ZPO Bistro

ZPO BistroSÄUMNISStand: 01.08.20101 ÜBERBLICK2 In der ganz überwiegenden Mehrzahl aller "Säumnisklausuren" stehen Sie vorfolgender Aufgabe: Auf Antrag des Klägers wurde der Beklagte durchVersäumnisurteil zur Zahlung verurteilt. Gegen dieses Versäumnisurteil hat derBeklagte Einspruch eingelegt. Das auf den Einspruchstermin ergehende Urteil istzu entwerfen.3 Wir werden deshalb im Folgenden den Gang des Verfahrens und den Aufbaudes auf den Einspruchstermin ergehenden Urteils darstellen.4 Lassen Sie uns vorab einige Begriffe klären:5 Das echte VERSÄUMNISURTEIL ist das aufgrund der Säumnis gegen diesäumige Partei (GEGEN DEN BEKLAGTEN nach § 331 ZPO und gegen den Klägernach § 330 ZPO) ergehende Sachurteil. Rechtsbehelf: Einspruch6 Das sog. unechte Versäumnisurteil ist das gegen den anwesendenKläger mangels Zulässigkeit ergehende Prozessurteil oder mangelsSchlüssigkeit der Klage ergehende Sachurteil (§ 331 Abs. 2 ZPO) und dasgegen den zwar abwesenden Kläger, jedoch nicht auf die Säumnis sondernauf unbehebbare Verfahrensmängel gestützte abweisende Prozessurteil, injedem Falle also ein gewöhnliches Urteil.Bsp.: Nach Widerspruch gegen einen Mahnbescheid beantragt derAntragsgegner Terminsbestimmung, weil der Kläger seine Klage trotzAufforderung durch die Geschäftsstelle nach § 697 Abs. 1 ZPO nicht begründethat (§ 697 Abs. 3 S. 1 ZPO). Der Kläger begründet seine Klage auch trotzFristsetzung durch den Vorsitzenden nicht (§ 697 Abs. 3 S. 2 ZPO) und erscheintauch nicht zum Termin.Ergebnis: Die Klage wird durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen.Rechtsmittel: Berufung (§ 511 Abs. 1 ZPO)Beachte: Die wirksame Erhebung der Klage setzt die Zustellung einesSchriftsatzes (Klageschrift) an den Beklagten voraus (§ 253 Abs. 1 ZPO).Anlagen, auf die der Kläger im Klageschriftsatz Bezug nimmt, gehörengrundsätzlich zu der dem Beklagten zuzustellenden Klageschrift, ungeachtet derFrage, inwieweit eine Bezugnahme auf Anlagen in der Klageschrift zulässig ist

(vgl. dazu MünchKomm ZPO-Lüke, 2. Aufl., § 253 Rdn. 30 f.; Musielak/Foerster,ZPO, 4. Aufl., § 253 Rdn. 5). Wird die Klageschrift ohne die in Bezuggenommenen Anlagen zugestellt, entspricht die Zustellung nicht den gesetzlichenAnforderungen und ist damit grundsätzlich unwirksam (BGH NJW 2007, 775).Beachte: Die Einreichung eines Schriftsatzes als elektronisches Dokument istnur zulässig, wenn die zuständige Landesregierung oder Bundesregierung durchRechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an elektronische Dokumente beiGericht eingereicht werden können, sowie die für die Bearbeitung der Dokumentegeeignete Form bestimmt hat (§ 130a Abs. 2 ZPO). Damit soll sichergestelltwerden, dass die elektronische Übermittlung von Schriftsätzen erst dann erfolgt,wenn und soweit bei den betreffenden Gerichten die organisatorischen undtechnischen Voraussetzungen hierfür und für die weitere Bearbeitung derSchriftsätze geschaffen sind.Ein Antrag ist dennoch in schriftlicher Form eingereicht, sobald dem Gerichtein Ausdruck der als Anhang einer elektronischen Nachricht übermitteltenBilddatei (hier: PDF-Datei) vorliegt. Ist die Datei durch Einscannen eines vomProzessbevollmächtigten unterzeichneten Schriftsatzes hergestellt, ist auch demUnterschriftserfordernis des § 130 Nr. 6 ZPO genügt (vgl. BGH X ZB 8/08Beschluss vom 15. Juli 2008).7 VORAUSSETZUNGEN FÜR DEN ERLASS EINES VERSÄUMNISURTEILSGEGEN DEN BEKLAGTEN8 SÄUMNIS bei § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO:9 Es muss Termin zur mündlichen Verhandlung (und nicht lediglich zurErörterung oder Beweisaufnahme) bestimmt worden sein (§ 331 Abs. 1 ZPO),wobei gleichgültig ist, ob es sich bei dem Termin um den ersten oder einenspäteren Termin zur mündlichen Verhandlung handelt (§ 332 ZPO).10 Beklagter ordnungsgemäß geladen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) d.h.:formgerecht (§§ 214 ff., 166 ff. ZPO) und fristgerecht (§§ 214 ff., insbesondere§ 217 ZPO, § 274 Abs. 3 ZPO), es sei denn Ladung nicht erforderlich (§ 218 ZPO„verkündete Entscheidungen“).11 Beklagter erscheint nicht (§ 331 Abs. 1 ZPO) oder verhandelt nicht(§ 333 ZPO, aber § 334 ZPO), wobei es im Anwaltsprozess nur aufdas Nichterscheinen bzw. Nichtverhandeln des Anwalts ankommt (§ 78 ZPO)12 kein Grund zur Vertagung von Amts wegen, insbesondere muss Verschulden

