Lösung zu Sachverhalt II (Meinungsfreiheit I) – Werbeverbot

Dr. Daniela Winkler Fallbesprechung im Staatsrecht II (Grundrechte)
Lösung zu Sachverhalt II (Meinungsfreiheit I) – Werbeverbot
Lösung zu Sachverhalt II (Meinungsfreiheit I) – Werbeverbot
I. Vorprüfung: Anwendbarkeit des Art. 5 I 1 1. Alt. GG
II. Schutzbereich
1. Sachlicher Schutzbereich: Meinung
2. Persönlicher Schutzbereich: Art. 19 III GG
a) Persönlicher Schutzbereich der L-OHG
aa) Juristische Person?
ab) Inländisch (+)
ac) Anwendbarkeit der Grundrechte „ihrem Wesen nach“?
(1) entsprechend ihrem Wesen in der Rechtsordnung schlechthin
(2) entsprechend des spezifischen Wesens der Meinungsfreiheit
b) Persönlicher Schutzbereich der K-AG
ba) Juristische Person (+)
bb) Inländisch (+)
bc) Anwendbarkeit der Grundrechte „ihrem Wesen nach“?
(1) entsprechend ihrem Wesen in der Rechtsordnung schlechthin
(2) entsprechend dem spezifischen Wesen der Meinungsfreiheit
III. Eingriff
IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung?
1. Einschränkbarkeit?
2. Schranke, die den genannten Anforderungen entspricht?
a) (Formell verfassungsmäßiges) Gesetz
aa) Gesetzgebungskompetenz
ab) Ordnungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren
ac) Zitiergebot (Art. 19 I 2 GG)
b) Materielle Verfassungsmäßigkeit
ba) Vereinbarkeit mit Vorgaben des Grundrechts; vgl. Art. 5 II GG
(1) Allgemeines Gesetz (P!)
(2) Jugend- oder Ehrschutz? (-)
(3) Kollidierendes Verfassungsrecht?
bb) Vereinbarkeit mit sonstigen Verfassungsrechts, insbes.
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
(1) Legitimer Zweck:
(2) Eignung:
(3) Erforderlichkeit:
(4) Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.S.)
D:\Daniela\Lehrstuhl\SS 2010\Fallbesprechung - Grundrechte\Lösung zu Sachverhalt II.doc - 06.05.2010 12:16:00

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Die L-OHG und die K-AG sind in ihren Grundrechten aus Art. 5 I 1 1. Alt. GG verletzt,
wenn das Grundrecht anwendbar ist, die gewerbliche Werbung vom Schutzbereich der
Meinungsfreiheit umfasst ist, das Werbeverbot als Eingriff zu qualifizieren ist und dieser
nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann.
I. Vorprüfung: Anwendbarkeit des Art. 5 I 1 1. Alt. GG
Im Rahmen einer Vorprüfung ist zunächst zu erörtern, ob im Hinblick auf die
Werbung in Rundfunk und Presse Art. 5 I 1 1. Alt. GG nicht subsidiär hinter Art.
5 I 2 2 GG (Presse- und Rundfunkfreiheit) zurücktritt. Dies wäre dann der
Fall, wenn diese Vorschrift das für alle Meinungsäußerungen in Presse und
Rundfunk speziellere Grundrecht wäre. Allerdings schützt Art. 5 I 2 GG nur die
im Presse- und Rundfunkwesen tätigen Personen. 1 Zudem schützt Art. 5 I 1 1.
Alt. GG ausweislich seines Wortlauts das Verbreiten seiner Meinung in Wort,
Schrift und Bild, so dass gerade die Veröffentlichungen und Verbreitung der
eigenen Meinung in Presse und Rundfunk unmittelbar von Art. 5 I 1 1. Alt. GG
geschützt wird. Nach richtiger Auffassung des BVerfG sind die Grundrechte aus
Art. 5 I 2 GG keine Spezialfälle der Meinungsäußerungsfreiheit, welche
Prüfungsmaßstab ist, wenn es um die Zulässigkeit des Inhalts einer bestimmten
Äußerung geht. Die Pressefreiheit ist demgegenüber einschlägig, wenn die im
Pressewesen tätigen Personen in Ausübung ihrer Funktion, ein Presseerzeugnis,
seine institutionell-organisatorische Voraussetzung oder die Institution der freien
Presse überhaupt 2 oder die Veröffentlichung einer dritten Meinung betroffen
sind. 3 Keiner dieser Fälle ist vorliegend gegeben. Art. 5 I 1 1. Alt. GG findet
daher Anwendung.
