscheidung auch Zwangsgelder androhen (OLGNaumburg, B. v. 13.10.2006 - Az.: 1 Verg 7/06; B. v. 13.10.2006 - Az.: 1 Verg 6/06 – für dieBefugnis eines Vergabesenats - (instruktive Fälle); 1. VK Sachsen, B. v. 2.8.2001 - Az.:1/SVK/70-01).Der Katalog möglicher Zwangsmittel umfasst (in Sachsen-Anhalt) wederUntersagungsgebote noch Feststellungsmaßnahmen. Damit können diese im Wege derVerwaltungsvollstreckung nicht geltend gemacht werden (VK Magdeburg, B. v. 3.2.2003- Az: 33-32571/07 VK 05/02 MD (V)).23.6.5.2 Voraussetzungen der Vollstreckung2377/1Die Voraussetzungen der Vollstreckung richten sich nach denVerwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder (OLG Düsseldorf, B. v.30.04.2008 – Az.: VII – Verg 57/07).23.6.5.2.1 Wirksamer Verwaltungsakt2377/22377/3Es kann offen bleiben, ob insoweit die Regelung des § 44 VwVfG oder die Grundsätzeüber die Nichtigkeit von Urteilen anzuwenden sind. Liegt der allein möglicheRechtsmangel möglicherweise in der Entscheidung in einer Sache, für die dieVergabekammer z.B. im Hinblick auf § 51 SGG, § 130a Abs. 8 SGB V nicht zuständig war,ist er nicht derart offensichtlich, dass dies zur Nichtigkeit führen könnte, wie sich bereitsaus den gegensätzlichen Entscheidungen des Senats und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg ergibt (OLG Düsseldorf, B. v. 16.06.2008 - Az.: VII-Verg 7/08; B. v.30.04.2008 - Az.: VII-Verg 4/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VII-Verg 3/08; B. v. 30.04.2008 –Az.: VII – Verg 57/07).Gegebenfalls kann ein Verwaltungsakt unwirksam werden. Dabei bedarf auch hier keinerEntscheidung, ob dafür die Grundsätze des Verwaltungsverfahrensrechts oder die des

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Prozessrechts anzuwenden sind. Ein Verstoß ist jedoch auch dann noch möglich,nachdem der Auftraggeber das Vergabeverfahren aufgehoben hat. Es bestehtgrundsätzlich die Möglichkeit, dass der Auftraggeber Aufträge vergibt, ohne dass z.B. die voneiner Vergabekammer gerügten Vergaberechtsverstöße zuvor abgestellt werden. DieEntscheidung der Vergabekammer verliert auch nicht allein dadurch ihre Wirkung, dass dieVergabestelle formal das Vergabeverfahren aufhebt, aber in der Sache doch fortsetzt. Auf dievon der Entscheidung der Vergabekammer ausgesprochene Unterlassungsverpflichtungdürften vielmehr zur Vermeidung von Umgehungen die von der Rechtsprechung inWettbewerbssachen entwickelte Kerntheorie Anwendung finden; danach führt eineÄnderung der Sachlage in unwesentlichen Punkten noch nicht aus demUnterlassungstitel hinaus (OLG Düsseldorf, B. v. 16.06.2008 - Az.: VII-Verg 7/08; B. v.30.04.2008 - Az.: VII-Verg 4/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VII-Verg 3/08; B. v. 30.04.2008 –Az.: VII – Verg 57/07).23.6.5.2.2 Fortdauer des Zuschlagsverbots2377/4Die Fortdauer des Zuschlagsverbots nach § 118 Abs. 3 GWB knüpft formell alleindaran, dass die Vergabekammer ein solches ausgesprochen hat. Ob die Vergabekammerfür die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag in der Sache überhaupt zuständig war odernicht, spielt dabei keine Rolle. Dementsprechend ist für die eng damit zusammenhängendeFrage des Eintritts eines Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB und die Zulässigkeit einesAntrages auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde nach § 118 Abs. 1S. 3 GWB (was in der Sache vielfach eine Verlängerung des Zuschlagsverbots des § 115 Abs.1 GWB bedeutet) allein formal daran angeknüpft, dass die Vergabekammer denNachprüfungsantrag zugestellt und über ihn entschieden hat. Auch hier gilt, dass