PDF Version des Buchs herunterladen - Dr. iur. Klaus-R. Wagner

- 41 - 41105unbestimmter Rechtsbegriff ausgelegt wurde. 130) Rechtsfortbildung durch Richterrechtkann folglich Gesetzesrecht nicht ersetzen, sondern nur ergänzen. 131) Die Grenze einerRechtsfortbildung durch Gerichte verläuft dort, wo die Gesetzeskorrektur beginnt.Diese ist dem Gesetzgeber vorbehaltenen. Denn die vom Verfassungsrecht gezogeneGrenze verläuft im allgemeinen dort, wo die Gerichte ohne das Vorhandensein einersich aus Systematik und Sinn des Gesetzes ergebenden Lücke allein unter Berufungauf allgemeine Rechtsprinzipien, die konkrete rechtliche Ableitung nicht zulassen,oder aus rechtspolitischen Erwägungen Neuregelungen oder Rechtsinstitute schaffen.132) Und dort, wo die Grenzen der Rechtsfortbildung für Gerichte enden, setzen diesogenannten „Nichtanwendungsgesetze“ an und regeln Sachverhalte in einem von derFinanzverwaltung rechtspolitisch gewünschten Sinne, der einer bisherigen Rechtsprechungauf der Grundlage bisheriger gesetzlicher Regelung gegenläufig sein kann. DasProblem ist: die Finanzverwaltung als Executive instrumentalisiert in solchen Fällendie Gesetzgebung, um eine unliebsame Iudicative zu korrigieren. Andererseits kann esauch legitim sein, seitens der Finanzverwaltung eine Rechtsentwicklung in der Rechtsprechungdes BFH abzuwarten, um dann diese entweder durch Initiierung einer gesetzlicheGrundlage abzusichern oder ihr gegenzusteuern. 133) Und hier beginnen dieverfassungsrechtlichen Fragen: Ist dies mit dem Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20Abs. 2 GG vereinbar? Und wenn dies bejaht werden sollte, unter welchen Voraussetzungen?Für den Prozeßbevollmächtigten eines Steuerpflichtigen können solche Fragensehr interessant sein, wenn es darum geht, dort solche Entwicklungen schriftsätzlichzu problematisieren, wo sich für den Fall der Entscheidungserheblichkeit dieMöglichkeit dazu bietet.Unabhängig von dieser im deutschen Recht angesiedelten verfassungsrechtlichen Fragestellungwird jedoch stets mit zu berücksichtigen sein, ob (auch) sogenannte „Nichtanwendungsgesetze“mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht und der Rechtsprechungdes EuGH konform geht, wenn es darauf ankommen sollte. Denn dem Gemeinschaftsrechtkommt im Zweifel ein Anwendungsvorrang zu Gute. Hierzu hat derBFH 134) zutreffend entschieden, dass der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zur Folgehabe, daß gemeinschaftswidrige Vorschriften des nationalen Steuerrechts nicht anzuwendenseien, ohne daß es einer Vorlage an das BVerfG oder den EuGH bedürfe.106ff)Öffentlichrechtliche FolgenbeseitigungsansprücheMit diesem Anspruch sollen verbliebene Schutzrechtslücken ausgefüllt werden, dieetwa bei der Amtshaftung in Anbetracht des Verschuldenserfordernisses und beimenteignungsgleichen Eingriff aufgrund des eingeschränkten Schutzbereichs verblei-130)131)132)133)134)Zur verdeckten Gewinnausschüttung siehe BVerfG 08.12.1992 - 1 BvR 326/89, NJW 1994, 574Wieland DStR 2004, 1, 4BVerfG 14.02.1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269, 290 f.; BVerfG 19.10.1983 – 2 BvR 485,486/80, BVerfGE 65, 182, 194; BVerfG 07.06.1993 - BvR 335/93, HFR 1993, 542; Hirsch ZRP2004, 29 spricht folgerichtig davon, der Richter dürfe das Gesetz zwar weiterdenken, nicht aberumdenken.Hirsch ZRP 2004, 29, 30BFH 17.07.2008 – X R 62/04, BStBl. II 2008, 976, 977 f.