II. Schutzbereich
1. Sachlicher Schutzbereich: Meinung
Der Begriff der Meinung umfasst Werturteile und nach h.M.
Tatsachenbehauptungen, jedenfalls wenn sie Voraussetzung für die
Meinungsbildung und soweit sie nicht bewusst unwahr sind.
Def.: Ein Werturteil ist anzunehmen, wenn die Äußerung durch Elemente
der subjektiven Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens im Rahmen
einer geistigen Auseinandersetzung geprägt ist, wenn die Richtigkeit oder
Unrichtigkeit der Behauptung eine Sache der persönlichen Überzeugung
bleibt.
1
BVerfGE 20, 162 (175) – Spiegel.
2
BVerfGE 85, 1 (12 f.) – Bayer-Aktionäre; BVerfGE 95, 28 (34) – Werkszeitungen; BVerfGE 97, 391
(400) – Mißbrauchsvorwurf.
3
BVerfGE 102, 347 (359) – Benetton.
2

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Eine Tatsachenbehauptung beschreibt hingegen wirklich geschehene oder
exisierende, dem Beweis zugängliche Umstände.
Str. ist, ob auch Werbung in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit fällt.
Nach e.A. ist Werbung nicht auf die Äußerung einer bestimmten Ansicht
gerichtet, sondern auf die Beeinflussung des Käufers, mit dem Ziel ihn
kaufbereit zu machen. Hiernach der wirtschaftliche Charakter der Werbung
in den Vordergrund gerückt. Insbesondere die frühere Rechtsprechung des
BVerfG hat Werbung daher nur dem Schutzbereich des Art. 12 I GG
unterstellt. 4 Art. 5 I 1 1. Alt. GG verlange hingegen als konstitutives Element
der politischen Ordnung einen zusätzlichen politischen Gehalt von
Werbung.
Nach der Gegenauffassung ist eine weite Schutzbereichsinterpretation zu
wählen, welche die Berücksichtigung der Motive des Teilnehmers am
Meinungsbildungsprozess verbietet; andernfalls finde eine Unterscheidung
in „wertvolle“ und „wertlose“ Meinungen statt. Zudem lassen sich politische
und (rein) wirtschaftliche Werbung nicht präzise trennen. 5 Geschäftliche
Werbung enthält demnach eine Meinung, mit der auf andere eingewirkt
wird, damit sie das angepriesene Produkt kaufen oder von der angepriesenen
Dienstleistung Gebrauch machen. Hiernach fällt Werbung unterschiedslos
unter den Schutzbereich der Meinungsfreiheit. 6
In eine ähnliche Richtung geht auch die jüngere Rechtsprechung des
BVerfG. 7 Hier heißt es, dass sich der Schutz des Art. 5 I 1 1. Alt. GG auch
auf kommerzielle Meinungsäußerungen sowie reine Wirtschaftswerbung
erstreckt, die einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat. 8 Ein solcher
meinungsbildender Inhalt kommt jedenfalls einer Werbung zu, die den
Verbrauch von Energie anpreist und damit die durch einen übermäßigen
Ressourcenverbrauch hervorgerufenen Probleme (insbes. Klimawandel)
bagatellisiert.
Der Werbung muss dementsprechend aber jedenfalls eine Meinungsäußerung immanent
sein. Aber: Auch suggestiv wirkende Plakate haben einen wertenden, meinungsbildenden
Charakter, etwa das Rauchen „schick“ ist und die Menschen miteinander verbindet oder
dass Rauchen mit persönlicher Freiheit verbunden ist.
Ergebnis: Der sachliche Schutzbereich der Meinungsfreiheit ist eröffnet.
