e_Magazin_Sachwerte3 2016

4. Jahrgang
Nr. 16/17
17. August 2015
E-Spezial
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17. August 2015
E-Spezial
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EXXECNEWS
15. August 2016
EXXECNEWS
Spezial
Spezial
Das neue Recht
Die neue Qualität der Sachwerte
Die neue Qualität der Sachwerte
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Foto: Kanzlei
Unser Autor
Dr. Oliver Zander,
Rechtsanwalt und
Partner
Görg
Partnerschaft von
Rechtsanwälten,
München
Am 03. Januar 2018 tritt die Richtlinie
über Märkte für Finanzinstrumente in
Europa (MiFID II) in Kraft. Sie wird die
Finanzbranche in vielen Bereichen vor
große Herausforderungen stellen – dieser
Beitrag beleuchtet die Verschärfung
der Dokumentationspflichten. Ab dem
Stichtag muss die gesamte Kundenkommunikation
- das gilt für Annahme,
Übermittlung und Ausführung von
Kundenaufträgen wie auch vorbereitende
Anlageberatungsgespräche - bei der Erbringung
bestimmter Wertpapierdienstleistungen
aufgezeichnet werden.
Aufgrund des mit der Umsetzung von
MiFID II verbundenen Aufwands für nationale
Behörden und Marktteilnehmer
war der Geltungsbeginn der Richtlinie am
pierdienstleistungsunternehmen ein
internes Produktfreigabeverfahren
unterhalten, das die Bestimmung eines
Zielmarkts für jedes konzipierte
und angebotene Finanzinstrument
ge-währleistet. Bei der Bestimmung
des Zielmarkts sind insbesondere der
Anlagehorizont des Kunden und seine
finanzielle Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen.
Die gewählte Vertriebsstrategie
muss auf den Zielmarkt abgestimmt
sein. Diese Festlegungen hat
das Unterneh-men laufend zu prüfen.
Nach den Vorgaben des nationalen
Gesetzgebers wäre es daher ausreichend,
den Zielmarkt nach der beabsichtigten
Haltedauer (zeitlicher Anlagehorizont),
dem Gesamtvermögen
des Ziel-Anlegers und der Gewichtung
der angebotenen Produktkategorie im
Gesamtportfolio des Ziel-Anlegers zu
beschreiben.
Die Vorgaben des europäischen Gesetzgebers
stellen der Tendenz nach
einen Bruch mit der bislang geltenden
BGH-Doktrin der anlage- und
anlegergerechten Beratung dar. Die
kor-rekte anlagegerechte Beratung
erforderte lediglich die korrekte objektive
Beschreibung der Anlage. Dies
geschah durch den Prospekt und war
von den Fondsanbietern zu leisten.
Die Frage, ob ein konkretes Fondsprodukt
für einen konkreten Anleger
geeignet ist, oblag allein dem Anlageberater
im Rahmen seiner anlegergerechten
Beratung. Der Anlageberater
wurde daher von der Rechtsprechung
in die Pflicht genommen, den Anleger
nach seinen konkreten Umständen
zu befragen.
Durch MiFID II werden nun die
Anbieter verpflichtet, sich einen typischen
Anleger auszuden-ken und das
Produkt auf die Bedürfnisse und Umstände
dieses Anlegers hin zu konzipieren.
Damit wird die anlegergerechte
Beratung jedenfalls im Hinblick
auf einen abstrakten idealty-pischen
Anleger tendenziell auf den Anbieter
verlagert. Dennoch wird dadurch der
Anlagebe-rater nicht von seiner Pflicht
befreit, für den konkreten Kunden
zu prüfen, ob die angebotene Anlage
für ihn persönlich geeignet ist. Dies
wird in Art. 25 der MiFID-Richtlinie
klargestellt.
Das Produktfreigabeverfahren muss
ferner auch die Prüfung etwaiger Interessenskonflikte,
Sensitivitätsanalysen
sowie der Angemessenheit der Kosten
umfassen. Der Anbieter hat den Vertrieben
alle Informationen im Zusammenhang
mit dem internen Produktfreigabeverfahren
zu übermitteln.