eineAnknüpfung daran, ob die Vergabekammer überhaupt für die Entscheidung über denNachprüfungsantrag zuständig war, zu unzumutbaren Rechtsunklarheiten führen würde, z.B.bei Fallgestaltungen, in denen die Abgrenzung von Dienstleistungskonzession undDienstleistungsauftrag oder die Frage streitig ist, ob der Auftragswert den Schwellenwerterreicht (OLG Düsseldorf, B. v. 16.06.2008 - Az.: VII-Verg 7/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VII-Verg 4/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VII-Verg 3/08; B. v. 30.04.2008 – Az.: VII – Verg 57/07).23.6.5.2.3 Rechtsschutzbedürfnis bei zwei Vollstreckungstiteln2377/5Liegen zwei Titel vor, kann dem Gläubiger das Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungaus einem der beiden Titel nicht mit der Begründung abgesprochen werden, er könne ausdem jeweils anderen vollstrecken (OLG Düsseldorf, B. v. 16.06.2008 - Az.: VII-Verg 7/08;B. v. 30.04.2008 - Az.: VII-Verg 4/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VII-Verg 3/08; B. v.30.04.2008 – Az.: VII – Verg 57/07).23.6.5.2.4 Gefahr einer Hinwegsetzung über eine Entscheidung derVergabekammer2377/6Ob die Gefahr bestand oder noch besteht, dass sich ein Auftraggeber rechtswidrig überden Beschluss der Vergabekammer hinwegsetzt, kann dahingestellt bleiben. Eine derartigeGefahr ist nämlich nicht Voraussetzung für die Androhung eines Zwangsmittels (OLGDüsseldorf, B. v. 16.06.2008 - Az.: VII-Verg 7/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VII-Verg 4/08; B.v. 30.04.2008 - Az.: VII-Verg 3/08; B. v. 30.04.2008 – Az.: VII – Verg 57/07).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.6.5.3 Vollstreckung nur auf Antrag23782379Die Vorschrift des § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB verweist insoweit auf dieVerwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder, wonach eine Vollstreckungantragsunabhängig erfolgt (vgl. für das Land Sachsen-Anhalt § 53 Abs. 1 SOG LSA).Gegen diese Auslegung sprechen jedoch systematische Erwägungen: DasNachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ist gerichtsähnlich ausgestaltet. DasNachprüfungsverfahren bezweckt wie das verwaltungsgerichtlichte Verfahren (vgl. § 113Abs. 1 und 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) primär die Gewährung subjektivenRechtsschutzes für die Betroffenen. Auch die Vollstreckung der Entscheidungen derVergabekammern dient dem Schutz der Interessen der Unternehmen am Auftrag. Von daherunterscheidet sich die Ausgangslage grundsätzlich gegenüber der Vollstreckung gewöhnlicherVerwaltungsakte, die zumeist in erster Linie im öffentlichen Interesse erfolgt.Diese Überlegungen sprechen dafür, dass entsprechend der verwaltungsprozessualenRegelungen der §§ 170, 172 VwGO auch die Vollstreckung der Entscheidungen vonVergabekammern nur auf Antrag eingeleitet werden kann, auch wenn dies im Wortlautdes § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB keinen Ausdruck gefunden hat (OLG Naumburg, B. v.27.04.2005 - Az.: 1 Verg 3/05; VK Magdeburg, B. v. 3.2.2003 - Az.: 33-32571/07 VK 05/02MD (V)).23.6.5.4 Verwirkung der Vollstreckung2380Unternimmt ein Antragsteller mindestens sieben Wochen, nachdem er von der Vergabestelleüber den bevorstehenden Abschluss des Vertrages mit einer Mitbewerberin in Kenntnisgesetzt wird, nichts zur Durchsetzung seines vermeintlichen Rechts, kann die Vergabestellenach Treu und Glauben daraus schließen, er werde dahingehend nichts mehr unternehmen.Es ist nicht vertretbar, dass der Antragsteller einen so erheblichen Zeitraum verstreichen lässt,um mit