4 BVerfGE 41, 371 (382).
5 Hufen, in: Bauer u.a. (Hrsg.), FS Schmidt, 347 (353).
6 So etwa Hufen, in: Bauer u.a. (Hrsg.), FS Schmidt, 347 (356 f.).
7 Hierzu Hufen, in: Bauer u.a. (Hrsg.), FS Schmidt, 347 (353).
8 BVerfGE 71, 162 (175) – Autobiographie eines Chefarztes; BVerfGE 102, 347 (359) – Benetton.
3

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Weiterführende Rechtsprechung und Literatur: BVerfGE 102, 347 ff. – Schockwerbung I;
BVerfGE 107, 275 ff. – Schockwerbung II; Hufen, Meinungsfreiheit als Grundrecht
ökonomischer Kommunikation, in: Bauer/Czybulka/Kahl/Vosskuhle (Hrsg.), Wirtschaft im
offenen Verfassungsstaat, FS Schmidt, 2006, 347 ff.
2. Persönlicher Schutzbereich: Art. 19 III GG
Grundrechtsschutz kommt grundsätzlich nur natürlichen Personen zu
(„jeder“, „jedermann“, „niemand“). Dies resultiert insbesondere aus dem
Menschenwürdegehalt (Art. 1 I 1 GG) der Grundrechte.
Ausnahmsweise kommt gemäß Art. 19 III GG auch juristischen Personen
zu, „soweit (die Grundrechte) ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
Vorüberlegungen:
Anerkannt wird hiermit eine eigene Grundrechtssubjektivität der
juristischen Person, nicht lediglich deren Treuhänderschaft für ihre
Mitglieder. Sie kann daher den Grundrechtsschutz im eigenen Namen
geltend machen.
Grundsätzlich wird Grundrechtsschutz nach Art. 19 III GG anerkannt bei
- inländischen
- juristischen Personen (des Privatrechts,
- auf welche das Grundrecht seinem Wesen nach anwendbar ist.
Insbesondere die letzte Voraussetzung führt zu Anwendungsschwierigkeiten,
da diese Formulierung zwei Deutungsmöglichkeiten zulässt: Das „Wesen“
der Grundrechte i.S.d. Vorschrift kann deren Wesen in der Rechtsordnung
schlechthin oder das spezifische Wesen des einzelnen Grundrechts
meinen.
Soweit das „Wesen“ der Grundrechte deren Wesen in der Rechtsordnung
schlechthin meint, setzt die Auslegung an der Art der juristischen Person an
und damit an der Frage, ob speziell dieser juristischen Person
Grundrechtsschutz zukommen kann.
Ein Grundrecht kann auch aufgrund seines spezifischen Wesens nicht auf
juristische Personen anwendbar sein. So scheidet der Rückgriff auf solche
Grundrechte aus, welche eine spezielle Beziehung zum Menschsein bzw.
zum Personsein aufweisen (z.B. Menschenwürde, Recht auf Leben und
körperliche Unversehrtheit).
4

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Weiterführende Literatur: Bleckmann, Helm, Die Grundrechtsfähigkeit juristischer
Personen, DVBl. 1992, 9 ff.; Schoch, Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen, Jura 2001,
201 ff.
a) Persönlicher Schutzbereich der L-OHG
aa) Juristische Person?
Als juristische Personen i.S.d. Art. 19 Abs. 3 GG gelten zunächst
vollrechtsfähige Organisationseinheiten, denen unbeschränkte
Rechtsfähigkeit zukommt. Z.B. AG (§ 1 I AktG); GmbH (§ 13 I
GmbHG); rechtsfähiger Verein (§ 21 BGB).
Teilrechtsfähige Personenvereinigungen werden nach einfachem
Gesetzesrecht nicht unter den Begriff der juristischen Person
gefasst. Das Verfassungsrecht unterstellt hier jedoch ein weiteres
Begriffsverständnis 9 und spricht auch diesen
Personenvereinigungen Grundrechtsfähigkeit zu, soweit sie die
Fähigkeit zur eigenständigen Willensbildung und zu eigenem
Handeln besitzen. Z.B. BGB-Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB); KG (§
161 Abs. 2 HGB); nicht-rechtsfähige Verein (§ 54 BGB) – insbes.
Parteien.
