Entscheidung der Vergabekammer - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102306Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig,sofern sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Gesetzliche Verbote ergeben sich aus denverschiedensten Vorschriften.23.4.2.7.1 Grundsatz23072307/1In der Literatur wird die Ansicht vertreten, die in den § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 GWBnormierte Pflicht zur Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen stelle ein gesetzlichesVerbot dar mit der Folge, dass jeder Vertrag, den der öffentliche Auftraggeber ohne das ansich gebotene Vergabeverfahren abschließe, gemäß § 134 BGB nichtig sei. Dem folgt dieRechtsprechung nicht. Der Gesetzgeber hat in § 115 Abs. 1 GWB das gesetzliche Verbotder Zuschlagserteilung an die Voraussetzung geknüpft, dass wegen desBeschaffungsvorhabens ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und dem öffentlichenAuftraggeber der Nachprüfungsantrag zugestellt worden ist. Nach dem Willen desGesetzgebers löst folglich die Missachtung der Vergaberegeln als solche noch keinZuschlagsverbot aus. Das Zuschlagsverbot entsteht vielmehr erst mit der Zustellungeines Nachprüfungsantrags an den öffentlichen Auftraggeber und es gilt überdiesunabhängig davon, ob das Verfahren zur Auftragsvergabe vergaberechtlich zu beanstanden istoder nicht. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist zu respektieren. Sie schließt es ausanzunehmen, alleine die Nichtbeachtung des Vergaberechts verbiete eine Zuschlagserteilungund hindere den Auftraggeber an einer rechtswirksamen Beauftragung. Dabei ist es ohneBedeutung, ob der öffentliche Auftraggeber nur einzelne Vergabebestimmungen nichtbeachtet oder er von der Durchführung des gebotenen Vergabeverfahrens gänzlichabsieht. Denn weder § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 GWB noch § 115 Abs. 1 GWB treffen einediesbezügliche Unterscheidung.Vergaberechtsverstöße führen also nicht zur Nichtigkeit, es sei denn, diese Sanktion istwie in § 13 Satz 6 VgV ausdrücklich angeordnet (OLG Hamburg, B. v. 25.01.2007 - Az.: 1Verg 5/06).23.4.2.7.2 Beispiele aus der Rechtsprechung2308• bei einem Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB ist der Zuschlag unwirksam (VKArnsberg, B. v. 29.5.2002 - Az.: VK 2-11/2002)• eine Nichtigkeit ergibt sich nicht aus handels- und gesellschaftsrechtlichenGesichtspunkten, insbesondere der Pflicht zur Firmenwahrheit (1. VK Bund, B. v.27.9.2002 - Az.: VK 1 - 63/02)23.4.2.7.3 Sonderfall: § 115 Abs. 1, § 118 Abs. 32309Grundsätzlich bedingen zwar Verstöße gegen Vergabevorschriften nicht gemäß § 134 BGBdie Nichtigkeit des Zuschlags. Eine gesetzliche Ausnahme bilden jedoch § 115 Abs. 1, §118 Abs. 3 GWB. Hiernach führt die Missachtung eines gerichtlichen Zuschlagsverbots zurNichtigkeit des damit abgeschlossenen zivilrechtlichen Vertrags nach § 134 BGB (OLGFrankfurt, B. v. 07.09.2004 - Az.: 11 Verg 11/04 und 12/04). Aus Gründen eines effektivenRechtsschutzes sind dem die Fälle gleichzusetzen, in denen die Vergabestelle unter