der Einreichung des Vollstreckungsantrages seine vermeintlichen Rechte gegenüberder Vergabestelle durchzusetzen (VK Magdeburg, B. v. 3.2.2003 - Az.: 33-32571/07 VK05/02 MD (V)).23.6.6 Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einerBeschwerde nach dem Vollstreckungsrecht2381Im Streitfall ist - weil Gegenstand der Vollstreckung im Sinne von § 114 Abs. 3 Satz 2 GWBdie Entscheidung einer nordrhein-westfälischen Vergabekammer ist - dementsprechend dasVerwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NW)anzuwenden. § 8 des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Ausführung derVerwaltungsgerichtsordnung (AGVWGO NW) bestimmt, dass Rechtsbehelfe, die sich gegenMaßnahmen der Vollstreckungsbehörden des Landes Nordrhein-Westfalen in derVerwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung haben. Die Vorschrift ordnetin Satz 2 zugleich die analoge Geltung des § 80 Abs. 5 VwGO an. Das bedeutet, dass gegenderartige Zwangsvollstreckungsmaßnahmen um vorläufigen Rechtsschutz nachgesuchtwerden kann mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen dieVollstreckungsmaßnahme anzuordnen (OLG Düsseldorf, B. v. 08.11.2004 - Az.: VII – Verg

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201075/04; B. v. 25.7.2002 - Az.: Verg 33/02; ebenso OLG Naumburg, B. v. 17.03.2005 - Az.: 1Verg 3/05 für Sachsen-Anhalt).23822383Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen Vollstreckungsmaßnahmen ist begründet,wenn das Interesse an der Vollziehung der rechtskräftigen Entscheidung derVergabekammer nicht das Interesse des Antragsgegners, die Vollziehung bis zurEntscheidung über seine Beschwerde auszusetzen, überwiegt. Entscheidend hierfür sinddie Erfolgsaussichten des von dem Antragsgegner gegen die Zwangsgeldandrohungeingelegten Rechtsmittels. Insoweit ist eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslagegeboten (OLG Düsseldorf, B. v. 08.11.2004 - Az.: VII – Verg 75/04).Das nach dem Gesetz als vorrangig bewertete öffentliche Interesse an der sofortigenDurchsetzbarkeit einer bestandskräftigen Entscheidung tritt jedoch ausnahmsweise gegenüberdem Interesse des Rechtsmittelführers an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegeneine Vollstreckungsmaßnahme auch dann zurück, wenn die sofortige Vollziehung für denRechtsmittelführer eine unbillige, nicht durch das überwiegende öffentliche Interesse ander sofortigen Durchsetzung gebotene Härte zur Folge hätte (OLG Naumburg, B. v.17.03.2005 - Az.: 1 Verg 3/05).23.6.7 Unterschriftserfordernis (§ 114 Abs. 3 Satz 3)23.6.7.1 Grundsatz2384Aus § 61 GWB, der gemäß § 114 Abs. 3 Satz 3 GWB im Vergabenachprüfungsverfahrenentsprechend anzuwenden ist, lässt sich nichts für die Frage des Unterschriftserfordernissesentnehmen.23.6.7.2 Unterschrift des/der Vorsitzenden2385Die Wirksamkeit der Vergabekammerentscheidung hängt von der Unterschrift ihresVorsitzenden ab. Nur diese Sichtweise bietet auch für die Abgrenzung zu bloßen Entwürfenein ausreichendes Maß an Rechtssicherheit (BayObLG, B. v. 6.2.2004 - Az.: Verg 24/03).23.6.7.3 Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers2386Es fehlt eine bundesgesetzliche Regelung, wonach der ehrenamtliche Beisitzer Beschlüsseder Vergabekammer, die unter seiner Mitwirkung gefasst wurden, zu unterzeichnen hat. Aus §113 Abs. 1 Satz 1 GWB folgt nur, dass die Entscheidungen der Vergabekammer inschriftlicher Form ergehen. Aus der Vorschrift lässt sich aber nicht herleiten, dass unterEinschluss des ehrenamtlichen Beisitzers alle drei Mitglieder der Vergabekammer (§ 105Abs. 2 Satz 1 GWB) den von ihr gefassten Beschluss unterschreiben müssen. Die Unterschriftdes ehrenamtlichen Beisitzers der Vergabekammer ist nicht so bedeutsam, dass sie auch ohneeine dies anordnende Regelung, also gleichsam von der Sache her vorgegeben neben denUnterschriften der hauptamtlichen Mitglieder notwendig erscheinen könnte. Ob derschriftliche Beschluss der Vergabekammer auch von dem ehrenamtlichen Beisitzerunterschrieben werden muss, ist danach eine Frage, die dem Bereich der Organisation