Über die Begründung dieser Tatbestandserweiterung herrscht jedoch
Uneinigkeit.
Teilweise wird auf die weniger weitgehende Verselbständigung im
Vergleich zu vollrechtsfähigen Organisationen verwiesen. 10 Die stärker
personal strukturieren teilrechtsfähigen Personenvereinigungen müssten
daher erst recht grundrechtsfähig sein. Allerdings will Art. 19 Abs. 3
GG bei einer juristischen Person im engeren Sinne die gerade auf Grund
ihrer rechtlichen Verselbständigung eintretende Lücke des
Grundrechtsschutzes verhindern. Dieser Schutzzweck wird im Falle der
unvollständigen rechtlichen Ablösung eines Zusammenschlusses
verfehlt, da in diesem Fall den Mitgliedern die Möglichkeit verbleibt,
ihre Grundrechtsinteressen selbst wahrzunehmen. 11
Nach zutreffender Ansicht begründet sich daher die
Grundrechtsträgerschaft aus dem Umstand, dass die durch die
Teilrechtsfähigkeit im Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung
begründeten Erleichterungen der Rechtswahrnehmung für die so
9
A. v. Mutius, Jura 1983, 30 (35); F. Schoch, Jura 2001, 201 (202).
10
Dürig, in: T. Maunz, G. Dürig (Hrsg.), GG III, 48. Lfg. 2006, Art. 19 Abs. 3 GG (1977) Rn. 8, 29; dem
folgend K. Stern, StaatsR III/1, 1988, S. 1131, 1134.
11
Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Art. 19 GG Rn. 62; vgl. auch W. Rüfner, in: Isensee, Kirchhof (Hrsg.), HStR
V, 1992, 485-524 § 116 Rn.56.
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zusammengeschlossenen Personen konsequenterweise auch auf den
Grundrechtsbereich auszudehnen sind. 12
ab) Inländisch (+)
ac) Anwendbarkeit der Grundrechte „ihrem Wesen nach“?
(1) entsprechend ihrem Wesen in der Rechtsordnung
schlechthin
Die hiermit verbundene Frage, ob speziell dieser
juristischen Person Grundrechtsschutz zukommt,
beantwortet zum einen die sog. Durchgriffsthese, wonach
die Beeinträchtigung einer juristischen Person jedenfalls
möglicherweise auf die dahinter stehenden natürlichen
Personen („personales Substrat“) durchgreifen muss (so
etwa das BVerfG). 13 Dieser Auffassung wird
entgegengehalten, dass sie die eigene Grundrechtsfähigkeit
der juristischen Person nicht hinreichend deutlich macht,
vielmehr eine Treuhänderschaft, die von Art. 19 Abs. 3 GG
gerade nicht gewollt sei, vermuten lasse.
Daher erachten weite Teile der Literatur nicht den
personellen Bezug, sondern die „grundrechtstypische
Gefährdungslage“ der juristischen Person als maßgeblich. 14
Art. 19 Abs. 3 GG soll hiernach die juristische Person um
ihrer selbst willen schützen, da andernfalls der Vorschrift
kein eigener Sinn zukomme.
Hier: Nach erster Auffassung ist ein Durchgriff
insbesondere aufgrund der nur tlw. Verselbständigung der
Gesellschaft auf das dahinter stehende personale Substrat
gegeben.
Schwierigkeiten ergeben sich nach dieser Auffassung
insbesondere bei großen Konzernen, die etwa in der Form der
Aktiengesellschaft geführt werden. Allerdings wird die
Durchgriffsthese nicht in dem Sinn verstanden, dass sie eigentlich
den hinter der juristischen Person stehenden Menschen
Grundrechtsschutz gewährt. 15 Ein solcher Individualschutz könnte
nicht erklären, warum etwa auch Kapitalgesellschaften,
international verflochtenen Konzernen, Holdinggesellschaften
oder Stiftungen (auch nach der Rechtsprechung des BVerfG)
12 Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Art. 19 GG Rn. 63.