vorliegen (§ 337 ZPO)13 PROBLEM: § 13 der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA) lautete:"§ 13 VersäumnisurteilDer Rechtsanwalt darf bei anwaltlicher Vertretung der Gegenseite einVersäumnisurteil nur erwirken, wenn er dies zuvor dem Gegenanwaltangekündigt hat; wenn es die Interessen des Mandantenerfordern, darf er den Antrag ohne Ankündigung stellen."(Aufgehoben durch Urteil des BVerfG vom 14.12.1999, BGBl. 2000 I S. 54).Der Rechtsanwalt, der im Vertrauen auf § 13 BORA nicht erschien, warallerdings nicht verhindert i.S.d. § 337 ZPO, sodass das Gericht auf Antrag einVersäumnisurteil erlassen musste (so schon BGH NJW 1991, 42 zu den früherenStandesrichtlinien).In der o.g. Entscheidung des BVerfG heißt es im Übrigen:„Kein Rechtsanwalt ist durch die Zivilprozessordnung gezwungen, einVersäumnisurteil zu beantragen; insoweit bleibt auch Raum für kollegialeRücksichtnahme.“Davon abgesehen sollte allerdings auch ein Richter vor Erlass einesVersäumnisurteils zumindest versuchen, die Kanzlei des nicht erschienenenRechtsanwalts telefonisch zu erreichen, um zu erfahren, ob dieser tatsächlichnicht auftritt oder nur in einem Stau auf der Autobahn steckt.14 SÄUMNIS bei § 331 Abs. 3 S. 1 ZPO: Versäumung der Frist zur Anzeige derVerteidigungsabsicht.Beachte: Für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen derVersäumung der Frist zur Abgabe der Verteidigungsanzeige (§§ 331 Abs. 3, 276Abs. 1 ZPO) fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, auch wenn der Einspruchgegen das Versäumnisurteil zulässig ist. Denn die Zwangsvollstreckung aus demVersäumnisurteil kann nach § 719 ZPO ohne Sicherheitsleistung eingestelltwerden, wenn die Säumnis unverschuldet ist (vgl. MünchenerKommentar/Feiber, ZPO, 4. Aufl., § 233 Rn. 11; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22.Aufl., § 233 Rn. 40). Die Säumnis ist unverschuldet wenn Wiedereinsetzung inden vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Abgabe derVerteidigungsanzeige bewilligt wird.15 Sach- und Prozessantrag DES KLÄGERS (§ 331 Abs. 1 ZPO; üblich:"... stelle ich den (Sach-) Antrag vom 9. Januar 2003 und bitte um

Erlass eines Versäumnisurteils (Prozessantrag)."), wobei auch derProzessantrag im Falle des § 331 Abs. 3 Satz 1 ZPO bereits in derKlageschrift gestellt werden kann (§ 331 Abs. 3 Satz 2 ZPO)16 ZULÄSSIGKEIT DER KLAGE (§ 335 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)Beachte im Mahnverfahren:Maßgeblicher Zeitpunkt für die sachliche Zuständigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2ZPO ist der des Eingangs der Akte bei dem Gericht, an das abgegeben wird(§ 696 Abs. 1 S. 4 ZPO). Die Rechtshängigkeit wird auf den Zeitpunkt derZustellung des Mahnbescheids zurückbezogen, wenn die Sache alsbald nachWiderspruchseinlegung ins Streitverfahren abgegeben wird (§ 696 Abs. 3 ZPO).17 SCHLÜSSIGKEIT DES KLÄGERVORTRAGES(§ 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO)Abzustellen ist – abweichend von der sonst anzuwendenden Relationstechnik -nur auf den Vortrag des Klägers. Einwendungen des Beklagten können -wenn vom Kläger selbst vorgetragen - der Schlüssigkeit derKlage entgegenstehen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 331 RN 4).18 Das tatsächliche Vorbringen und die Sachanträge müssen der säumigenPartei rechtzeitig mitgeteilt worden sein (§§ 335 Abs. 1 Nr. 3, 274 Abs. 3,132, 226 ZPO). Die Schlüssigkeit darf also nicht erst im Terminhergestellt worden sein.Beachte: Der BGH hat eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO fürzulässig erklärt, weil ein zu vollstreckendes rechtskräftges Versäumnisurteil inhaltlichunbestimmt war – also gar nicht hätte ergehen dürfen - und ein anderer Rechtsbehelfnicht einschlägig war (BGH NJW-RR 2004, 1718). Folglich konnte dann eine Einwendungerhoben werden, die vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungennach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werdenmüssen, entstanden ist (daher analog § 767 Abs. 1 ZPO, ohne Anwendung von § 767Abs. 2 ZPO.19 FEHLEN DIE VORAUSSETZUNGEN20 10 oder 18: Zurückweisung des Antrages nach § 335 ZPO21 12: Vertagung nach § 337 ZPO22 16 oder 17: Klageabweisung durch unechtes Versäumnisurteil(vgl. Sie oben Rn 6)23 SIND DIE VORAUSSETZUNGEN GEGEBEN: VERSÄUMNISURTEIL24 ÜBERSCHRIFT: § 313 b Abs. 1 Satz 2 ZPO