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010der Vergabekammer zugeordnet werden kann (BGH, Urteil vom 12.6.2001 - Az.: X ZB10/01; BayObLG, B. v. 1.10.2001 - Az.: Verg 6/01, B. v. 6.2.2004 - Az.: Verg 24/03).23.6.8 Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer (§ 114 Abs. 3Satz 3)23.6.8.1 Allgemeines2387Gemäß § 114 Abs. 3 Satz 3, § 61 Abs. 1 Satz 1 GWB gelten für die Zustellung desBeschlusses der Vergabekammer die Bestimmungen des Verwaltungszustellungsgesetzes.Danach ist die Zustellung die förmliche und beurkundete Übergabe eines Schriftstücks zumZweck der Bekanntgabe eines Verwaltungsakts oder einer anderen behördlichen odergerichtlichen Entscheidung, z.B. durch Einlegung in den Briefkasten (OLG Düsseldorf, B. v.18.07.2007 - Az.: VII - Verg 18/07). Sie ist eine hoheitliche Rechtshandlung, nicht einebloße tatsächliche Handlung und setzt daher den Zustellungswillen der veranlassendenBehörde voraus. Wird nur ein Entwurf vorab übermittelt, liegt darin keine Zustellung(BayObLG, B. v. 10.10.2000 - Az.: Verg 5/00).23.6.8.2 Zustellung per Fax?2387/023882389215/1,2Zwar kann eine Zustellung gemäß § 114 Abs. 3 GWB i. V. m. § 61 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 1Abs. 1 NVwZG i. V. m. § 5 Abs. 4 VwZG auch per Telefax erfolgen. Es muss dannallerdings eindeutig sein, dass die Übermittlung per Telefax zum Zwecke der Zustellungerfolgt (BGH, B. v. 10.11.2009 - Az.: X ZB 8/09). Ist es bei einer Vergabekammer üblich,dass nach Übersendung der Entscheidung an die Verfahrensbeteiligten eine förmlicheZustellung folgt, kommt der für den Fristbeginn erforderliche Zustellungswille erst mit derförmlichen Zustellung zum Ausdruck (OLG Celle, B. v. 17.07.2009 - Az.: 13 Verg 3/09).Die Übersendung der Entscheidung per Telefax gilt außerdem nur dann als wirksameZustellung der Entscheidung, wenn zugleich das vorgesehene Empfangsbekenntnis demTelefax beigefügt ist (Hanseatisches OLG in Bremen, B. v. 18.8.2003 - Az.: Verg 7/2003).Weist die Vergabekammer in einem Begleitschreiben an einen Rechtsanwalt zur Übersendungder Vergabekammerentscheidung mittels Telefax ausdrücklich darauf hin, dass dasOriginal des Beschlusses auf dem Postwege gegen Empfangsbekenntnis zugestellt wird,liegt danach kein elektronischer, sondern ein schriftlicher Verwaltungsakt vor. Daentsprechend der in dem Schreiben geäußerten Absicht eine spätere Zustellung desangefochtenen Beschlusses gegen Empfangsbekenntnis erfolgt, dient die Übermittlung perTelefax lediglich der faktischen Vorabinformation. Sie soll und kann die förmlicheZustellung nicht ersetzen, da § 5 Abs. 2 VwZG die Möglichkeit einer formlosen Zustellungan einen Rechtsanwalt ohne Unterzeichnung eines Empfangbekenntnisses nicht vorsieht(Thüringer OLG, B. v. 29.08.2008 - Az.: 9 Verg 5/08; OLG Düsseldorf, B. v. 12.01.2006 -Az.: VII - Verg 86/05).Ist der Beschlussabschrift, die per Telefax übersandt wurde, zwar ein Anschreiben, nichtaber das nach § 5 Abs. 4 VwZG erforderliche Empfangsbekenntnis beigefügt (§ 5 Abs. 4VwZG: "... kann auch auf andere Weise ... gegen Empfangsbekenntnis zugestellt werden.")

