Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.20102265Geeignete Maßnahme im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB kann auch sein, <strong>der</strong> Vergabestelleaufzugeben, ein Angebot unter Berücksichtigung <strong>der</strong> Rechtsauffassung <strong>der</strong><strong>Vergabekammer</strong> erneut unter Einbeziehung <strong>der</strong> Kalkulation auf die Angemessenheithin zu überprüfen (VK Südbayern, B. v. 10.02.2006 - Az. Z3-3-3194-1-57-12/05).23.2.43 Verpflichtung zur erneuten und vergaberechtsfehlerfreienFestlegung <strong>der</strong> Eignungskriterien2266In bestimmten Fällen kann ein Verstoß gegen das Vergaberecht nur beseitigt werden,indem dem Auftraggeber aufgegeben wird, die Eignungskriterien erneut undvergaberechtsfehlerfrei festzulegen und das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt <strong>der</strong>Bekanntmachung zu wie<strong>der</strong>holen (1. VK Bund, B. v. 30.03.2006 - Az.: VK 1 - 13/06).23.2.44 Untersagung des Zuschlags und Verpflichtung zurvergaberechtskonformen Fortsetzung des Verfahrens2266/22266/3Wenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollständig und deshalb von <strong>der</strong> Wertungauszuschließen sind, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem weiterenAusschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem eingeleitetenVergabeverfahren unterbleibt. Der Umstand, dass das Angebot des Antragstellers zwingendauszuschließen ist und ihm dementsprechend <strong>der</strong> Auftrag in dem beanstandetenVergabeverfahren ohnehin nicht erteilt werden darf, nimmt dem Antragsteller nicht das sichaus § 97 Abs. 7 GWB ergebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen <strong>der</strong>an<strong>der</strong>en Bieter unterbleibt. Denn § 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlungund den Anspruch auf Einhaltung <strong>der</strong> sonstigen Bestimmungen über dasVergabeverfahren jedem durch <strong>der</strong>en Missachtung betroffenen Teilnehmer an einemsolchen Verfahren zu. Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist,o<strong>der</strong> danach, ob <strong>der</strong> betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Vergabeverfahreneingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Demnach kann auch ein Bieter, dessen Angebot zuRecht ausgeschlossen wird, dann in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein,wenn alle an<strong>der</strong>en Angebote ebenfalls auszuschließen sind, ein an<strong>der</strong>es Angebot jedoch nichtausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll (BGH, B. v. 26.09.2006, Az.: X ZB14/06; OLG Frankfurt, B. v. 07.08.2007 - Az.: 11 Verg 3/07, 4/07; OLG Koblenz, B. v.04.07.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; 1. VK Sachsen, B. v. 16.01.2008 - Az.: 1/SVK/084-07; 2. VKBund, B. v. 30.05.2007 - Az.: VK 2 - 39/07; VK Düsseldorf, B. v. 19.04.2007 - Az.: VK -10/2007 – B; 1. VK Bund, B. v. 10.04.2007 - Az.: VK 1 - 20/07).Ob in solchen Fällen eine Möglichkeit zur Aufhebung einer Ausschreibung besteht un<strong>der</strong>griffen werden soll, hat <strong>der</strong> Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zubestimmen. Dies ergibt sich aus § 26 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A, wonach <strong>der</strong> öffentlicheAuftraggeber nicht gezwungen ist, die Ausschreibung aufzuheben, wenn einer <strong>der</strong> dortgenannten Voraussetzungen erfüllt ist. § 26 Nr. 1 VOL/A bzw. VOB/A schreibt somit nur dieSachverhalte fest, in denen <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber, ohne gegen Vergaberecht zuverstoßen, ein eingeleitetes Vergabeverfahren aufheben darf. Ob eine solche Möglichkeitbesteht und ergriffen werden soll, hat <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortungzu klären und zu bestimmen. Derzeit kann in solchen Fällen grundsätzlich nur festgestelltwerden, dass <strong>der</strong> Auftraggeber auf <strong>der</strong> Grundlage <strong>der</strong> bisherigenAusschreibungsbedingungen keinem Bieter den Zuschlag erteilen darf. Dieses Verbot