13 BVerfGE 21, 362, 369; 61, 82, 101; 68, 193, 205 f.; 75, 192, 196.
14 Vgl. etwa Dreier, in: H. Dreier (Hrsg.), GG I, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III GG Rn. 33.
15 F. Schoch, Jura 2001, 201 (205).
6

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grundsätzlich Grundrechtsschutz zukommen soll. Hinter der
Durchgriffsthese steht vielmehr der Gedanke eines
„schutzgutspezifischen Mehrwerts“, wonach „mit der
organisatorischen Verselbständigung zusätzliche, schutzwürdige
Interessenlagen geschaffen werden, die durch Grundrechte der
hinter ihnen stehenden natürlichen Personen nicht bereits
abgedeckt sind“. 16
Nach zweiter Auffassung befindet sich die L-OHG in einer
„grundrechtstypischen Gefährdungslage“, da sie in gleicher
Weise wie eine Einzelperson wirtschaftlich tätig und daher
gezwungen ist, ihre wirtschaftliche Tätigkeit anzupreisen.
Ergebnis: L-OHG kann sich grundsätzlich auf
Grundrechtsschutz berufen.
(2) entsprechend des spezifischen Wesens der Meinungsfreiheit
Die Meinungsfreiheit ist kein Grundrecht, das in spezieller
Weise auf das Menschsein abstellt. Daher kann sich auch
die L-OHG auf dieses Grundrecht berufen.
Ergebnis: Der persönliche Schutzbereich der L-OHG ist eröffnet.
b) Persönlicher Schutzbereich der K-AG
ba) Juristische Person (+)
bb) Inländisch (+)
bc) Anwendbarkeit der Grundrechte „ihrem Wesen nach“?
(1) entsprechend ihrem Wesen in der Rechtsordnung
schlechthin
Die grundsätzliche Grundrechtsfähigkeit der K-AG als
Aktiengesellschaft ergibt sich aus ihrer
grundrechtstypischen Gefährdungslage (Arg.
entsprechend oben) bzw., soweit man von der
Durchgriffsthese ausgeht, aus dem hinter ihr stehenden
Arbeitnehmern, die im Zusammenschluss der K-AG
wirtschaftlich tätig werden und hierbei ihre entsprechenden
Grundrechte in Anspruch nehmen.
Problematisch könnte hier allerdings sein, dass K-AG zu
jeweils 34 % in der Hand der kreisfreien Stadt S und des
Landkreises K ist.
16 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 2005, Art. 19 Abs. 3 GG Rn. 227.
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Weiterführende Rechtsprechung und Literatur: Poschmann,
Grundrechtsschutz gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen, 2000;
Selmer, Zur Grundrechtsberechtigung von Mischunternehmen, in:
Papier/Merten (Hrsg.), HGrdR II, § 53.
Über den Wortlaut hinausgehend werden unter juristischer Person
i.S.d. Art. 19 III GG regelmäßig nur juristische Personen des
Privatrechts verstanden. Aufgrund der besonderen
Kompetenzverhältnisse im staatlichen Bereich wird davon
ausgegangen, dass Grundrechte ihrem Wesen nach nicht auf
juristische Personen des öffentlichen Rechts anwendbar sind.
Werden Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch jur. Pers.
des Privatrechts erfüllt, die sich in öffentlicher Hand befindet, so
kommt diesen grds. kein Grundrechtsschutz zu.
Grundrechtsfähigkeit muss von organisatorischer Ausgestaltung
unabhängig sein. Der öffentlichen Hand selbst kommt aber grds.
kein Grundrechtsschutz zu; sie ist Grundrechtsverpflichteter,
nicht Grundrechtsberechtigter.
Nach e.A. ist es unerheblich, ob sich Unternehmen, das
öffentliche Aufgabe ausübt, zu 100% oder nur zu Mehrheit
in öffentlicher Hand befindet, und staatlicher Bindung
unterliegt. Arg.: Öff. Hand hat auf Grund ihrer
Mehrheitsbeteiligung die Möglichkeit, auf die
Geschäftsführung entscheidenden Einfluss zu nehmen.