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010und betrifft die Bitte um sofortige Bestätigung nur den Eingang des Telefax und nichtdie Rücksendung eines Empfangsbekenntnisses, kann es sich bei der gewünschten"sofortigen" Bestätigung daher nur um den Erhalt des Schreibens als solchen gehen.Enthält nicht zuletzt das Telefax den ausdrücklichen Zusatz "Wegen der Eilbedürftigkeiterfolgt der Versand vorab per Telefax", wobei das Wort "vorab" fett gedruckt undunterstrichen ist, macht dies nach dem objektiven Empfängerhorizont nur dann Sinn,wenn der Übermittlung per Fax noch etwas nachfolgen sollte. Dies wiederum kannersichtlich nur die formelle Zustellung sein. Bestätigt wird diese Sicht dadurch, dass dieVorgehensweise der üblichen Handhabung bei der Vergabekammer entspricht und sämtlichenBeteiligten aus dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren bekannt war (BGH, B. v.10.11.2009 - Az.: X ZB 8/09).2389/0,92389/2Stellt eine Behörde sowohl per Telefax als auch anschließend auf dem Postwege zu, so istihr Verhalten nicht eindeutig und klar. Der Empfänger kann dann regelmäßig nichterkennen, welche Versendungsart auch vom Zustellungswillen der Behörde getragen ist.Diese Unklarheit geht zu Lasten der Behörde. Insbesondere dann, wenn der Empfängernoch nicht einmal zum Adressatenkreis des § 5 Abs. 4 VwZG gehört, ist bei nachträglicherZustellung auf dem Postweg trotz der Formulierung des auch schon per Telefax zugestelltenBegleitschreibens davon auszugehen, dass die Übersendung per Telefax nur derVorabinformation diente (Thüringer OLG, B. v. 29.08.2008 - Az.: 9 Verg 5/08).§ 174 Abs. 2 ZPO sieht zwar auch die Zustellung durch Telekopie vor; dies gilt jedoch nurim Hinblick auf den in § 174 Abs. 1 ZPO genannten Personenkreis, zu dem einBeschwerdeführer, der im Verfahren vor der Vergabekammer nicht anwaltlichvertreten ist, nicht gehört. Eine wirksame Zustellung nach § 174 Abs. 2 ZPO setzt zudemvoraus, dass der Adressat empfangsbereit ist (OLG Saarland, B. v. 07.05.2008 - Az.: 1 Verg5/07).23.6.8.3 Zustellung gegen Empfangsbekenntnis2389/3Entscheidet sich die Behörde für die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis gemäß § 5 Abs. 4VwZG, so ist die Zustellung erst dann als bewirkt anzusehen, wenn derZustellungsadressat das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willenentgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies auch durchUnterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet. Dies muss nicht unmittelbaram Tag des Eingangs des Schriftstücks beim Zustellungsadressaten geschehen (OLGKarlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08).23.6.9 Sonderfall: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand23.6.9.1 Frist des § 107 als Ausschlussfrist2390Auch im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Rechtsprechung im Ergebnis das Institutder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand angewendet (vgl. auch die Kommentierung zu §116 GWB RZ Ziffer 25.5).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023912392Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bei Ausschlussfristen nur möglich, wennsie ausnahmsweise ausdrücklich durch eine Rechtsvorschrift zugelassen ist. Ob eine Fristeine Ausschlussfrist in diesem Sinne ist, ist Auslegungsfrage, die vor allem nach dem Zweckder Regelung zu beantworten ist. Um eine Ausschlussfrist handelt es sich immer dann, wennder Sinn der gesetzlichen Regelung mit der Fristbeachtung steht und fällt (VK Nordbayern,B. v. 18.8.2000 - Az.: 320.VK-3194-18/00). Dies wird man für die Rügefrist des § 107 GWBangesichts des im Vergabenachprüfungsverfahren herrschenden Beschleunigungsgrundsatzesbejahen können.Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hängt damit davon ab, ob insoweit dieVoraussetzungen des § 32 VwVfG erfüllt sind, die Rügefrist also eine gesetzliche Fristgemäß § 32 Abs. 1 VwVfG ist. Die Rechtsprechung hat dies bisher offen gelassen, da imEntscheidungsfall die Voraussetzungen des § 32 VwVfG nicht erfüllt waren (1. VK Sachsen,B. v. 5.3.2002 - Az.: 1/SVK/009-02).23.6.9.2 Keine Frist für einen Nachprüfungsantrag2393Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist unbegründet, da der Antrag aufEinleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens nicht fristgebunden ist. Nach § 32 Abs.1 VwVfG ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemandohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Im Gegensatz zurRügeverpflichtung hat der Gesetzgeber für den Antrag an die Vergabekammer an keineFrist geknüpft. So sieht der Wortlaut des § 108 Abs. 1 GWB gerade keine Frist für die Fragedes Einganges des Antrages bei der Vergabekammer vor. Hiervon zu trennen ist dieVerpflichtung der unverzüglichen Begründung eines bereits anhängigen Antrages. DieAntragstellerin konnte mangels Existenz einer Einreichungsfrist für den Antrag eine solchenicht versäumen. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 Abs. 1 VwVfG sind nichterfüllt (1. VK Sachsen, B. v. 4.8.2003 - Az.: 1/SVK/096-03).23.7 Rechtskraft der Entscheidung23.7.1 Grundsatz2394Der Beschluss einer Vergabekammer entfaltet materielle Rechtskraft, so dasszurückgewiesene Rügen in späteren Vergabenachprüfungsverfahren derselben Beteiligten umdieselbe Vergabe grundsätzlich nicht mehr zu beachten sind (OLG Celle, B. v. 5.9.2003 - Az.:13 Verg 19/03).23.7.2 Vereinbarkeit der Rechtskraftwirkung mit europäischem bzw.deutschem Recht2395Der Feststellung einer materiellen Rechtskraftwirkung steht weder Europäisches nochdeutsches Recht entgegen. Weder aus der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG noch aus §110 GWB ist das Gebot herzuleiten, in jeder Phase eines Verfahrens jedes Vorbringendeshalb zu berücksichtigen, weil es ursprünglich von Amts wegen verfolgt werden musste. Esist mit den Grundsätzen eines geregelten Gerichtsverfahrens nicht zu vereinbaren, dass bereits

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010erledigte und beschiedene Begehren im späteren Verfahrensstand erneut und ohne neueArgumente aufgegriffen werden. Es entspricht vielmehr der Natur gerichtlicherVerfahren, dass diese über einzelne Verfahrensabschnitte endgültige Entscheidungentreffen. Anderes könnte allenfalls gelten, wenn Gründe für die Wiederaufnahme desVerfahrens (§ 580 ZPO) vorlägen. Es mag sein, dass dann die §§ 110, 114, 123 GWB eineerneute Befassung mit den Rügen eines Antragstellers erfordern (OLG Celle, B. v. 5.9.2003 -Az.: 13 Verg 19/03).23.7.3 Rechtskraftwirkung bei identischem Streitgegenstand23962396/1239723982398/1Die Vergabekammer ist auf Grund der Bindungswirkung eines Beschlusses an einererneuten Entscheidung über den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens einesder Beteiligten jenes vorangegangenen Nachprüfungsverfahrens gehindert, wenn sich dernunmehr gestellte Antrag inhaltlich ausschließlich auf