Entscheidung der Vergabekammer - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.20102292Ob die Annahmeerklärung Änderungen bzw. eine von § 150 Abs. 2 BGB erfassteAbweichung enthält, ist durch Auslegung nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB nach Treuund Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln. Obunbeschränkte oder beschränkte Annahme vorliegt, hängt somit vom Einzelfall ab.Hinsichtlich des inhaltlichen Ausmaßes der Änderungen ist der Anwendungsbereich des §150 Abs. 2 BGB nur dann eröffnet, wenn die Neuregelungen wesentliche Vertragsbestandteilezum Gegenstand haben, beispielsweise die Bitte um Zustimmung zu einerSkontogewährung, die erstmalige Bestimmung einer Ausführungsfrist oder gar dieÄnderung einzelner Leistungen (VK Rheinland-Pfalz, B. v. 12.05.2005 - Az.: VK 17/05).23.4.2.3 Form des Zuschlags23.4.2.3.1 VOB22932293/1Die VOB setzt in § 28 Nr. 2 VOB/A keine bestimmte Form - z. B. die Schriftform - voraus.Der Zuschlag kann also auch mündlich erteilt werden (1. VK Sachsen, B. v. 4.8.2003 -Az.: 1/SVK/084-03). Möglich ist auch die Übersendung eines Telefaxes (BGH, B. v. 9.2.2004- Az.: X ZB 44/03; OLG Düsseldorf, B. v. 23.05.2007 - Az.: VII - Verg 14/07; 2. VK Bund,B. v. 13.06.2007 - Az.: VK 2 - 48/07). Der Umstand, dass der Auftraggeber dieOriginalvorlage des Fax-Schreibens später noch einmal dem Auftragnehmer überbringenlässt, entwertet das Fax-Schreiben nicht zur bloßen Ankündigung der beabsichtigtenAngebotsannahme, Dieser Vorgang ist nicht anders zu beurteilen als die Übersendung einesbestimmenden Anwaltsschriftsatzes per Fax, der mit Zugang beim Adressaten sofort wirksamwird, wenn das Original alsbald nachfolgt (Hanseatisches OLG Bremen, B. v. 18.8.2003 -Az.: Verg 6/2003; 2. VK Bund, B. v. 24.04.2007 - Az.: VK 2 – 21/07).Die im Wirtschafts- und Rechtsverkehr allgemein übliche Nutzung von Faxgeräten und diehohe Zuverlässigkeit bei der Übermittlung von Telefaxnachrichten rechtfertigt es, demSendeprotokoll des Absenders ein widerlegbares Indiz zukommen zu lassen (2. VKBund, B. v. 13.06.2007 - Az.: VK 2 - 48/07).23.4.2.3.2 VOL22942294/1Im Gegensatz zur VOB/A verpflichtet die VOL/A in § 28 Nr. 1 Abs. 1 den Auftraggeber, denZuschlag schriftlich zu erteilen. Wird ausnahmsweise der Zuschlag nicht schriftlich erteilt, soist er umgehend schriftlich zu bestätigen.Die Vorschrift dürfte zwar oberhalb der Schwellenwerte Gesetzescharakter haben, dochstellt sie kein zwingendes gesetzliches Schriftformerfordernis i.S.d. § 126 Abs. 1 BGBauf. Vielmehr handelt es sich, wie § 28 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOL/A deutlich macht, um eineSollvorschrift, die Abweichungen von der Schriftform zulässt und dann lediglich eineschriftliche Bestätigung verlangt. Anwendbar ist deshalb nicht § 126 BGB, sondern § 127 S.2 BGB. Die Erteilung des Zuschlags per Fax ist daher auch bei Anwendbarkeit des § 28Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zulässig (2. VK Bund, B. v. 24.04.2007 - Az.: VK 2 – 21/07; imErgebnis ebenso VK Münster, B. v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.201023.4.2.4 Zugang der Zuschlagserklärung23.4.2.4.1 Allgemeines22952296Bei der Zuschlagserklärung handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung,die zu ihrer Wirksamkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB dem betreffenden Bieter innerhalbder Zuschlagsfrist zugehen muss (BGH, B. v. 9.2.2004 - Az.: X ZB 44/03; OLG Thüringen,B. v. 29.5.2002 - Az.: 6 Verg 2/02, B. v. 7.10.2003 - Az.: 6 Verg 6/03; VK Berlin, B. v.09.11.2004 - Az.: VK - B 1 – 59/04; 1. VK Sachsen, B. v. 4.6.2002 - Az.: 1/SVK/048-02; VKHalle, B. v. 13.3.2001 - Az.: VK Hal 23/99).Vertretungsregelungen bei der Abgabe von Angeboten gelten auch für die Frage derWirksamkeit des Zugangs der Zuschlagserklärung (OLG Thüringen, B. v. 7.10.2003 - Az.: 6Verg 6/03).23.4.2.4.2 Bedeutung einer Empfangsbestätigung2297Bei einer vom Auftraggeber verlangten Empfangsbestätigung des Zuschlags handelt es sichnicht um ein Wirksamkeitskriterium, sondern um eine Beweisurkunde über denerteilten Zuschlag, wenn der Vertrag nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen bereitsdurch den Zugang der Annahmeerklärung des Auftraggebers zustande gekommen ist(Hanseatisches OLG Bremen, B. v. 18.8.2003 - Az.: Verg 6/2003).23.4.2.5 Weitere Anforderungen an einen wirksamen Zuschlag23.4.2.5.1 Grundsatz2298Fehlt es dem Zuschlagsschreiben an jedweder Bestimmtheit des Zuschlags- undVertragsgegenstandes sowie des Vertragspreises, so ist kein wirksamer Vertrag zustandegekommen. Außerdem muss das Zuschlagsschreiben von einer Person mit einerentsprechenden Vertretungsmacht unterzeichnet sein (OLG Düsseldorf, B. v. 14.3.2001 -Az.: Verg 30/00; 2. VK Bund, B. v. 23.11.2000 - Az.: VK 2 - 36/00).23.4.2.5.2 Fehlende Regelung der Vergütung bei einem Architekten- bzw.Bauingenieurvertrag bei Vertragsschluss2299Anders als beim bei Kauf- oder Lieferungsverträgen, wo das Zustandekommen einesVertrages mit der Einigung über den frei verhandelbaren Preis steht und fällt, muss die Frageder Vergütung weder im Stadium der Vertragsanbahnung angesprochen noch beiVertragsschluss ausdrücklich geregelt werden. Das hat seinen Grund darin, dass dort, wodie Vergütung sich aus der HOAI bestimmt, mit dieser eine gesetzlich fixierteHonorarordnung zur Verfügung steht, die das Spektrum der zu erbringenden Leistung sowiedie Höhe der Vergütung bis ins Einzelne regelt. Haben die Vertragspartner keine individuelleVereinbarung im Sinne von § 4 Abs. 1 HOAI getroffen, gelten gem. § 4 Abs. 4 HOAI dieMindestsätze als vereinbart (OLG Thüringen, B. v. 7.10.2003 - Az.: 6 Verg 6/03).
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