25 TENOR:Hauptsache: normalKosten: normalvorläufige Vollstreckbarkeit nach § 708 Nr. 2 ZPO, also nicht § 711 ZPO, d.h.keine Abwendungsbefugnis.26 TATBESTAND: entbehrlich § 313 b Abs. 1 Satz 1 ZPO, aber notwendigbei Auslandsgeltendmachung des Versäumnisurteils (§ 313 b Abs. 3 ZPO) .27 ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: entbehrlich § 313 b Abs. 1 Satz 1 ZPO,aber notwendig bei Auslandsgeltendmachung des Versäumnisurteils(§ 313 b Abs. 3 ZPO).27a RECHTSMITTELBELEHRUNG: § 338 Satz 2 ZPO wurde neueingefügt nur für das 1. VU, nicht dagegen für das 2. VU (vgl. § 345 ZPO).Nachvollziehbar ist dies nicht. § 39 FamFG enthält dagegen generell eineVerpflichtung zur Rechtsmittelbelehrung.28 NACH EINSPRUCH PRÜFUNG:29 ZULÄSSIGKEIT DES EINSPRUCHS:30 STATTHAFT: § 338 ZPO, nicht § 345 ZPO31 EINSPRUCHSFORM: Grundsätzlich schriftlich vgl. § 340 Abs. 1 und 2ZPO, nicht § 340 Abs. 3 ZPO, wie sich schon aus dem Verweis auf § 296 ZPOergibt.Beim AG genügt allerdings gemäß §§ 496, 129a ZPO Einlegung zu Protokolljedes AG, doch ist bei Erklärung zu Protokoll eines auswärtigen AG (§ 129a ZPO)die Frist nur bei rechtzeitigem Eingang des Protokolls beim Prozessgerichtgewahrt.Zu § 340 Abs. 3 ZPO: Hatte sich die säumige Partei nicht schon vorihrer Säumnis und auch nicht innerhalb der Frist des § 339 ZPO eingelassen,gilt für den nach Ablauf der Frist des § 339 ZPO erfolgten Sachvortrag § 296ZPO. Das Versäumnisurteil wird dann regelmäßig aufrecht zu erhalten sein, weildie Klage - wegen der Zurückweisung des Beklagtenvortrags als verspätet -begründet ist. Das gilt aber nur, wenn die Zulassung die Erledigung desRechtsstreits verzögert. Das ist idR nur der Fall, wenn es nicht imEinspruchstermin erledigt werden kann. Dass dieser Termin den Prozessverzögert ist eine gesetzliche Folge des Versäumnisurteils. Die Flucht in dieSäumnis reicht also nicht aus, um nicht verzögerndes Vorbringen zur

Einspruchsbegründung zurückzuweisen (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30.Aufl., § 296 Rz. 9).32 EINSPRUCHSFRIST: § 339 Abs. 1 ZPO33 KLAUSURPROBLEM: FRISTBEGINN bei § 331 Abs. 3 ZPO (vgl. Sie dazuBGH NJW 1994, 3359 mit Besprechung in JA 1995, 268) erst mit Zustellung anbeide Rechtsanwälte bzw., sofern keine bestellt sind, an beide Parteien, alsomit der letzten Zustellung. Denn die Zustellung an beide ersetzt nach§ 310 Abs. 3 ZPO die Verkündung des Urteils und erst mit Verkündung nach§ 310 Abs. 1 ZPO wird das Urteil wirksam (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, aaO,§ 310 Rz. 3). Und ehe das Urteil nicht wirksam ist, kann die Einspruchsfristnicht laufen.34 KLAUSURPROBLEM: FRISTBEGINN bei anwaltlich vertretener Partei erst mitZustellung an Rechtsanwalt (§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO), und zwar imAnwaltsprozess (§ 78 Abs. 1 und 2 ZPO) auch dann, wenn dieser das Mandatniedergelegt und sich noch kein anderer Rechtsanwalt bestellt hat (§ 87 Abs. 1ZPO).Beachte: Gibt der Kläger im Rubrum der Klageschrift einen Rechtsanwaltals Prozessbevollmächtigten des Beklagten an, so ist dieser als für den Rechtszugbestellter Prozessbevollmächtigter gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO anzusehenund hat die Zustellung an ihn zu erfolgen (BGH, Urteil vom 06.04.2011, VIII ZR22/10).Fehlt es an einer Zustellung, ist das Schriftstück aber nachweisbar tatsächlich zueinem bestimmten Zeitpunkt zugegangen, kommt eine Heilung desZustellungsmangels nach § 189 ZPO in Betracht (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, aaO, §189). Ist die Partei anwaltlich vertreten, kommt es wegen § 172 Abs. 1 Satz 1nur auf den Zugang beim Prozessbevollmächtigten an (vgl. Zöller/Stöber, aaO, §189 RN 5).35 Die Einhaltung der Einspruchsfrist (§ 339 ZPO) hat das Gericht von Amtswegen zu prüfen. Parteivereinbarungen hierüber wären unwirksam. Der Gegnerist über die Zustellung des VU und den Zugang des Einspruchs durch das Gerichtzu unterrichten (§ 340a ZPO).36 KLAUSURPROBLEM: WIEDEREINSETZUNG: War eine Partei ohne ihrVerschulden verhindert, die Einspruchsfrist einzuhalten, kann ihr auf Antrag(§ 233 ZPO) oder unter den Voraussetzungen des § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO von