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010stellt die zur Beseitigung des Vergabeverstoßes gebotene Maßnahme dar. Hierdurch wird fürdie erfor<strong>der</strong>liche Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens gesorgt und eineRechtsbeeinträchtigung verhin<strong>der</strong>t (BGH, B. v. 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06; OLG Koblenz,B. v. 04.07.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 - Az.: 11 Verg. 12/06;2. VK Bund, B. v. 30.05.2007 - Az.: VK 2 - 39/07; VK Düsseldorf, B. v. 19.04.2007 - Az.:VK - 10/2007 – B; 1. VK Bund, B. v. 10.04.2007 - Az.: VK 1 - 20/07). Vgl. dazu auch dieKommentierung zu § 26 VOB/A RZ 5884.2266/3,62266/3,2Eine Untersagung des Zuschlags kommt auch in Betracht, wenn das Vergabeverfahrendurch die zu kurzen Fristen für die Abgabe <strong>der</strong> Angebote und die fehlenden Angabenzur Leistungsbeschreibung von Anfang an fehlerbehaftet ist. Die Anordnung einerAufhebung <strong>der</strong> Ausschreibung kommt nicht in Betracht. Ob eine solche Möglichkeit bestehtund ergriffen werden soll, hat <strong>der</strong> Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zubestimmen. Dies ergibt sich aus § 26 Nr. 1 VOL/A, wonach <strong>der</strong> öffentliche Auftraggebernicht gezwungen ist, die Ausschreibung aufzuheben, wenn eine <strong>der</strong> dort genanntenVoraussetzungen erfüllt ist. § 26 Nr. 1 VOL/A schreibt somit nur die Sachverhalte fest, indenen <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber, ohne gegen Vergaberecht zu verstoßen, ein eingeleitetesVergabeverfahren aufheben darf. Ob eine solche Möglichkeit besteht und ergriffen werdensoll, hat <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zubestimmen. Das Zuschlagsverbot stellt die zur Beseitigung des Vergabeverstoßes geboteneMaßnahme dar. Hierdurch wird für die erfor<strong>der</strong>liche Rechtmäßigkeit des eingeleitetenVergabeverfahrens gesorgt und eine Rechtsbeeinträchtigung verhin<strong>der</strong>t (2. VK Bund, B.v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 -Az.: VK 2 - 117/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -108/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07).Ist die Auswahl <strong>der</strong> Zuschlagskriterien durch den Auftraggeber fehlerhaft erfolgt, ist dieErteilung des Zuschlags zu untersagen. Die <strong>Vergabekammer</strong> kann insoweit auch z.B. überden auf eine Aufhebung des Ausschlusses des Angebots des Antragstellers und Einbeziehungdes Angebots in die Wertung gerichteten Antrags hinausgehen. Sie ist entsprechend § 114Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Fassung <strong>der</strong> Anträge gebunden. Das Vergabeverfahren istab Übersendung <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen einschließlich einer Bekanntgabezulässiger Zuschlagskriterien in <strong>der</strong> Auffor<strong>der</strong>ung zur Abgabe eines Angebots zuwie<strong>der</strong>holen (VK Südbayern, B. v. 26.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-03-01/09).23.2.45 Verpflichtung zu kurzfristigen Beschaffungen zurÜberbrückung <strong>der</strong> Laufzeit eines Nachprüfungsverfahrens bzw. einerneuen Ausschreibung2266/4Das Zuschlagsverbot ist ein zentrales Element des transparenten, auch Bieterschützenden Vergabeverfahrens. Nur dadurch kann <strong>der</strong> primäre Rechtsschutz gesichertwerden. Die Beseitigung des Zuschlagsverbotes ist an enge Voraussetzungen und eineInteressenabwägung gebunden, bei <strong>der</strong> <strong>der</strong> Auftraggeber dartun muss, dass dasAllgemeininteresse am raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen <strong>der</strong>Verzögerung überwiegen. Die Notwendigkeit wird als Allgemeininteresse anerkannt, für dieöffentliche Sicherheit z.B. BSE-Tests durchführen zu müssen. Auch besteht nach Ablaufdes letzten Rahmenvertrages ein vertragsloser Zustand und <strong>der</strong> Auftraggeber hat glaubhaftversichert, dass die Vorräte zu Ende gehen, also neue Testkits beschafft werden müssen. Einesachgerechte Abwägung <strong>der</strong> bei<strong>der</strong>seitigen Interessen kann zwar nicht die Aufhebung des
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