Elektrizitätsversorgungsunternehmen unterliegt auf Grund
des EnWiG im Hinblick auf Versorgungspflicht und –
bedingungen so starken Bindungen, dass von
privatrechtlicher Selbstständigkeit nahezu nichts übrig
bleibt. Insbesondere können sie sich ihre Kunden nicht
aussuchen und sind auch in der Gebührenhöhe festgelegt.
Maßgeblich wird auf öffentliche Beteiligung und Bindung
abgestellt (so auch das BVerfG – funktionale
Betrachtungsweise). 17
Nach a.A. ist Grundrechtsschutz gegeben, soweit Private
beteiligt sind. Arg.: Zu berücksichtigen ist der Schutz der
privaten Anteilseigner. Maßgeblich wird auf private
Beteiligung abgestellt. Aber: In dreidimensionalen
Grundrechtsverhältnissen Staat – private Anteilseigner –
Dritte kann die Grundrechtsberechtigung und –
17 BVerfG (K), NJW 1990, 1783 (1783) mit ablehnender Anm. Kühne, JZ 1990, 335 f. In einer kürzlich
ergangenen Entscheidung zur Grundrechtsfähigkeit der Deutschen Telekom AG stellt das BVerfG maßgeblich
auf den beherrschenden Einfluss der öffentlichen Hand ab; BVerfGE 115, 205 ff. – Geschäfts- und
Betriebsgeheimnisse; vgl. auch BVerwG, NVwZ 2004, 742 f
8

III. Eingriff
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verpflichtung nicht derart pauschal bestimmt werden kann.
Der private Anteilseigner begibt sich freiwillig in
„Staatsnähe“ und muss daher gegebenenfalls auch mit dem
Reduktion seiner Grundrechte rechnen.
Deshalb wird von einer weiteren Auffassung die Idee eines
reduzierten Grundrechtsschutzes befürwortet. 18 Hiernach
soll der Grundrechtsschutz in dem Maße abnehmen, indem
die Staatsbeteiligung wächst. Ihr ist jedoch die mangelnde
Handhabbarkeit und Praktikabilität entgegenzuhalten. 19
Nach – zustimmungswürdiger – letzter Auffassung ist
daher auf das Ausmaß der staatlichen Beherrschung eines
Unternehmens abzustellen. 20 Dieses soll über die Höhe der
Kapitalanteile, gesetzliche oder vertragliche
Einflussmöglichkeiten usw. ermittelt werden. Handelt es
sich demnach um ein primär privates Unternehmen, ist ihm
Grundrechtsschutz zu gewähren; ein primär staatliches
Unternehmen ist hingegen grundrechtsverpflichtet.
(2) entsprechend dem spezifischen Wesen der Meinungsfreiheit
(+) vgl. oben.
Def.: Jedes staatliche Handeln, welches einen Handeln, das in den Schutzbereich
des Grundrechts fällt, unmöglich macht oder erschwert.
Gem. § 5 I des Gesetzes zur Ablösung des EnWiG besteht ein Werbeverbot für
Energieversorgungsunternehmen. Hierin liegt ein Eingriff in die
Meinungsfreiheit der L-OHG und der K-AG.
IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung?
1. Einschränkbarkeit?
Gemäß Art. 5 II GG ist die Meinungsfreiheit durch allgemeine Gesetze oder
Gesetze zum Schutz der Jugend oder der Ehre einschränkbar.
2. Schranke, die den genannten Anforderungen entspricht?
Als Schranke kommt § 5 des Gesetzes zur Ablösung des EnWiG in Betracht.
18 Aus neuerer Zeit Storr, Staat als Unternehmer, 227 ff., 243 ff.
19 Vgl. Huber, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG I, 5. Aufl. 2005, Art. 19 Abs. 3 GG Rn. 286.
20 Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG I, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III GG Rn. 77; Graf Vitzthum, in: Merten/Papier
(Hrsg.), HdGR II, 2006, 1079-1127 (1107 f.), § 48 Rn. 55; Huber, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG I, 5.
Aufl. 2005, Art. 19 Abs. 3 GG Rn. 288.