2. PRIIP
Durch das Vermögensanlagengesetz
wurden Fondsanbieter im Jahre 2011
erstmals vom Gesetzgeber dazu verpflichtet,
neben dem Verkaufsprospekt
ein sogenanntes Vermögens-anlageninformationsblatt
zu gestalten, in
dem in kompakter Form der wesentliche
Inhalt des meist ausführlichen
Prospekts den Anlageinteressenten
mitgeteilt werden musste. Neben der
Erkenntnis, dass ein durchschnittlicher
Anleger den Verkaufsprospekt in
der Regel nicht vollständig liest, war
für die Einführung eines kurzen Informationsblatts
das Ziel maßgeblich,
durch das Informationsblatt eine Art
Vergleichbarkeit der unterschiedlich
strukturierten Pro-dukte herzustellen.
Dies führte in der Folge dazu, dass für
die verschiedenen Anlageproduk-te
auf nationaler und europäischer Ebene
unterschiedliche Kurzinformationen
verbindlich wurden.
Der europäische Gesetzgeber versucht
nun, jedenfalls für Kleinanleger diese
Kurzinformati-onsblätter durch die
PRIIP-Verordnung (Packaged Retail
and Insurance-based Investment
Product-Verordnung) zu vereinheitlichen.
Künftig ist der Initiator eines
Fonds verpflichtet, ein sogenanntes
Key Information Document („KID“
- im deutschen Text der Verordnung
„Ba-sisinformationsblatt“ genannt)
für den angebotenen Fonds nach den
Vorgaben der PRIIP-Verordnung zu
gestalten. KIDs sollen in einer leicht
verständlichen Sprache des Staates
ab-gefasst sein, in dem das Produkt
vertrieben wird. Das KID kann in
Frageform abgefasst sein, darf aber
den Umfang von drei Seiten bei ausreichend
großer Schriftgröße nicht
übersteigen. Ein KID darf nicht als
Werbung des Anbieters gestaltet sein
und muss auf der Internetseite des Anbieters
veröffentlicht werden. Ferner
besteht eine andauernde Aktualisierungspflicht
während der Vertriebsphase.
Für AIF, die nach dem KAGB reguliert
sind, dürfte die Gestaltung eines
KID keine Schwierig-keiten mit sich
bringen, da für AIF-Publikumsfonds
bereits jetzt die Pflicht zur Gestaltung
sogenannter wesentlicher Anlegerinformationen
gilt, die sehr ähnliche
Anforderungen erfül-len müssen. Neu
ist allerdings die Verpflichtung, einen
Gesamtrisikoindikator darzustellen.
Ebenso ist ein Gesamtkostenindikator
darzustellen. Die PRIIP-Verordnung
schreibt die Glie-derung, die Überschrift
einzelner Abschnitte und den
Inhalt des KID recht detailliert vor.
Verstöße gegen die PRIIP-Verordnung
können mit Geldbußen von bis zu drei
Prozent des Gesamtumsatzes, mindestens
jedoch bis zu fünf Millionen Euro
belegt werden. Die Verord-nung gilt
ab dem 31. Dezember 2016.
3. Bewertung
Gemessen an den Regulierungsanforderungen,
die die Branche in den
vergangenen drei Jahren hat bewältigen
müssen, erscheinen die künftigen
weiteren Vorgaben eher gering. Der
Schwerpunkt liegt bei den künftigen
Regulierungen auf dem Fondsvertrieb.
Es steht zu er-warten, dass nicht
nur Bankenvertriebe, für die MiFID
II zunächst gilt, sondern auch freie
Vertriebe künftig einer stärkeren Regulierung
unterworfen werden. ◆
Die Kanzlei
Görg Partnerschaft von Rechtsanwälten
mbB ist eine deutsche Wirtschaftskanzlei
mit über 250 Anwälten an den sechs
Standorten Berlin, Essen, Frankfurt am
Main, Hamburg, Köln und München. Die
Kanzlei berät in allen Kernbereichen des
Wirtschaftsrechts. Zu den Mandanten
zählen in- und ausländische Unternehmen
aus allen Bereichen von Industrie,
Banken, Immobilien, Handel, Medien und
Dienstleistung.
www.goerg.de
MiFID II und MiFIR: Verschärfung der Dokumentationspflichten
für die WpHG- und GewO-regulierten Finanzvertriebe
30. Juni 2016 um ein Jahr verschoben worden.
Der deutsche Gesetzgeber hat bis zum
03. Juli 2017 ein Umsetzungs- und Ausführungsgesetz
zur Finanzmarktrichtlinie
(MiFID II) und der konkretisierenden
Verordnung (Markets in Financial Instruments
Regulation (MiFIR) vorzulegen.