Amts wegen Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist gewährtwerden (Sie wird in die versäumte Einspruchsfrist - stellen Sie sich eineBadewanne vor - "wieder-herein-gesetzt".). Die Einspruchsfrist istdann eingehalten.37 § 342 ZPO. Auf den zulässigen Einspruch hin ist also (nicht etwa überdessen Begründetheit, sondern) über Zulässigkeit und Begründetheitder Klage zu entscheiden. Über die Kosten der Wiedereinsetzung isterst in der Endentscheidung über die Hauptsache gemäß § 308 Abs. 2 ZPOzu erkennen (vgl. BGH NJW 2006, 693, 695).38 ZULÄSSIGKEIT DER KLAGE39 BEGRÜNDETHEIT DER KLAGE: Beachten Sie: § 343 ZPO:"Insoweit die Entscheidung...übereinstimmt", nicht wie in § 344 ZPO: "ingesetzlicher Weise ergangen". Es kommt also nicht darauf an, ob die obenRn. 7 - 18 genannten Voraussetzungen für den Erlass einesVersäumnisurteils vorgelegen haben. Stellen Sie sich vielmehr vor,ein Säumnisverfahren sei nicht vorausgegangen. Stimmt der Tenordes - ohne vorausgegangenes Säumnisverfahren - zu entwerfendenUrteils mit dem Tenor des Versäumnisurteils überein, ist dieses heuteaufrecht zu erhalten, mag es damals auch noch so falschgewesen sein.40 BEISPIEL: Der Kläger begehrt Restwerklohn, sagt aber kein Wortzur Abnahme (§§ 640, 641 BGB). Auf die Frage des Gerichts ergänzt erim Termin, in dem der Beklagte säumig ist, seinen Sachvortragdahingehend, dass der Beklagte sich lobend über das Werk geäußertund bereits 80 % des Werklohns gezahlt habe. Auf Antrag desKlägers erlässt das Gericht ein Versäumnisurteil.Dieses Versäumnisurteil hätte nie ergehen dürfen (§ 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO),wird aber nach Einspruch – bei Begründetheit der Klage - aufrechterhalten.Die Kostenentscheidung richtet sich nur nach § 91 ZPO, § 344 ZPO istnicht anwendbar, wenn das Versäumnisurteil aufrechterhalten wird,auch wenn es nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist(vgl. Thomas/Putzo, aaO, § 344 Rn. 1).Beachte: Der Beklagte kann noch nach Anzeige der Verteidigungsabsicht mitder Kostenfolge des § 93 ZPO „sofort“ anerkennen. Dabei kommt es nicht