tatsächliche Feststellungen undrechtliche Wertungen der Kammer im vorangegangenen Verfahren und nicht auf eindavon abweichendes Verhalten des Auftraggebers bezieht. In letzterem Falle wäre dieMöglichkeit der Zulässigkeit eines Antrages auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrensdurch einen Beteiligten eines bereits vorausgegangenen Nachprüfungsverfahrensgrundsätzlich gegeben.Der Streitgegenstand wird durch den Antrag und den mit ihm zur Beurteilung gestelltenLebenssachverhalt gebildet. Grenzt man den Streitgegenstand eng ab und geht man vonunterschiedlichen Streitgegenständen aus, sobald eine Wertung wiederholt worden ist,und zwar unabhängig davon, ob sich für den Antragsteller durch die neue Wertung eineÄnderung ergeben hat, ist eine – und sei es nur teilweise - Identität der Streitgegenständezu verneinen (2. VK Bund, B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08).Die Bindungswirkung eines solchen Beschlusses, welcher als Verwaltungsakt zu erlassen ist,§ 114 Abs. 3 Satz 1 GWB, erstreckt sich grundsätzlich nur auf den Tenor derEntscheidung, der jedoch auch aus den Entscheidungsgründen heraus auszulegen ist.Hierbei spielt es keine Rolle, wenn der Antragsteller im neuen Verfahren in demvorangegangen Verfahren selbst nicht als Antragsteller auftritt. Als ordnungsgemäßBeigeladener war er ebenfalls Beteiligter dieses Verfahrens (VK Halle, B. v. 20.3.2003 - Az.:VK Hal 07/03).Eine irgendwie geartete Rechtskraftwirkung einer ohne Beteiligung eines Antragstellersergangenen Entscheidung kommt nicht in Betracht. Auch der Rechtsschutz imVergabeverfahren wirkt nur inter partes (KG Berlin, B. v. 13.03.2008 - Az.: 2 VERG18/07).23.7.4 Rechtskraftwirkung bei Erledigung desNachprüfungsverfahrens2399Die Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren und das Verwaltungsverfahrensgesetzenthalten keine ausdrückliche Regelung darüber, ob eine Rüge in einem vorhergehendenNachprüfungsverfahren Teil des Streitgegenstands in einem nachfolgenden Verfahrenist und auf Grund der Erledigung des ersten Verfahrens generell nicht mehr in einem

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010neuen Verfahren aufgegriffen werden darf. Deshalb ist analog auf die Vorschriften übereinen Verwaltungs- und Zivilprozess bzw. deren Auslegung zurückzugreifen. Bei einemZivilprozess, der sich durch übereinstimmende Erklärungen erledigt hat, kann keine innereRechtskraft in der Hauptsachefrage entstehen. Aus diesem Grund ist ein neuer Prozess überdenselben Streitgegenstand der Hauptsache grundsätzlich jederzeit zulässig. Es ist keinGrund, insbesondere keine andersartige Interessenlage, ersichtlich, wonach diese Grundsätzenicht auch auf das Nachprüfungsverfahren übertragen werden können. Das heißt, dieErledigung eines Nachprüfungsverfahrens hindert die Beteiligten grundsätzlich nichtdaran, den Streitgegenstand und somit auch die Rügen in einem neuen Verfahrenwieder aufzugreifen (VK Hessen, B. v. 1.9.2003 - Az.: 69 d VK - 44/2003).23.7.5 Rechtskraftwirkung einer Kostenentscheidung24002401Auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse können bestandskräftig werden und in Rechtskrafterwachsen. Die Bestands- oder Rechtskraft reicht aber nur soweit, als über geltend gemachteAufwendungen entschieden wurde, diese also entweder zugesprochen oder aberkannt wurden.Rechtskraftfähig sind nur die einzelnen Posten, nicht der Gesamtbetrag. Bisher nichtangemeldete Kosten werden