Die Dokumentationspflichten gelten für
beratende Banken und durch die BaFin
beaufsichtigte Finanzdienstleister. Im
ursprünglichen und nun zunächst nicht
weiter verfolgten Referenten-Entwurf zur
MiFID II-Umsetzung war vorgesehen,
dass die Bereichsausnahme der Nichtanwendbarkeit
des WpHG für Finanzanlagenvermittler
erhalten bleiben soll.
Lediglich die Vermittler von Zweitmarktanteilen
werden ab dem 31. Dezember
2016 auch als Wertpapierfirma eingestuft
– auf sie sind die Vorgaben dann direkt
anwendbar. Aber auch auf die im Rahmen
der Gewerbeordnung (GewO) und der
Finanzanlagenvermittlungsverordnung
(FinVermV) regulierten Vermittler werden
die Regelungen aller Voraussicht nach
entsprechend anwendbar sein.
Die Aufzeichnungspflicht zielt zum einen
darauf ab, dass Kunden und Wertpapierfirmen
über die Aufzeichnung den Inhalt
eines Kundenauftrags und die Korrespondenz
belegen können. Zum anderen wird
die Marktaufsicht für die BaFin durch
den Zugang zu Telefon- und Datenverkehrsaufzeichnungen
erleichtert. Erfasst
sind alle Telefongespräche und elektronische
Kommunikation, die tatsächlich zu
Foto: Kanzlei
Unser Autor
Dr. Matthias
Gündel
Rechtsanwalt und
geschäftsführender
Gesellschafter
Gündel & Katzorke
Rechtsanwaltsgesellschaft
mbH,
Göttingen
einem Abschluss eines Geschäfts oder der
Erteilung einer Kundenorder führen. Der
tatsächliche Abschluss eines Geschäfts ist
jedoch nicht zwingend, sondern aufzeichnungspflichtig
ist bereits die in der Absicht
eines Geschäftsabschlusses erfolgte
Kommunikation mit dem Kunden und
damit verbundene interne Gespräche,
zum Beispiel zwischen Kundenberatern
und Händlern, sowie Videoberatung, Präsenzgespräche,
Faxe, E-Mails und Chats.
Die neuen Dokumentationspflichten implizieren,
dass die Unternehmen gewährleisten,
dass Angestellte und freie Mitarbeiter
keine Geräte nutzen – geschäftliche
oder private – die eine Aufzeichnung oder
Kopie nicht zu lassen.
Hinsichtlich der Vorgaben und Anforderungen
an die Telefonaufzeichnungspflichten
und der elektronischen
Kommunikation müssen die betroffenen
Finanzdienstleister schriftlich
Organisationsrichtlinien festlegen und
Prozesse und Verfahren einführen, die
durch leitende Organe überwacht und
zu kontrolliert werden. Das gilt auch für
außergewöhnliche Umstände, in denen
die Unternehmen nicht in der Lage ist,
das Gespräch aufzuzeichnen. Kunden sind
grundsätzlich vor Erbringung der Wert-
Kapitalmarktregulierung 2016 –
Die Konzentration auf das Wesentliche
Die Anbieter von Sachwertinvestments
stellen sich erfolgreich der
neuen Regulierungswelt. Wie es
die gesetzlichen Vorgaben vorschreiben,
greifen sie dabei auf die
Kompetenzen erfahrener Partner
zurück. Eine wichtige Bedeutung
kommt dabei den Verwahrstellen
zu. Sie können als kompetente Begleiter
maßgeblich dazu beitragen,
die aktuellen Herausforderungen
zu meistern. Die Kapitalverwaltungsgesellschaften
sollten die einzelnen
Partner daher bereits bei der
Auswahl weniger als Kostenfaktor,
denn als Qualitätssiegel für ihre
Produkte betrachten.