auf die umstrittene Frage an, ob nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrensgemäß §§ 272 Abs. 2, 276 ZPO ein Anerkenntnis, um als "sofortiges" imSinne von § 93 ZPO zu gelten, innerhalb der zweiwöchigen Notfrist fürdie Verteidigungsanzeige erklärt werden muss oder ob - nach Anzeigeder Verteidigungsbereitschaft - noch innerhalb der anschließenden Fristzur Klageerwiderung "sofort" anerkannt werden kann (vgl. Zöller/Herget, aaO,§ 93 Rdn. 4 und Zöller/Greger, § 276 Rdn. 13 m.v.w.N.).Denn fehlt es zunächst an einer schlüssigen Klage, kann die beklagte Parteinach einhelliger Ansicht nach Behebung dieses Mangels noch "sofort" anerkennen(vgl. Zöller/Herget, § 93 Rdn. 6 unter "Unschlüssige Klage"). Eine Partei istnicht gehalten, einen erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreits substantiiertvorgetragenen Klageanspruch schon zuvor - gleichsam auf Verdacht –als begründet anzuerkennen, nur um sich der Kostentragungslast entziehenzu können (vgl. BGH MDR 2004, 896).41 Und damit Sie nicht auf die Idee kommen, in dem Beispielsfall dasdamalige Versäumnisurteil aufzuheben und den Beklagten zur Zahlungdes Werklohns zu verurteilen: Lesen Sie § 804 Abs. 3 ZPO (Rangfolgeder Pfändungspfandrechte) und §§ 776, 775 Nr. 1 ZPO.42 NACH ZULÄSSIGEM EINSPRUCH PRÜFUNG:ANTRAG NACH §§ 719, 707 ZPO?43 1. Frage: Verspricht der zulässige Einspruch in der Sache Erfolg(§ 707 ZPO, womit Sie sich ernsthaft nur dann beschäftigen werden, wenn dieEinspruchsschrift eine Begründung enthält)? Wenn nein: Antrag zurückweisen.Wenn ja:44 2. Frage: Ist das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangenoder hat die säumige Partei glaubhaft (§ 294 ZPO) gemacht, dass ihreSäumnis unverschuldet war (§ 719 Abs. 1 S. 2 ZPO)? Wenn nein:Einstellung nur gegen Sicherheit. Wenn ja: Einstellung ohne Sicherheit,auch wenn die Voraussetzungen des § 707 Abs. 1 S. 2 ZPO nichtvorliegen (Zöller/Herget, aaO, § 719 ZPO, Rz. 2).45 3. Frage: Ist die Sache so eilbedürftig, dass ohne Anhörung des Gegnersentschieden werden muss: Wenn ja: "Einstellung bis zu besserer Prüfung" oder"einstweilige Einstellung bis zur Entscheidung über den Antrag auf einstweiligeEinstellung" = "einstweilen einstweilen". Wenn nein: Gegner anhören.

46 Und damit Sie nach allem nicht der Mut verlässt: Anfechtbar ist ihr Beschlussnur (§ 707 Abs. 2 S. 2 ZPO) bei sog. "greifbarer Gesetzeswidrigkeit".47 NACH ZULÄSSIGEM EINSPRUCH: TERMIN (§ 341 a ZPO)48 AUF TERMIN: URTEIL49 TENOR ergibt sich aus § 343 ZPO:50 1. MÖGLICHKEIT: Die Klage wird jetzt abgewiesen.1. Das Versäumnisurteil des ...vom ... Az.: ..wird aufgehoben und die Klageabgewiesen.2. Der Beklagte trägt die Kosten seiner Säumnis (§ 344 ZPO). Im Übrigen fallendie Kosten dem Kläger zur Last.3. Vorläufige Vollstreckbarkeit: Normal, aber: Nicht nur der Beklagte kannKosten vollstrecken, sondern auch der Kläger (§ 344 ZPO), und zwar regelmäßigeine 5/10 Verhandlungsgebühr, die nur sein Anwalt nach RVG Anlage 1 Teil 3 Nr.3105 für den Säumnisantrag verdient hat - auch bei einem Versäumnisurteil imschriftlichen Vorverfahren nach § 331 Abs. 3 ZPO (RVG Anlage 1 Teil 3 Nr.3105).51 2. MÖGLICHKEIT: Das Versäumnisurteil wird inhaltlich voll bestätigt:1. Das Versäumnisurteil des ... vom ... Az.: ...wird aufrechterhalten.2. Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.3. Vorläufige Vollstreckbarkeit: Normal, aber: Versäumnisurteil und Schlussurteilwerden als Einheit betrachtet. Bei der Abgrenzung von § 708 Nr. 11 zu § 709Satz 1 ZPO geht die Frage also dahin, was in der Hauptsache vollstreckt werdenkann.Deutlicher: Werfen Sie alles, was aus Versäumnisurteil und Schlussurteilvollstreckt werden kann, in einen Topf und entscheiden Sie danach die Frage, ob§ 708 Nr. 11 oder § 709 Satz 1 ZPO. Bei der Frage, wie hoch eine nach § 709Satz 1 ZPO festzusetzende Sicherheit ist, gilt das oben Gesagte entsprechend.Erneut geht die Frage dahin, was insgesamt vollstreckt werden kann. Undendlich:Wenn § 709 Satz 1 ZPO, dann auch § 709 Satz 3 ZPO. Nur so können Sienämlich verhindern, dass der Kläger nach Erlass des nur gegen Sicherheitvorläufig vollstreckbaren Schlussurteils versucht, aus dem ohneSicherheitsleistung vollstreckbaren Versäumnisurteil zu vollstrecken (vgl. Sie§ 775 Nr. 2 ZPO).