von der Rechtskraftwirkung nicht erfasst; insoweit ist dieprinzipielle Zulässigkeit der Nachfestsetzung allgemein anerkannt. Allerdings wird man einenRechtsanwalt als an seine ursprüngliche Berechnung gebunden anzusehen haben, wenn erdie Gebührenhöhe in Ausübung seines Ermessens bestimmt hat. Ungeachtet eingetretenerUnanfechtbarkeit des Kostenfestsetzungsbeschlusses findet eine Änderungsfestsetzung fernerdann statt, wenn der für die Gebührenberechnung des Rechtsanwalts zugrunde gelegteStreitwert vom Gericht nachträglich abweichend festgesetzt wird (BayObLG, B. v. 6.2.2004 -Az.: 25/03).Hat die Vergabekammer bei den Ausführungen zur Gebührenhöhe in den Gründen derNachprüfungsentscheidung nur inzidenter eine Prüfung des Geschäftswertsvorgenommen, nehmen derartige Ausführungen, welche die eigentliche Entscheidunglediglich vorbereiten und begründen, an der Bestandskraft der Entscheidung nicht teil.Aus diesem Grund kann auch eine nur teilweise erfolgte Anfechtung des Beschlusses derVergabekammer nicht dazu führen, dass die Ausführungen der Vergabekammer zumGeschäftswert in Teilrechtskraft erwachsen (BayObLG, B. v. 23.03.2004 - Az.: Verg 22/03).23.7.6 relative Rechtskraftwirkung2402Hat die Vergabekammer den Auftraggeber mit dem (nur) von dem Antragstellerangefochtenen Beschluss – und zwar ausdrücklich im Ausspruch - angewiesen, das Angeboteines Beigeladenen von der Wertung auszuschließen und ist diese Entscheidungbestandskräftig, da sie von dem Beigeladenen nicht angegriffen wurde, ist dasBeschwerdegericht aus prozessualen Gründen daran gehindert, die Entscheidung derVergabekammer in diesem Punkt wieder aufzugreifen. Die sofortige Beschwerde desAntragstellers stellt keineswegs ohne Weiteres die gesamte Entscheidung der Vergabekammererneut zur Disposition. Der Ausspruch der Entscheidung der Vergabekammer ist teilbar.Soweit die Vergabekammer darin den Ausschluss des Angebots des Beigeladenen verfügt hat,bleibt diese (Teil-) Entscheidung für das Beschwerdeverfahren gültig, weil sie von dem dazuallein berufenen Beigeladenen nicht angefochten worden ist (OLG Düsseldorf, B. v.27.04.2005 - Az.: VII - Verg 10/05).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201024032403/1Die relative Rechtskraftwirkung bedeutet daher, dass Entscheidungen nur gegenüberdenjenigen Beteiligten Rechtskraftwirkung entfalten, die an den jeweiligenVergabenachprüfungsverfahren beteiligt waren (OLG Düsseldorf, B. v. 22.09.2005 - Az.:Verg 48/05, Verg 50/05).Hinsichtlich der Kostenentscheidung ist das Rechtsmittelgericht jedoch nicht gehindert,im Rechtsmittelverfahren die Kostenentscheidung der Vergabekammer insgesamt zuüberprüfen und gegebenenfalls abzuändern, auch soweit sie einen amRechtsmittelverfahren nicht mehr Beteiligten betrifft (OLG Düsseldorf, B. v. 26.11.2007 -Az.: VII – Verg 53/05).23.8 Berichtigung des Rubrums der Entscheidung nach § 42VwVfG2404Die Ermessensvorschrift des § 42 VwVfG knüpft einen Anspruch auf Berichtigung einesVerwaltungsaktes an das Vorliegen eines Schreibfehlers, eines Rechenfehlers oder einerähnlichen offenbaren Unrichtigkeit. Bei dem Beschluss einer Vergabekammer handelt essich um einen Verwaltungsakt, da nach § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB die Entscheidung der VKdurch Verwaltungsakt ergeht (1. VK Sachsen, B. v. 5.8.2003 - Az.: 1/SVK/092-03b).23.9 Literatur2405• Fett, Bernhard, Die Hauptsacheentscheidung durch die VK, NZBau 2005, Heft 3, S.141