Für viele Emissionshäuser hat das
Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) als
Umsetzung der europäischen Richtlinie
über die Verwalter alternativer
Investmentfonds (AIFM-Richtlinie),
seinen anfänglichen Schrecken zum
großen Teil verloren - zu Recht. Bei
aller angebrachter Skepsis gegenüber
den Unklarheiten und Unzulänglichkeiten,
die das Gesetz ursprünglich
mit sich brachte, zeigt sich mittlerweile
doch: Die positiven Effekte
der Regulierung dominieren klar.
Durch sie ist eine neue, sicherere
und vertrauenswürdigere Fonds-Produktklasse
entstanden. Es zeigt sich
auch eine wachsende Akzeptanz bei
unterschiedlichen Anlegergruppen:
Während nach einem vergleichsweise
schleppenden Start zunächst institutionelle
Investoren den Charme
der neuen Beteiligungsangebote für
sich erkannt haben, investieren nun
auch wieder zunehmend Privatanleger.
Dem Bundesverband Sachwerte
zufolge stieg das von Geschlossenen
Publikumsfonds platzierte Eigenkapital
im Jahr 2015 um 540 Prozent
gegenüber dem zugegebenermaßen
sehr niedrigen Vorjahresniveau auf
immerhin 521 Millionen Euro. Geschlossene
Spezialfonds verzeichneten
ebenfalls eine Steigerung: Mit
1.027 Milliarden Euro Eigenkapital
wurde das Ergebnis aus dem Vorjahr
um 74 Prozent übertroffen.
Für den wachsenden Zuspruch gibt
es gute Gründe. Fast genau drei Jahre
nach Inkrafttreten des KAGB können
sich die einzelnen Beteiligten am
Markt wieder auf ihre Kernkompetenzen
konzentrieren: auf die Beurteilung
der Marktfähigkeit einzelner
Assets, die Auflegung entsprechender
Beteiligungsangebote, die fortlaufende
Bewirtschaftung der jeweiligen
Anlageobjekte sowie schließlich auf
den Verkauf zum rechten Zeitpunkt,
das Einsammeln von Kapital und die
Betreuung der Anleger – und damit
auf Auflage, Asset Management und
Vertrieb von Sachwertbeteiligungen.
Dabei müssen alle Aktivitäten in
erster Linie im Sinne und Interesse
der Investoren ausgeführt werden.
Um das zu gewährleisten, sieht das
KAGB unter anderem eine mit weitreichenden
Kompetenzen und Pflichten
ausgestattete Kontrollinstanz vor,
die es in dieser Form zuvor für die
Geschlossenen Fonds nicht gab: die
Verwahrstelle. Neben den Auflagen,
die jetzt für Kapital, Managementkompetenz
und Organisation sowie
für die persönliche Eignung der Beteiligten
in den Kapitalverwaltungsgesellschaften
(KVGen) gelten, zählt
die Einführung neuer Pflichten der
Verwahrstelle zu den wesentlichen
Bestandteilen der Neuregelung.
Nicht nur aus deren Blickwinkel
führt ihre weitaus stärkere Einbindung
dabei zu einem Paradigmenwechsel
auch bei den Geschlossenen
Fonds. Dieser hebt alternative Investmentfonds
(AIFs) klar von weiterhin
unregulierten Beteiligungsangeboten
wie stillen Beteiligungen, Genussrechten
oder Nachrangdarlehen ab.
Auch hinsichtlich der Neuordnung
des Zusammenspiels der Akteure gab
Ganz aktuell etwa zeichnen sich
in Folge des Votums der britischen
Bevölkerung zugunsten eines Ausstiegs
aus der EU schon kurzfristig
erhebliche Konsequenzen für die
europäischen Immobilienmärkte
ab – und damit für die im Rahmen
von AIF bei weitem gefragteste Assetklasse.