52 3. MÖGLICHKEIT: Teils - teils:1. Das Versäumnisurteil des ... vom ... Az.: ....wird insoweit aufrechterhalten,als der Beklagte verurteilt wurde, ... EUR nebst ... Zinsen an den Kläger zuzahlen. Im Übrigen wird es aufgehoben und die Klage abgewiesen.2. Der Beklagte trägt die Kosten seiner Säumnis. Von den Kostendes Rechtsstreits im Übrigen tragen der Beklagte ... und der Kläger... .3. Vorläufige Vollstreckbarkeit: Normal (vgl. Rz. 50, 51).53 TATBESTAND:54 Prozessgeschichte, soweit Säumnis betreffend, vor demaktuellen Klägerantrag ("beantragt, das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten"),weil dieser ohne Kenntnis des Versäumnisurteils nicht verständlich ist.Üblich ist, nach streitigem Klägervortrag und vor Klägerantrag wiefolgt zu formulieren:FORMULIERUNGSVORSCHLAG: Mit Versäumnisurteil vom 24. Mai 2003 hatdie Kammer die Beklagte auf Antrag des Klägers verurteilt, an den Kläger17.000,00 EUR nebst 10 % Zinsen seit dem 28. Dezember 2002 zu zahlen,Zug um Zug gegen Rücknahme des PKW Renault Megane, ... .Gegen dieses der Beklagten am 28. Mai 2003 (und im Falle des § 331 Abs. 1ZPO: und dem Kläger am 7. Juni 2003) zugestellte Versäumnisurteil hatdie Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Juni 2003, eingegangen bei Gericht am 18.Juni 2003, Einspruch eingelegt. Der Kläger beantragt, ... .55 Ein Antrag und eine eventuelle Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§719, 707 ZPO tauchen dagegen nicht auf, weil Sie darüber nicht mehrentscheiden müssen.56 ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:57 mit einem auch für Laien verständlichen EINLEITUNGSSATZ beginnen:FORMULIERUNGSVORSCHLAG:Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des .. vom ... istzulässig.Er ist statthaft (§ 338 ZPO) und form- (§ 340 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) undfristgerecht(§ 339 Abs. 1 ZPO) eingelegt worden; denn ... . Durch den zulässigenEinspruch ist der Prozess in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vorEintritt der Säumnis befand (§ 342 ZPO). Mithin ist über die Zulässigkeit und dieBegründetheit der Klage zu entscheiden und vorliegend das Versäumnisurteil

aufrecht zu erhalten. Denn die Entscheidung, die aufgrund der neuenVerhandlung zu erlassen ist, stimmt mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenenEntscheidung überein (§ 343 ZPO).Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf...58 Beachten Sie erneut: § 343 ZPO: "Insoweit ... übereinstimmt", nicht wiein § 344 ZPO: "in gesetzlicher Weise ergangen".59 Bei den Nebenentscheidungen an § 344 ZPO denken, wenn dasVersäumnisurteil aufgehoben wird, und an § 709 S. 3 ZPO, wenn dasVersäumnisurteil aufrechterhalten wird und nach § 709 S. 1 ZPO vollstreckbarist.60 Ist die Zwangsvollstreckung nach §§ 719, 707 ZPO eingestellt, kann es nichtschaden zu erwähnen, dass Sie über den Fortbestand der Einstellung nichtentscheiden müssen, weil diese Wirksamkeit nur bis zur Urteilsverkündungbeansprucht.61 NACH UNZULÄSSIGEM EINSPRUCH:62 Kommen Sie in der Examensklausur zu diesem Ergebnis, spricht, wennauf der Beklagtenseite nur eine Person steht, alles dafür, dass Sie einen Fehlerbegangen haben. Finden Sie den Fehler nicht, erstellen Sie ein Hilfsgutachten.Sind auf der Beklagtenseite zwei Personen, kann es sein, dass der Einspruch dereinen zulässig und der der anderen unzulässig ist (Schön !!! Kostenentscheidungnach der Baumbach'schen Formel !!!).63 1. Möglichkeit (Regelfall): Verwerfung des unzulässigen Einspruchsdurch Urteil (§ 341 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO), dann Tenor:1. Der Einspruch des ... gegen das Versäumnisurteil vom ... wird als unzulässigverworfen.2. Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.3. Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 708 Nr. 3 ZPO.64 2. Möglichkeit (Ausnahmefall): Verwerfung des Einspruchs nach mündlicherVerhandlung (§ 341 Abs. 2 ZPO) durch Urteil, dann Tenor wie zuvor.65 ZUR VERTIEFUNG UND ERGÄNZUNG:66 WIEDEREINSETZUNG:67 Beachten Sie für den Fall eines ANTRAGS des BEKLAGTEN, in die versäumteEinspruchsfrist wieder eingesetzt zu werden:

68 TENOR im Falle der Begründetheit des Antrages:1. Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfristgewährt. Das Versäumnisurteil vom ... wird aufgehoben und dieKlage abgewiesen.2. Der Beklagte trägt die Kosten der Wiedereinsetzung (so tenorieren Sie- wegen § 238 Abs. 4 ZPO - auf jeden Fall, selbst wenn gar nichterkennbar ist, welche Kosten anfallen sollten; dann ist der Tenor insoweithalt ein "Leertitel") und die Kosten seiner Säumnis. Im Übrigen fallendie Kosten dem Kläger zur Last.3. Vorläufige Vollstreckbarkeit wie oben Rn. 5069 TENOR im Falle der Unbegründetheit des Antrages:1. Der Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in die versäumteEinspruchsfrist wird zurückgewiesen. Der Einspruch des Beklagten gegen dasVersäumnisurteil vom ... wird als unzulässig verworfen.2. Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Beklagten zur Last.3. Vorläufige Vollstreckbarkeit wie oben Randnummer 6470 Im TATBESTAND heißt es in Ergänzung zu oben Randnummer 54 regelmäßig:FORMULIERUNGSVORSCHLAG:... hat der Beklagte Einspruch eingelegt.Der Kläger beantragt, den Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteilvom ... als unzulässig zu verwerfen,hilfsweise, das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.Der Beklagte beantragt,1. ihm Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist zu gewähren,2. das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.Folgt, zu Anfang des streitigen Beklagtenvortrages, der Sachvortrag desBeklagten zum Wiedereinsetzungsantrag ("Zur Begründung desWidereinsetzungsantrages behauptet der Beklagte, ..."). Folgt der Sachvortragdes Beklagten zur Klage ("In der Sache behauptet der Beklagte, ...).71 In den ENTSCHEIDUNGSGRÜNDEN müssen Sie in Gedanken die folgendenPunkte "abhaken":Zulässigkeit des Einspruchs:Statthaft (§ 338 ZPO, nicht § 345 ZPO)Einspruchsform (§ 340 ZPO)

Einspruchsfrist (§ 339 ZPO)Verstrichen aber nach § 233 Wiedereinsetzung in die versäumte EinspruchsfristWiedereinsetzungsantrag zulässigStatthaft (§§ 233, 339 Abs. 1 ZPO)Antragsform (§ 236 ZPO)Antragsfrist (§ 234 Abs. 1, Abs. 3 ZPO)Zuständigkeit (§ 237 ZPO)Wiedereinsetzungsantrag begründet. Die Partei muss ohne ihr Verschuldenverhindert gewesen sein, die (Not-)Frist zu wahren. Hier liegt in aller Regel derSchwerpunkt der "Wiedereinsetzungsklausur". Ein Verschulden des gesetzlichenVertreters (§ 51 Abs. 2 ZPO) oder des Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2ZPO) wird der Partei zugerechnet, nicht aber ein Verschulden desBüropersonals des Prozessbevollmächtigten sofern dieser das Personalordnungsgemäß ausgesucht und überwacht hat.Zulässigkeit der KlageBegründetheit der Klage72 BEACHTE: In der Praxis werden im streitigen Beklagtenvortrag dieWiedereinsetzungsgründe - wenn überhaupt - nur kurz dargestellt; in denEntscheidungsgründen wird die Wiedereinsetzung in die versäumteEinspruchsfrist oft mit einer bloßen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts ("... dader Beklagte ohne sein Verschulden verhindert war, die Einspruchsfristeinzuhalten.") begründet. Das liegt an § 238 Abs. 3 ZPO. In der Examensklausurrate ich zu ausführlicherer Darstellung ("Wenn er (der Aufgabensteller) es dennlesen will ..."). Gleichwohl:"Das" Problem der Klausur liegt mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht bei derWiedereinsetzung; also halten Sie sich nicht zu lange damit auf.73 Beachten Sie für den Fall eines ANTRAGES des KLÄGERS, in die versäumteEinspruchsfrist wieder eingesetzt zu werden:74 Prozessgeschichte, soweit Säumnis betreffend, vor dem streitigenKlägervortrag. Denn dann fügt sich der Sachvortrag des Klägers zur Begründungdes Wiedereinsetzungsantrags nahtlos in den streitigen Klägervortrag ein.75 SONSTIGES76 Was ist ein sog. ZWEITES VERSÄUMNISURTEIL (§§ 345, 514 Abs. 2, 565ZPO)?

