Entscheidung der Vergabekammer - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010Hessen, B. v. 21.3.2003 - Az.: 69 d VK - 11/2003, B. v. 29.11.2001 - Az.: 69 d VK -42/2001).23.5.2.9 Unzulässigkeit eines Antrages auf Feststellung einer eventuellenVertragsnichtigkeit2353Ein Antrag, festzustellen, dass „die Zuschlagserteilung ebenso nichtig ist wie ein daraufhinetwa abgeschlossener Bauwerksvertrag“, ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag unzulässig.Gemäß §§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Satz 3, 4 GWB stellt die Vergabekammer/derVergabesenat, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch die Erteilung des Zuschlagserledigt hat, auf Antrag fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Nur diese Feststellungist zu treffen, und zwar mit der Angabe, durch welches Verhalten des Auftraggebers derAntragsteller in seinen Rechten verletzt wurde. Die Feststellung umfasst indes nicht die sichaus dem Vergaberechtsfehler ergebenden Rechtsfolgen. Deshalb ist ein Antrag,festzustellen, dass die durch die Vergabestelle ausgesprochene Zuschlagserteilungnichtig war, nicht statthaft (OLG Celle, B. v. 08.12.2005 - Az.: 13 Verg 2/05).23.5.2.10 Unzulässigkeit eines Antrages auf Feststellung einer bereitserfolgten Beauftragung2354Ein Antrag auf Feststellung einer bereits erfolgten Beauftragung ist imvergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren unstatthaft. Es ist nicht unmittelbar auf einEingreifen der Nachprüfungsinstanz in ein schon und noch laufendes Vergabeverfahren, alsoauf Primärrechtsschutz gerichtet, sondern lediglich auf eine Feststellung. Feststellungsanträgesind jedoch nur eingeschränkt unter den Voraussetzungen des § 114 Abs. 2 GWB zulässig,also bei wirksamer Beendigung des Vergabeverfahrens während des laufendenNachprüfungsverfahrens. Hier wird dem gegenüber von Anfang an nur Feststellung begehrt.Hinzu kommt, dass die begehrte Feststellung sich nicht auf die Feststellung einerVerletzung von vergaberechtlichen Vorschriften bezieht, wie es § 107 Abs. 2 GWBverlangt, sondern auf die Klärung einer Rechtsfrage aus dem Bereich des zivilrechtlichenVertragsrechts. Zu einer solchen Feststellung sind die Nachprüfungsinstanzen nach §§ 104Abs. 2, 114 Abs. 1 und Abs. 2 GWB nicht befugt. Hierfür ist allein der Rechtsweg zurordentlichen Gerichtsbarkeit gegeben (OLG Naumburg, B. v. 18.07.2006 - Az.: 1 Verg4/06).23.5.2.11 Zeitliche Befristung?2355Zu der Frage, ob der Feststellungsantrag einer zeitlichen Befristung unterliegt, vgl. imEinzelnen RZ 2701.23.5.3 Inhalt des Feststellungsantrags23.5.3.1 Vorliegen einer Rechtsverletzung
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102356Die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren dreht sich allein um den Punkt derRechtsverletzung. Daher kann eine Feststellung, dass dem Antragsteller der Zuschlag zuerteilen gewesen wäre, nicht im Feststellungsverfahren vor der Vergabekammer entschiedenwerden, sondern muss von dem Antragsteller als Anspruchsvoraussetzung im Zivilprozessnachgewiesen werden (VK Südbayern, B. v. 8.2.2002 - Az.: 41-11/01).23.5.3.2 Beispiele aus der Rechtsprechung2357• unterlassene Mitteilung nach § 13 VgV (2. VK Brandenburg, B. v. 10.06.2005 - Az.:VK 18/05)• unterlassene Bekanntmachung der Wertungskriterien nach § 9a VOL/A (VK Münster,B. v. 21.12.2001 - Az.: VK 22/01)23.5.4 Zwischenentscheidung über die Erledigung infolgeZuschlagserteilung bei einem Antrag auf Primärrechtsschutz2358Eine Zwischenentscheidung der Vergabekammer in einem Nachprüfungsverfahren, das aufPrimärrechtsschutz gerichtet ist, dass sich das Vergabeüberprüfungsverfahren - soweit aufdie Gewährung von Primärrechtschutz gerichtet - infolge Zuschlagserteilung erledigt hat (§114 Abs. 2 GWB) ist im Gesetz ausdrücklich nicht vorgesehen. Gleichwohl ist eine solcheZwischenentscheidung bei Streit der Beteiligten über die Wirksamkeit eines erteiltenZuschlags aus verfahrensökonomischen Gründen zulässig und sachdienlich, weil damitdas regelmäßig eilbedürftige Primärrechtsschutzverfahren einer schnellen Klärung zugeführtwerden kann und die Vergabekammer sodann, ohne unter dem Zeitdruck der Frist des § 113Abs. 1 GWB zu stehen, über den Antrag eines Beteiligten entscheiden kann, ob eineRechtsverletzung vorgelegen hat (OLG Thüringen, B. v. 9.9.2002 - Az.: 6 Verg 4/02, B. v.16.7.2003 - Az.: 6 Verg 3/03; VK Thüringen, B. v. 09.01.2006 - Az.: 360-4002.20-063/05-EF-S; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 12.05.2005 - Az.: VK 17/05; VK Baden-Württemberg, B. v.24.03.2004 - Az.: 1 VK 14/04; VK Südbayern, B. v. 13.3.2003 - Az.: 05-02/03).23.5.5 Sonstige Feststellungsanträge2359Die Rechtsprechung erkennt über den Wortlaut des § 114 Abs. 2 in Zusammenhang mit § 115auch die Statthaftigkeit eines Feststellungsantrages an, der darauf gerichtet ist, dass keinZuschlagsverbot besteht; zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 115.23.5.6 Bindungswirkung23.5.6.1 Grundsatz2360Eine Sachentscheidung über den Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 GWB entfaltet nach §124 Abs. 1 GWB Bindungswirkung in einem späteren Zivilprozess über
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