So werden aufgrund der
Entscheidung für den Brexit nicht
nur aktuell Bewertungsabschläge
bei britischen Bestands-Immobilien
erwartet, sondern auch weitere Preisschübe
hierzulande - ausgelöst durch
eine noch weiter steigende Nachfrage
nach vermeintlich sichereren deutschen
Werten insbesondere seitens
internationaler Investoren. Es obliegt
nicht zuletzt der Verwahrstelle, reapapierdienstleistung
über die Aufzeichnungspflicht
zu informieren. Ansonsten
darf die Wertpapierdienstleistung der Annahme,
Übermittlung und Ausführung
von Kundenaufträgen weder telefonisch
noch im Wege sonstiger Kommunikation
erbracht werden. Die aufgezeichneten
Telefongespräche sind grundsätzlich fünf
Jahre aufzubewahren. Die BaFin kann
eine Aufbewahrung von bis zu sieben Jahren
zu verlangen. Auch hierüber ist der
Kunde vorab zu informieren. ◆
es anfangs teilweise große Skepsis insbesondere
auf Seiten der ehemaligen
Emissionshäuser und heutigen KV-
Gen. Vor allem auf der Ebene der
betreffenden Anlageklassen ist es
für viele von ihnen naturgemäß eine
Herausforderung, ihre erwiesene Expertise
nun der Prüfung durch einen
externen Dienstleister zu unterziehen.
Einige von ihnen sahen zunächst
ihre Unabhängigkeit und Entscheidungsfreiheit
in Gefahr. Mittlerweile
hat sich jedoch bei den allermeisten
die Erkenntnis durchgesetzt, dass die
partnerschaftliche Zusammenarbeit
mit einer kompetenten Verwahrstelle
die Produktqualität nur verbessern
kann und daher in erster Linie ein
Qualitätssiegel darstellt.
Gut so, denn abseits der Regulierungsthematik,
die das Geschäft
nach Einführung des KAGB zunächst
vielfach dominierte, gibt es
zahlreiche weitere Herausforderungen,
die KVGen und Verwahrstellen
ihren jeweiligen Kernkompetenzen
entsprechend am besten gemeinsam
und partnerschaftlich angehen,
um im Sinn der Investoren Erfolg
versprechende Produkte anbieten
zu können. Dabei geht es zunächst
um die kompetente Einschätzung
langfristiger Marktperspektiven
und die Entwicklung und Umsetzung
regulativ wie angebots- und
nachfrageseitig passender Konzepte.
Gerade auf Nachfrageseite gibt
es dabei viel Potenzial. Insbesondere
Privatanleger müssen vielfach noch
davon überzeugt werden, dass Geschlossene
Publikums-AIF heute in
aller Regel sehr solide Sachwertinvestments
darstellen. Die Kontrollinstanz
Verwahrstelle kann dazu
beitragen, möglicherweise verlorenes
Vertrauen zurückzugewinnen oder
vorhandenes weiter zu stärken. Aber
gerade auch institutionelle Investoren
werden über einen regen Austausch
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Foto: Kanzlei
Die Kanzlei
Unser Autor
Nr. 16/17
15. August 2016
Das neue Recht
Die Gündel & Katzorke Rechtsanwaltsgesellschaft
mbH mit Sitz in Göttingen
bietet Dienstleistungen in den Bereichen
Mittelstandsfinanzierung durch
Mezzanine-Kapital und Private Equity,
Konzeption von Verkaufs- und Wertpapierprospekten,
Projektfinanzierung
durch geschlossene Fondsmodelle sowie
bankaufsichtsrechtliche Betreuung von
Finanzdienstleistern.
www.gk-law.de
Ludger Wibbeke
Rechtsanwalt
Leiter Real Assets
bei Hauck &
Aufhäuser Asset
Servicing,
Frankfurt am Main
Ludger.Wibbeke@
hauck-aufhaeuser.de
mit der Verwahrstelle gewissermaßen
an die Hand genommen. Neben der
unabhängigen Kontrolle bei der Bewertung
der jeweiligen Vermögensgegenstände
eines AIF und der damit
einhergehenden Einschätzung des
Marktumfelds helfen dabei auch an
die individuellen Bedürfnisse anpassbare
Reporting-Dienstleistungen,
Risikoanalysen und nicht zuletzt
ein persönlicher Ansprechpartner für
alle Belange. Gerade in unruhigen
Zeiten gilt es bei aller langfristigen
Ausrichtung von Sachwertanlagen
auch, kurz- oder mittelfristig wirkende
Einschnitte im Blick zu behalten
und nötigenfalls besonnen, aber konsequent
zu reagieren. Dort ist ebenfalls
partnerschaftliches Agieren der
Beteiligten gefragt und im Sinne des
Anlegervertrauens geboten.