Beachte: In diesem Fall ist § 342 ZPO (Rückversetzung des Verfahrens in dieLage vor Eintritt der Säumnis) nicht anwendbar, weil § 345 ZPO lex specialis ist.Das bedeutet, dass Gesetzmäßigkeit und Zulässigkeit des 1. Versäumnisurteilsnicht mehr nachgeprüft werden und der Einspruch selbst dann zu verwerfen ist,wenn die Klage unzulässig oder unschlüssig ist (vgl. BGH NJW 1999, 2599; aA.Zöller/Vollkommer, aaO, § 345 Rz. 4, Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 345 Rz. 4).77 Was, wenn nach vorausgegangenem Mahnverfahren undVOLLSTRECKUNGSBESCHEID nach Einspruch des Beklagten Hauptterminbestimmt wird und der Beklagte säumig ist (§§ 700 Abs. 1, Abs. 6 ZPO)?Anders als bei einem voraus gegangenem 1. Versäumnisurteil darf hier nachdem Wortlaut des § 700 Abs. 6 ZPO ein ZWEITES VERSÄUMNISURTEIL imSinne von § 345 ZPO nur ergehen, wenn dieallgemeinen Prozessvoraussetzungen vorliegen, der Einspruch desBeklagten zulässig ist und der Vortrag des Klägers nach der(bisher unterbliebenen) Schlüssigkeitsprüfung den Klageantrag rechtfertigt(vgl. Zöller/Vollkommer, aaO, § 700 Rz. 14). Fehlt es an einerdieser Voraussetzungen ist – wenn ein gerichtlicher Hinweis nach§ 139 ZPO ohne Erfolg bleibt – der VOLLSTRECKUNGSBESCHEID aufzuhebenund die Klage abzuweisen.Beachte: Ist der Einspruch verspätet, wird er nach §§ 700 Abs. 4 i.V.m. § 341Abs. 2 ZPO durch Urteil, das keiner mündlichen Verhandlung bedarf, alsunzulässig verworfen. Auch im Fall einer mündlichen Verhandlung und einerSäumnis des Einspruchsführers ergeht streitiges Urteil, da es auf die Säumnisnicht ankommt. Rechtsmittel: Berufung78 Wodurch unterscheidet sich die AKTENLAGEENTSCHEIDUNG nach §§ 331a,251a Abs. 2 ZPO von dem Versäumnisurteil nach § 331 ZPO?Im Rubrum heißt es nicht: "auf die mündliche Verhandlung vom ..." sondern:"nach Lage der Akten am ... (folgt das Datum der versäumten mündlichenVerhandlung)"Im Tenor gilt- bei den Kosten nicht § 344 ZPO (warum nicht?) – kontradiktorisches Urteil, dasnicht auf der Säumnis beruht.- aber bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit, gilt - wie beim Versäumnisurteil –§ 708 Nr. 2 ZPO.

Im Tatbestand ziehen Sie die Prozessgeschichte, soweit Säumnis betreffend, vorden Klägerantrag ("beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn ... zu zahlenund bittet, über diesen Antrag durch Aktenlageentscheidung zu entscheiden"),weil dieser ohne Kenntnis der Säumnis nicht verständlich ist.In den Entscheidungsgründen wird die Rechtslage - anders als beimVersäumnisurteil - nicht aufgrund des tatsächlichen mündlichen Vorbringens desKlägers, sondern aufgrund des Sachvortrages beider Parteien beurteilt. § 138Abs. 3 ZPO gilt!Der Sachvortrag muss der jeweils anderen Partei aber rechtzeitig vor demTermin mitgeteilt worden sein (§ 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO analog). Auch eventuelleBeweisergebnisse werden berücksichtigt.79 Was, wenn SÄUMNIS BEIDER PARTEIEN (Ruhen des Verfahrens nach §§ 251aAbs. 3, 251 S. 1 ZPO; Vertagung nach § 227 Abs. 1 ZPO, § 32 FamFG oderAktenlageentscheidung nach § 251a Abs. 1 ZPO)?80 BESTE DARSTELLUNG81 ANDERS/GEHLE, Assessorexamen, Rn 405 ff.,82 ANWALTSKLAUSUR83 Der Kläger überlegt:84 Stelle ich bereits in der Klageschrift den Antrag auf Erlass einesVersäumnisurteils (§ 331 Abs. 3 Satz 2 ZPO)?85 Der Beklagte überlegt vor Erlass des Versäumnisurteils:86 Flüchte ich in die Säumnis? Vorteil: Ich kann die Zurückweisung meinesVorbringens als verspätet u.U. umgehen. Nachteil: Der Kläger bekommt ein ohneSicherheitsleistung vorläufig vollstreckbares Urteil (§ 708 Nr. 2 ZPO).Weiterer Nachteil: Kosten (§ 344 ZPO).87 Der Beklagte überlegt nach Erlass des Versäumnisurteils:88 Kann ich noch Einspruch einlegen? Die Einspruchsfrist beginnt bei dem ineiner oder auf eine mündliche Verhandlung verkündeten Versäumnisurteil mit derZustellung an die säumige Partei (§ 339 Abs. 1 ZPO), bei dem Versäumnisurteilnach § 331 Abs. 3 ZPO mit der Zustellung an beide Parteien (§ 310 Abs. 3, Abs.1 ZPO), vgl. BGH NJW 96, 1969, 1970.89 Kann ich Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist beantragen? Dassetzt zum einen voraus, dass ich ohne mein Verschulden an der Einhaltung derEinspruchsfrist gehindert war (§ 233 ZPO). Zum anderen muss der Antrag binnen

zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses, d.h. hier: nach Kenntnis von demVersäumnisurteil, gestellt werden (§ 235 Abs. 1 und 2 ZPO).90 Will ich noch Einspruch einlegen? Lege ich keinen Einspruch ein, bleibe ichverurteilt, das kann aber immer noch kostengünstiger sein als einkontradiktorisches Urteil.Beachte: Der Beklagte kann auch noch nach Anzeige der Verteidigungsabsichtmit der Kostenfolge des § 93 ZPO sofort anerkennen (vgl. oben RN 40), wasnoch kostengünstiger wäre.91 Stelle ich einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 707 Abs. 1 ZPO?92 BESTE DARSTELLUNG93 Anders/Gehle, Assessorexamen, ab der 5. Auflage, Rn 428 a ff.