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a) (Formell verfassungsmäßiges) Gesetz
aa) Gesetzgebungskompetenz
Die Gesetzgebungskompetenz folgt aus Art. 74 I Nr. 11 GG
(Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung). Das Erfordernis
bundesgesetzlicher Regelung gem. Art. 72 II GG ist gegeben, da
Versorgungsgebiet eines Energieunternehmens sich über Teile
verschiedener Bundesländer erstrecken kann.
ab) Ordnungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren
Mangels Angabe in SV (+)
ac) Zitiergebot (Art. 19 I 2 GG)
Mangels näherer Informationen in SV ist davon auszugehen, dass
Anforderungen des Zitiergebots eingehalten sind.
Alternativ ist darauf zu verweisen, dass Ausnahmen vom
Zitiergebot bestehen:
Soweit man davon ausging, dass vorliegend ein allgemeines
Gesetz vorliegt, ergibt sich dies daraus, dass Art. 19 I 2 GG im
Fall des Art. 5 II GG nicht anwendbar ist. Arg.: Sinn eines „allg.
Gesetzes“ i.S. dieser Vorschrift kann es gerade nicht sein, sich
gegen eine Meinung an sich zu wenden. Daher schränkt Gesetz
die Meinungsfreiheit nur in bestimmtem Einzelfall ein. 21 ]
Andernfalls ist die Einhaltung des Zitiergebots ohnehin nicht
möglich, da das Gesetz ja gerade nicht als Grundrechtsschranke
konzipiert war.
Jedenfalls: Kein Verstoß gegen Art. 19 I 2 GG.
b) Materielle Verfassungsmäßigkeit
21 BVerfGE 28, 36 (46 f.); 44, 197 (201 f.).
ba) Vereinbarkeit mit Vorgaben des Grundrechts; vgl. Art. 5 II GG
(1) Allgemeines Gesetz (P!)
Der Begriff des allgemeinen Gesetzes ist str.
Nach Auffassung der Sonderrechtslehre sind allgemeine
Gesetze diejenigen, die nicht eine Meinung als solche
10

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verbieten. (Arg.: Ansicht erklärt Funktion der Schranken
des Ehren- und Jugendschutzes).
Hier: Es ist zu diskutieren, ob sich das Werbeverbot gegen
eine bestimmte Meinung richtet. Fraglich ist, ob der
Werbebegriff konkret genug ist, um das Verbot gegen eine
bestimmte Meinung zu bejahen. Argumentiert werden
könnte auch, dass Werbung einen unterschiedlichen Inhalt
haben kann. Durch zu enge Anforderungen würde allerdings
der Begriff des allgemeinen Gesetzes ab absurdum geführt.
Vorliegend wird daher von einem Verstoß gegen den
Allgemeinheitsgrundsatz ausgegangen.
Nach Auffassung der Abwägungslehre sind Gesetze
allgemein, wenn das von ihnen geschützte Rechtsgut
höherwertiger ist als die Meinungsfreiheit. D.h.
Qualifikation als allgemeines Gesetz ist Ergebnis eines
Abwägungsprozesses, der schwanken kann.
Hier: Das Gesetz dient dem Gemeinschaftswert des
Umwelt- und Ressourcenschutzes (vgl. Art. 20a GG), der
im vorliegenden Einzelfall höher als die Meinungsfreiheit
zu werten ist. Es ist daher als allgemeines Gesetz zu werten.
Das BVerfG verknüpft die beiden Ansätze und bezeichnet
als allgemeines Gesetz ein solches, welches nicht eine
Meinung als solche verbietet, sondern vielmehr dem Schutz
eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte
Meinung zu schützenden Rechtsguts dient, dem ggü der
Meinungsfreiheit Vorrang zukommt. Auch hiernach stellt §
5 des Gesetzes zur Ablösung des EnWiG kein allgemeines
Gesetz dar.
(2) Jugend- oder Ehrschutz? (-)
(3) Kollidierendes Verfassungsrecht?
Als Schranke kommt weiterhin kollidierendes
Verfassungsrecht in Betracht.
Abgeleitet aus dem Prinzip der Einheit der Verfassung können auch
vorbehaltlose Grundrechte durch kollidierendes Verfassungsrecht –
also kollidierende Grundrechte Dritter oder andere mit
Verfassungsrang ausgestattete Rechtsgüter – eingeschränkt werden
(verfassungsimmanente Schranken; vgl. praktische Konkordanz).
Nach h.M. ist auch in solchen Fällen eine gesetzliche Grundlage
erforderlich, die zwischen den widerstreitenden Prinzipien abwägt
11

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(BVerfGE 108, 282 – Kopftuch). Der Grund für dieses Erfordernis ist
das Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes.
Strittig ist allerdings, ob eine Einschränkung über
kollidierendes Verfassungsrecht auch im Fall explizit
einschränkbarer Grundrechte möglich ist. Nach
Auffassung des BVerfG und der herrschenden Lehre kann
auch hier die Einschränkbarkeit über kollidierendes
Verfassungsrecht begründet werden. 22 Nach anderer
Auffassung besteht in diesen Fällen zur Anwendung
kollidierenden Verfassungsrechts kein Anlass, da das
Grundgesetz dort, wo es Gesetzesvorbehalte enthält, die
Eingriffsmöglichkeiten so geschaffen habe, wie es die
Eingriffsnotwendigkeit bejaht hat. 23 Andererseits: Wenn
sogar die uneingeschränkt gewährleisteten Grundrechte über
kollidierendes Verfassungsrecht einschränkbar sind, so
muss dies erst recht für die schwächer geschützten
Grundrechte mit Gesetzesvorbehalt gelten.
Hier: Als kollidierendes Verfassungsrecht kommt Art.
20a GG in Betracht. Art. 20a GG dient dem Schutz der
natürlichen Lebensgrundlagen, worunter auch der
Ressourcenschutz fällt. Diesem wiederum dient auch das
Werbeverbot für die Energieversorgungsunternehmen, da
dieses dem Anreiz zu übermäßigem Energieverbrauch
entgegenwirken soll.
bb) Vereinbarkeit mit sonstigen Verfassungsrechts, insbes.
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
(1) Legitimer Zweck
22 So BVerfGE 66, 116, 136; 111, 147, 157.
23 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 331.
Grds. gilt als legitimer Zweck, jeder Zweck, der als solcher
erlaubt ist. Vorliegend kommt als Zweck jedoch nur die
Verfolgung von Grundrechten Dritter oder anderer Werte
mit Verfassungsrang in Betracht, da nur in diesen Fällen die
Rechtfertigung der Einschränkung über kollidierendes
Verfassungsrecht möglich ist. Als solcher Zweck kommt
vorliegend der Klima- und Ressourcenschutz in Betracht.
Die Werbung der Energieunternehmen zielt darauf ab, den
Kunden zu stärkerem Stromverbrauch, d.h. zu
umweltschädlicherem Verhalten zu bewegen; das
12

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Werbeverbot dient mithin der Verhinderung erhöhten
Energieverbrauchs.
(2) Eignung
Geeignet ist das Gesetz immer dann, wenn mit seiner Hilfe
das angestrebte Ziel gefördert werden kann.
Hier: (+)
(3) Erforderlichkeit
Erforderlich ist ein Gesetz, wenn es kein milderes Mittel
gibt, welches den gleichen Erfolg mit der gleichen Sicherheit
und einem vergleichbaren Aufwand herbeiführen würde.
Hier: Als milderes Mittel käme allenfalls staatliche
Gegenkampagne in Betracht. Mittelbarer Eingriff ist jedoch
nicht schwächer als unmittelbarer.
(4) Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.S.)
Angemessen ist das Gesetz, wenn das mit ihm verfolgte Ziel
in seiner Wertigkeit gegenüber der Intensität des Eingriffs
nicht unverhältnismäßig ist (Zumutbarkeit der Belastung).
Hier: Abwägung von Umwelt- und Ressourcenschutz ggü.
Meinungsfreiheit. Besondere Bedeutung des Umweltschutzes
in heutiger Situation. Daher: Angemessenheit (+)
Ergebnis: Die K-AG und die L-OHG sind nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 5 I 1 1.
Hs. GG verletzt.
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